A INELEGIBILIDADE PROPOSTA PELA “LEI DA FICHA LIMPA” FRENTE AO DIREITO FUNDAMENTAL À INOCÊNCIA: Análise da ADI nº 4.578 do STF

RESUMO

 

 

O objetivo desse estudo científico foi abordar sobre a inelegibilidade proposta pela Lei da Ficha Limpa. O problema dessa pesquisa foi: A inelegibilidade antes do trânsito em julgado proposto pela Lei da Ficha Limpa viola o Princípio da Presunção de Inocência? A análise da Lei da Ficha Limpa justifica-se por esta ser um marco no direito eleitoral brasileiro, sendo de grande relevância para a parte jurídica e se despontando como uma grande resposta para a sociedade como um todo. Todavia, os operadores do direito têm a obrigação de observar as leis conforme o ordenamento jurídico, não devendo justificar alguma irregularidade sobre qualquer argumento. O objetivo geral desse trabalho foi conceituar o princípio da presunção de inocência em seu total sentido. Como objetivos específicos determinaram-se: apontar as características das leis de iniciativa popular; esclarecer os embasamentos da criação da Lei da Ficha Limpa (Lei complementar nº 135 de 2010) e apresentar as hipóteses de condenação que geram a inelegibilidade. A pesquisa consistiu basicamente em uma pesquisa bibliográfica, realizando a confrontação das diversas abordagens. Utilizou-se o método dedutivo, baseando-se em dados primários e secundários. Tratou-se, dessa maneira, de um estudo interdisciplinar, por envolver a Constituição Federal, o Direito Constitucional, Civil, e Eleitoral. O tema da Ficha Limpa reflete diretamente no universo jurídico e social, considerando ainda que se trata de uma norma nova, válida pela primeira vez em 2012. Logo, sendo aplicada neste ano em sua segunda eleição, ainda há diversas controversas com relação a sua legalidade e efetividade. Note-se que recentemente a publicidade e importância dada a lei da ficha limpa foi enorme, sendo comemorada de forma efusiva pela impressa, população e claro pelos bons políticos. A referida lei se revela uma resposta ao clamor social por mudanças, devendo ser estudada pelos seus aspectos positivos e negativos, e eventualmente em sua legalidade.

 

Palavras-chave: Inelegibilidade. Presunção da inocência. Ficha Limpa.

ABSTRACT

 

The objective of this scientific study was to discuss about the ineligibility proposed by the Clean Record Law. The problem of this research was: Ineligibility before the final judgment proposed by the Clean Record Law violates the Principle of Presumption of Innocence? The analysis of the Clean Record Law is justified as this is a milestone in Brazilian electoral law, is of great relevance to the legal part and is emerging as a great response for society as a whole. However, right-operators are obliged to observe the laws as the legal system and should not justify any irregularities of any argument. The aim of this study was to conceptualize the principle of presumption of innocence in its total sense. Specific objectives were determined: point out the characteristics of popular initiative laws; clarify the soffits of the creation of the Clean Record Law (Complementary Law No. 135 of 2010) and present the chances of conviction that generate ineligibility. The research consisted primarily of a literature, performing the confrontation of different approaches. It used the deductive method, based on primary and secondary data. It was, thus, an interdisciplinary study, to involve the Federal Constitution, the Constitutional Law, Civil and Electoral. The theme of the Clean Record directly reflected in the legal and social universe, considering also that this is a new standard, first valid in 2012. Therefore, being applied this year in his second election, there are still many controversial regarding its legality and effectiveness. It notes that recent publicity and emphasis the law of clean slate was huge, being celebrated in effusive form by print, people and of course the good politicians. The law reveals a response to the public outcry for change and should be studied for its positive and negative aspects, and eventually its legality.

 

Keywords: Ineligibility. Presumption of innocence. Clean Sheet.

 

 

 

 

 

 

 

 

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

 

 

ADCs	Ações Declaratórias de Constitucionalidade
ADI	Ação Direta de Inconstitucionalidade
Art.	Artigo
Arts.	Artigos
CE	Código Eleitoral
CPC	Código de Processo Penal
CF	Constituição Federal
Dec.	Decreto
Inc.	Inciso
LC	Lei Complementar
LFL	Lei da Ficha Limpa
MP	Ministério Público
Nº	Número
N.	Número
p.	Página
§	Parágrafo
REL.	Relator
STF	Supremo Tribunal Federal
TER	Tribunal Regional Eleitoral
TSE	Tribunal Superior Eleitoral

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO.. 8

1 DIREITO ELEITORAL E OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS. 11

1.1 As fontes e o papel da Justiça Eleitoral.............................................................................. 11

1.2 Conceitos. 15

1.3 Princípio da celeridade eleitoral......................................................................................17 1.4 Princípio da anualidade eleitoral.....................................................................................18 1.5 Princípio da irrecorribilidade das decisões dos tribunais eleitorais..................................19 2 PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E O CRIME ELEITORAL.........................................20 2.1 Evolução histórica.............................................................................................................20 2.2 Conceito..............................................................................................................................23 2.3 Princípios e os Tratados Internacionais..........................................................................25 2.4 O princípio da presunção de inocência nos meandros da Constituição Federal............26 2.5 Teoria do Garantismo.......................................................................................................28 2.6 Princípio da Presunção de Inocência e a Lei da Ficha Limpa 33

3 ESTUDO DE CASO: ADI Nº 4578 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL....................35

3.1 Considerações introdutórias sobre o instituto jurídico da ação direta de inconstitucionalidade junto ao STF...........................................................................................35

CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................................43

REFERÊNCIAS 45

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

O Brasil vivenciou uma série de escândalos políticos, de proporções sem precedentes e continua a experimentar a descoberta de novos casos de corrupção. Apesar de ser decepcionante tal situação, ao menos se pode comemorar que antes descobri-los do que continuarem obscuros à sociedade e melhor, atualmente os cidadãos brasileiros são melhores protegidos contra os políticos desonestos.

Um dos mais célebres projetos de iniciativa popular, Lei complementar nº 135, foi aprovada em 2010 alterando a Lei que regula casos de inelegibilidade, prazos de cessação e dentre outras providências, a Lei complementar nº 64 de 1990.

A Lei da Ficha Limpa (Lei complementar nº 135 de 2010) impede que os políticos que sejam condenados por um conjunto de julgadores sejam elegíveis. Observando que as manifestações populares e o movimento político vêm crescendo torna-se pertinente abordar como tema a lei da ficha limpa e seus efeitos práticos.

Entretanto, a aludida lei não exige o trânsito em julgado para a implicação de pena ao político condenado, o que é defendido por uma corrente como expressa violação à Constituição Federal. Assim sendo, cria-se a seguinte indagação: A inelegibilidade antes do trânsito em julgado proposto pela Lei da Ficha Limpa viola o Princípio da Presunção de Inocência?

Visando solucionar o questionamento se apresenta como objetivo geral conceituar o princípio da presunção de inocência em seu total sentido. Por sua vez, os objetivos específicos serão demonstrando quando: apontar as características das leis de iniciativa popular; esclarecer os embasamentos da criação da Lei da Ficha Limpa (Lei complementar nº 135 de 2010) e apresentar as hipóteses de condenação que geram a inelegibilidade.

A análise da Lei da Ficha Limpa justifica-se por esta ser um marco no direito eleitoral brasileiro, sendo de grande relevância para a parte jurídica e se despontando como uma grande resposta para a sociedade como um todo. Todavia, os operadores do direito têm a obrigação de observar as leis conforme o ordenamento jurídico, não devendo justificar alguma irregularidade sobre qualquer argumento.

Assim, de início, a execução de efeitos práticos da Lei da Ficha Limpa ocorrida na inexigibilidade do político, anteriormente aos transito em julgado, aparentemente viola o princípio da presunção da inocência previsto no artigo 5º inciso LVII, que preconiza o famoso ditado de que todos são inocentes até que se prove o contrário, ou seja, ninguém é culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A respeito do tema, prelecionou com propriedade o marco teórico, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, que abriu divergência no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs 29 e 30) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4578) que tratam da Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).

Referido tema que foi analisado considerando a posição de outros doutrinadores, julgadores e demais fontes relevantes para o Direito. Para a elucidação do estudo apontado se utilizará do tipo de pesquisa bibliográfica, aproveitando dos ensinamentos de livros, revistas, obras e artigos que tratam do tema, esclarecendo que o objeto de pesquisa que será estudado é a Lei Complementar 135/2010. Referida pesquisa será realizada no Estado de Goiás, estudando materiais bibliográficos, e se analisando a legalidade da Lei da Ficha Limpa, desde a sua elaboração, mesmo anteriormente a sua publicação em 2010.

Destaca-se a viabilidade da pesquisa, especialmente no que diz respeito à relevância jurídica, apelo público e a existência de vasta quantidade de obras disponíveis para sustentar a argumentação da resposta para o problema proposto.

A finalidade da metodologia de pesquisa foi apresentar os procedimentos e técnicas aplicadas para que a pesquisa possua validade cientifica. O que representa significativa relevância a organização e atenção utilizada pelo pesquisador.

A técnica de pesquisa usada foi a teórico-bibliográfica, uma vez que, utiliza especialmente as doutrinas que adotam o tema.

A natureza dos dados empregados, de fontes secundárias (estudos realizados por pesquisadores renomados e especialistas no tema) e primárias (Constituição Federal, Código de Processo Penal, Lei Complementar nº 64, jurisprudência, dentre outros). Os procedimentos auxiliares da pesquisa consistiram na definição de conceitos, elaboração de fichamentos, resenhas e resumos, arquivados no computador deste pesquisador. 

A pesquisa se infere de modo interdisciplinar, por envolve Direito Constitucional, Direito Eleitoral e Direito Processual Penal. A primeira disciplina aponta as regras gerais que abordam o assunto e as demais correlatas às especificidades que o tema e o problema necessitam. 

O método de abordagem foi o dedutivo, por estabelecer uma verificação do problema abordado e a formulação de uma hipótese temporária.

Há que se destacar que o Direito Eleitoral, se revela extremamente importante, considerando ainda o interesse público e o cenário político dos municípios e do país. Do mesmo modo existe a latente necessidade da regulamentação e condenação de qualquer pessoa, sendo ou não político, neste caso ainda mais gravoso, quando violar preceito legal.

O tema da Ficha Limpa reflete diretamente no universo jurídico e social, considerando ainda que se trata de uma norma nova, válida pela primeira vez em 2012. Logo, sendo aplicada neste ano em sua segunda eleição, ainda há diversas controversas com relação a sua legalidade e efetividade.

Note-se que recentemente a publicidade e importância dada a lei da ficha limpa foi enorme, sendo comemorada de forma efusiva pela impressa, população e claro pelos bons políticos. A referida lei se revela uma resposta ao clamor social por mudanças, devendo ser estudada pelos seus aspectos positivos e negativos, e eventualmente em sua legalidade.

Legalidade a que se pretende analisar, observando a natureza da norma determinante da inexigibilidade, bem como, sua adequação ao ordenamento jurídico brasileiro.

1 DIREITO ELEITORAL E OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

1.1 As fontes e o papel da Justiça Eleitoral

 

 

O Direito Eleitoral é essencial para a sociedade democrática, sendo indispensável para a tutela dos direitos políticos, partidários e dos processos eletivos. Tamanha sua relevância o Direito Eleitoral, via de regra, é julgado por esfera própria, ou seja, possui uma justiça especializada para análise das questões que lhe corresponde.

Mas inicialmente, para a adequada compreensão da matéria, é importante demonstrar o conceito deste ramo do Direito, pois, o Direito Eleitoral é uma das ramificações do “Direito Público que disciplina a criação dos partidos, o ingresso do cidadão no corpo eleitoral para fruição dos direitos políticos, o registro das candidaturas, a propaganda eleitoral, o processo eletivo e a investidura no mandato”[1].

O caráter público do Direito Eleitoral é evidente, entretanto a sua abrangência muitas vezes não é relevada. O Direito Eleitoral, não se destina exclusivamente aos atos de campanha ou ao período eleitoral, além da propaganda política e das eleições tal direito regula a criação de partidos, o processo eletivo como um todo, desde antes do registro das candidaturas até a investidura no mandato, bem como, tutela os direitos políticos e puni quem eventualmente os viola, fato infelizmente corriqueiro no Brasil.

De fato toda situação que envolve política, ou melhor, políticos, muitas das vezes é generalizado numa conotação ruim, hipótese que não deveria vigorar, primeiro porque existe políticos sérios, o que deveria ser a regra por estes serem o representante do povo, segundo, porque o Direito Eleitoral pátrio é um dos mais reconhecidos no que diz respeito à garantia dos direitos políticos. “O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que trata de institutos relacionados com os direitos políticos e as eleições, em todas as suas fases, como forma de escolha dos titulares dos mandatos políticos e das instituições do Estado”[2].

Importante compreender que os institutos relacionados com os direitos políticos, vão muito além dos temas acerca da eleição. Estão relacionados com a investidura em cargos essenciais ao desenvolvimento do estado e por consequência da sociedade, e principalmente defende o Estado Democrático de Direito, afinal segundo previsto no artigo primeiro da Constituição Federal, “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”[3].

A pretensão maior da Constituição Federal é garantir direitos fundamentais da sociedade. O interesse público é o pressuposto máximo da carta magna e por óbvio das leis as quais devem respeitar aquela norma superior. De fato, ainda que equivocadamente compreendido, o Estado e seus membros, deve ser aparelhado e eleitos para a defesa dos interesses dos eleitores ou não eleitores e não o contrário.

O ente estatal é que se deve subordinar aos bens sociais, as normas e princípios, visando sempre defender a ordem, o progresso e as pessoas, especialmente em suas garantias básicas, como a democracia e a intervenção no estado.

O Direito Eleitoral, ramo autônomo do direito público, regula os direitos políticos e o processo eleitoral. Todas as Constituições trataram dessa matéria. Cuida-se de instrumento para a efetiva democracia, ou seja, estuda-se a influência da vontade popular na atividade estatal.[4]

Nossas constituições sempre se dedicaram a tratar do Direito Eleitoral, tamanha sua relevância. Tal ocorrência não se dá pelos interesses políticos ou partidários e sim em razão da defesa da democracia, que é o meio mais poderoso de participação da sociedade nas ações do estado.

Assim sendo, um ramo do direito tão crucial a sociedade e ao universo jurídico deve ser composto de forma ilibada e embasado em normas rígidas e eficientes. Toda seara do direito possuí fontes próprias, considerada o local de onde se surge o direito.

Na doutrina eleitoral existem distintas enumerações das fontes do Direito Eleitoral, comumente classificadas em dois grandes grupos: as Fontes denominadas diretas ou primárias e as Fontes Indiretas ou secundárias.

São Fontes diretas ou primárias do Direito Eleitoral, dentre outras: A Constituição Federal, o Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15.07.1965) e leis posteriores que o alteraram, a Lei Orgânica dos Partidos Políticos ( Lei nº 9.096, de 19.09.1995), A Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64, de 18.05.1990) e a Lei das Eleições (Lei nº 9.508, de 30 de setembro de 1997). Como fontes indiretas ou subsidiárias do Direito Eleitoral, podemos citar, exemplificativamente: Código Penal, Código de Processo Penal, Código Civil, Código de Processo Civil, Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.[5]

Veja que há uma divisão entre as fontes comumente usadas, separando as fontes que tratam de maneira direta dos ditames do Direito Eleitoral daquelas que são aplicadas de alguma forma indireta, considerada aplicação analógica. Por óbvio a Constituição é a fonte primordial e que fundamenta as demais, sendo a fonte máxima do direito.

É viável a criação de hierárquica entre as fontes, conduto a divisão tão forte entre os tipos de fonte do Direito Eleitoral podem enfraquecer um norma que seria a única aplicada ao caso, em razão da sua pseudo subsidiariedade.

Neste sentido, Rodrigo Moreira da Silva, servidor do Tribunal Superior Eleitoral enumera as Fontes do Direito Eleitoral:

Na sequência, foram enumeradas as fontes do Direito Eleitoral, que são: a Constituição Federal, o Código Eleitoral, a Lei das Eleições, a Lei das Inelegibilidades, a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, as consultas, as resoluções do TSE e as demais citadas anteriormente: a jurisprudência, os costumes, a doutrina, os princípios gerais de Direito e a equidade.[6]

 

Este apontamento mais amplo das fontes do Direito Eleitoral, portanto, aplicado na Justiça Eleitoral, se revela mais prudente, até porque, inclui os costumes, a jurisprudência e os princípios do Direito, indispensáveis para a aplicação da lei e norteador para qualquer seara de justiça.

Logicamente, na justiça eleitoral não seria viável a distribuição do direito sem as apropriadas fontes. No que diz respeito à Justiça Eleitoral o órgão máximo é o Tribunal Superior Eleitoral, inclusive com competência para editar resoluções e súmulas que são consideradas fontes do Direito Eleitoral.

O TSE é composto por sete ministros segundo a disposição do artigo 119 da Constituição Federal de 1988:

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos: I - mediante eleição, pelo voto secreto:a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.[7]

Veja que o Tribunal Superior Eleitoral tem uma composição mista entre ministros advindos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dentre advogados de notável saber jurídico, visando trazer a participação de indivíduos da sociedade e dar idoneidade nos julgados.

Ainda que seja o órgão máximo, anteriormente ao TSE, há outros órgãos que compõem a Justiça Eleitoral, no caso: as juntas eleitorais, os juízes eleitorais e os tribunais regionais eleitorais, estes ultimo presente em todas as capitais de estado e no distrito federal, segundo previsto nos artigos 118 e 120 da Constituição Federal.

No que desrespeito as atribuições do órgão máximo da Justiça Eleitoral,

[...] algumas de suas principais competências são: (i) processar e julgar originariamente o registro e a cassação de registro de partidos políticos, dos seus diretórios nacionais e de candidatos à Presidência e Vice-Presidência da República; (ii) julgar recurso especial e recurso ordinário interpostos contra decisões dos tribunais regionais; (iii) aprovar a divisão dos estados em zonas eleitorais ou a criação de novas zonas; (iv) requisitar a força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas próprias decisões ou das decisões dos tribunais regionais que a solicitarem, e para garantir a votação e a apuração; e (v) tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral.[8]

Fica evidenciado que as atribuições do Tribunal Superior Eleitoral, corresponde, em suma as questões e julgamentos de nível nacional, mesmo na formulação de partidos, registros, diretórios e candidaturas. Ademais, é seu papel o julgamento em última instancias, das decisões recorridas dos tribunais regionais e de matérias de sua competência.

Outra atribuição, do aludido Tribunal Superior é a elaboração de resoluções e súmulas, que são consideradas fontes primárias da Justiça Eleitoral, tais normatização visam tutelar a democracia e são pautadas nos princípios jurídicos aplicáveis, que serão analisados neste estudo para viabilizar e fortalecer a tese de constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa.

1.2 Conceitos

Para a adequada análise da lei da ficha limpa, e dos fundamentos e princípios que sustenta sua legalidade, é imperiosa a compreensão prévia de alguns conceitos e a natureza desta lei popular tão relevante ao ordenamento eleitoral e jurídico como um todo.

A soberania popular é defendida pela República Federativa do Brasil, por sua vez, a Lei de iniciativa popular encontra-se prevista no artigo 14, inciso III c/c §2º do art. 61, ambos da Constituição Federal de 1988. Ainda que pouco utilizado a criação de lei por iniciativa popular é uma excelente maneira de participação direta da sociedade no governo e nos rumos do país.

Acerca deste instituto a doutrinadora Maria V. de Mesquita Benevides ensina que “O termo iniciativa popular legislativa é auto-explicável. Trata-se do direito assegurado a um conjunto de cidadãos de iniciar o processo legislativo, o qual se desenrola num órgão estatal, que é o Parlamento”[9].

Infelizmente no Brasil a criação de Leis da iniciativa popular não possui tanta recorrência, após os vinte e seis anos da Constituição Federal, somente quatro leis de iniciativa popular foram convertidas em norma.

Além da Ficha Limpa (Lei complementar nº 135 de 2010), foram aprovadas mediante a mobilização popular: a lei que prevê cassação do mandato do político eleito que comprou votos (Lei nº 9.840, de 28 de setembro de 1999 – a qual alterou o Código Eleitoral); a Lei que transformou em crime hediondo as chacinas (Lei nº 8.930, de 06 de setembro de 1994 – alterando a Lei de Crimes Hediondos, Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990) e a Lei que instituiu o fundo nacional de habi­­­tação (Lei nº 11.124, de 16 de junho de 2005).

Esclarecido o conceito de Lei de Iniciativa Popular e citadas as suas ocorrências, se revela essencial apresentar o conceito de elegibilidade e de inelegibilidade, considerando ser esta segunda a imposição prevista da Lei da Ficha Limpa, destinada ao político condenados por órgão colegiado.

Primeiramente, se traz para esclarecimento a obra de Francisco Dirceu Barros, que propõe uma série de conceitos de renomados autores, a respeito da elegibilidade:

O consagrado professor Pinto Ferreira a define como “a capacidade eleitoral passiva, o poder de ser votado”. Para Elcias Costa, elegibilidade é “o direito de alguém ser escolhido, mediante sufragação popular, para o desempenho de função pública na formação do governo”. José Afonso da Silva ensina que a elegibilidade “consiste no direito de postular a designação pelos eleitores a um mandato político no Legislativo ou no Executivo”.[10]

Resta clara que a elegibilidade é a capacidade de ser elegível, exercendo o direito de ser representante da sociedade pelo voto popular. E a inelegibilidade se trata justamente de seu antônimo, ocorre exatamente em razão do indivíduo não possuir ou perder sua condição de elegibilidade, até mesmo por situações anteriores à sua pretensão de candidatura.

O Ministro do Tribunal Superior Eleitoral Fernando Neves, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 4.598/2004, definiu assim este instituto: “A inelegibilidade importa no impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, não atingindo, portanto, os demais direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos”[11].

Note-se que a vedação da capacidade de sujeito passivo eleitoral não impede o exercício do voto como capacidade eleitoral ativa.

Com relação à inelegibilidade, insta recordar que a LFL (Lei da Ficha Limpa), não é a única hipótese possível de obstar a candidatura de um político, há hipóteses em que o político jamais foi eleito e ou sequer candidato e não pode ser elegível, até mesmo por que, existem diferentes tipos de inelegibilidade.

As inelegibilidades absolutas implicam impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. Quem se encontre em situação de inelegibilidade absoluta não pode concorrer a eleição alguma, não pode pleitear eleição para qualquer mandato eletivo e não tem prazo para desincompatibilização que lhe permita sair do impedimento a tempo de concorrer a determinado pleito.[12]

No ordenamento brasileiro são exemplos de inelegibilidade absoluta a previsão do Art. 14, §4º da Constituição Federal de 1988: as pessoas inalistáveis e os analfabetos. O que se considera óbvio, pois uma pessoa analfabeta certamente não terá habilidades e capacidade de exercer qualquer cargo político, bem como, se relembrarmos que o alistamento eleitoral é requisito essencial para a elegibilidade, e quem não a possui não poderia concorrer qualquer pleito. Por sua vez as hipóteses de inelegibilidade relativa estão previstas no Artigo 14, § 5º ao 9º da CF/88.

As inelegibilidades relativas, não estão relacionadas com determinada característica pessoal daquele que pretende candidatar-se, mas constituem restrições à elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandatos, em razão de situações especiais existentes, no momento da eleição, em relação ao cidadão. [...]O relativamente inelegível possui elegibilidade genérica, porém, especificamente em relação a algum cargo ou função eletiva, no momento da eleição, não poderá candidatar-se.[13]

A relatividade é ocorrida por um evento sanável pelo candidato, o que ocorrendo o permite disputar o pleito. Destarte, verifica-se que a culpabilidade do político afetado pela LFL não é a única ocasião de inelegibilidade do político, que deve sempre respeitar os critérios pré-estabelecidos pela Constituição e pelas leis pertinentes.

1.3 Princípio da celeridade eleitoral

 

 

Superados os conceitos relacionados às Leis de Iniciativa Popular, em especial do LFL, e a questão de (in)elegibilidade, se passa a análise de princípios norteadores do direito e de cunho extraordinário do Direito Eleitoral, visando solucionar o problema proposto.

A justiça eleitoral se trata de uma justiça especializada que trata de tema peculiar, ainda que a justiça comum não devesse tardar, as questões eleitorais devem ser pautadas ainda mais de celeridade.

O princípio da celeridade eleitoral é um ponto de realce no que diz respeito aos princípios específicos do Direito Eleitoral, “as decisões eleitorais devem ser imediatas, evitando delongas para fases posteriores à da data da diplomação, sendo verdadeiras exceções os casos que possam demandar um julgamento para além da posse”.^[14]

As demandas eleitorais, por questão lógica, devem ser julgadas da forma mais célere possível, pois, do contrário, perderiam sua finalidade e deixariam de ser úteis e efetivas, considerando que seriam solucionadas apenas após o pleito eleitoral.

A aplicação da celeridade pode ser vislumbrada com facilidade na legislação eleitoral, haja vista os ritos processuais aplicados, os prazos menores e infrequentes em outros cadernos processuais.

A exemplificar o Código Eleitoral em seus artigos 22, 29, 259, 264 e 365, bem como, a Lei nº 9.504/97, nos artigos 16 e 94 e por fim a Súmula nº 728 que prevê o prazo de três dias para interpor recurso extraordinário contra decisão do TSE.

 

 

1.4 Princípio da anualidade eleitoral

O princípio da anualidade eleitoral prevê que a lei que alterar o processo eleitoral independente da data da sua entrada em vigor, que ocorre com a sua publicação, não se aplicará à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

Diversos são os nomes dados ao princípio da anualidade eleitoral, como, por exemplo: princípio da anualidade em matéria constitucional, princípio da anterioridade eleitoral, princípio da antinomia eleitoral ou anterioridade constitucional em matéria eleitoral. Sendo assim, diante de quaisquer deles, sabe-se estar tratando do mesmo assunto. Esse princípio está expresso no artigo 16 da Constituição de 1988, para o qual “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” Em conformidade com a Constituição, os conceitos de segurança jurídica, de eficácia normativa e de processo eleitoral estão intimamente ligados ao princípio da anterioridade.[15]

 

O referido princípio da anualidade eleitoral é aplicado mediante comando constitucional e visa dar maior segurança jurídica ao processo eleitoral, considerando ainda a celeridade da justiça eleitoral, os prazos longos exigidos previamente as eleições para formulação de chapas, coligações e até mesmo partidos. Note-se que tal princípio está intimamente ligado ao Princípio devido processo legal e ao princípio da anterioridade.

 

 

1.5 Princípio da irrecorribilidade das decisões dos tribunais eleitorais

As decisões do TSE, em regra, são irrecorríveis. As únicas exceções estão elencadas no art. 121, § 3º, da CF/88: “São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus e ou mandado de segurança”.

Das decisões do TSE que contrariam a Constituição cabe recurso extraordinário para o STF no prazo de três dias. Nos casos de decisões denegatórias de habeas corpus e mandado de segurança, proferidas originariamente pelo TSE, cabe recurso ordinário no prazo de três dias. No que tange aos TREs, as decisões também são, em regra, irrecorríveis, sendo que o leque de exceções é mais amplo, conforme demonstra o art. 121, § 4º, da CF/88:

Art. 121 [...]

[...]

§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;

II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;

III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais;

IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;

V - denegarem “habeas-corpus”, mandado de segurança, “habeas-data” ou mandado de injunção.[16]

Nas hipóteses dos incisos I e II do § 4º do art. 121 da CF/88, caberá recurso especial para o TSE; nas hipóteses dos incisos III, IV e V do § 4º do art. 121 da CF/88, caberá recurso ordinário também para o TSE.

 

 

 

 

 

 

2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O CRIME ELEITORAL

 

 

2.1 Evolução histórica

O princípio da presunção de inocência foi positivado pela primeira vez no art. 9° da Declaração de Direitos do Homem em 26 de agosto de 1.789 e voltou a aparecer na Declaração Americana de Direitos e Deveres em 22 de maio de 1948. Simone Schreiber apresenta o princípio da presunção de inocência como:

Trata-se do princípio da presunção da inocência, agora positivado, muito embora já fosse arrolado pela doutrina pátria dentre os princípios gerais que regiam o direito processual penal. A forma como está enunciado na constituição, entretanto, ensejou por si mesma alguns debates a respeito do seu alcance. Isso porque não se repetiu a fórmula consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional Francesa, em 26 de agosto de 1789, bem como pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.

Não está dito no texto constitucional que todo o homem se presumirá inocente, até que seja condenado, mas sim que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em vista disso, não se estaria consagrando propriamente o princípio da presunção da inocência, mas sim o da desconsideração prévia da culpabilidade, de aplicação mais restrita.[17]

Os princípios que fazem parte do direito não são somente peças diretivas, nem juízos de valor simplesmente, pois agem como autênticas normas jurídicas, com o sentido substancial, para que se estabeleça modelos de conduta segundo aponta Nelson Rosenvald.[18]

O artigo 5º inciso LVII da CF/1988 estabelece que nenhuma pessoa será considerada culpada antes da sentença penal condenatória transitada em julgado. O que ensina a Constituição Federal atual é exatamente o oposto do que ocorria no período da Ditadura Militar brasileira.

Na época militar imperava a presunção de culpa, ou seja, se alguém fosse suspeito de algo, essa pessoa que deveria provar sua inocência, diferentemente do que acontece hoje já que quem acusa deve provar o fato alegado.[19]

A atuação da consciência social, das crenças e convicções da sociedade são geradoras dos princípios gerais do direito, que merece uma melhor caracterização. Essa consciência social requer certa valorização qualitativa.

Nesse contexto a atuação do princípio da inocência se deu expressamente na CF/88, que foi a redemocratização brasileira, tornando-se um dos mais importantes institutos do ordenamento jurídico brasileiro.

Conforme a necessidade de adaptação da política social, houve uma implementação de mudanças e uma evolução desses princípios, conforme apresenta João Paulo Fiuza da Silva:

O primeiro registro que se tem da instituição do princípio da presunção da inocência no Direito positivo remonta à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada pela Assembleia Nacional Francesa, em dois de outubro de 1789. Este documento, promulgado em plena Revolução Francesa, trazia em seu artigo IX que “Todo homem sendo julgado inocente até quando for declarado culpado, se é julgado indispensável detê-lo, qualquer rigor, que não seja necessário para assegurar-se da sua pessoa, deve ser severamente proibido pôr lei” (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS).[20]

No entanto, o processo de consolidação deste postulado, até sua positivação, não ocorreu de modo repentino, houve antes um processo de amadurecimento que se iniciou ainda na Inglaterra, onde no Direito não escrito daquele país, já vigorava o princípio do beyond any reasonable doubt, ou seja, o postulado de que só haveria condenação quando não houvesse mais quaisquer dúvidas razoáveis acerca da culpa do réu.[21]

Nessa perspectiva, o princípio constitucional da presunção de inocência, acabou por ser inserido, aumentando sua relação e sua incidência no âmbito do Direito Processual Penal, onde determinou suas premissas básicas e condicionou seus agentes a atuar até à realização dos seus fins.

Além do princípio da presunção de inocência, todos os outros princípios previstos na CF/88, buscam dar mais sentido ao texto legal, para reprimir conflitos que possam vir a existir, ou que já exista e atuam na medida em que tem uma necessidade de complemento no meio sociológico. 

Nesse sentido, tem-se o princípio da presunção da inocência, que segundo o doutrinador Tourinho Filho, esse princípio nada mais representa que o coroamento do due processo of low, ou devido processo legal, conforme abaixo transcrito:

 

Esse princípio nada mais representa que o coroamento do due processo of low. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre, como bem disse A. Castanheira Neves (Sumários de processo penal, Coimbra, 1967 p. 26). 

Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamentada sociedade, princípios que aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia (Antônio Ferreira Gomes. A sociedade o trabalho: democracia, sindicalismo, justiça e paz, in Direito e Justiça, Coimbra, 1980, v. 1, n., 1, p. 7). 

O princípio remonta ao art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-08-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico humanitário chamado “iluminismo”, ou Século das Luzes, que teve a frente, dentre outros, o Marquês de Beccaria, Voltarie, Montesquieu Rousseau. Foi um momento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido como objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Beccaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige” (Dos delitos e das penas, São Paulo: Atena, 1954, p. 106).

Há mais de duzentos anos, ou, precisamente, no dia 26-8-1789, os franceses, inspirados naquele movimento, dispuseram na referida declaração que: “Tout homme étant presume innocent jusqu´a ce qu il ait até declare nécessaire pour s´assurer de as personne, doit étre severement reprimee par la loi” (Todo homem sendo presumidamente inocente até que seja declarado culpado, se for indispensável prendê-lo, todo rigor que não seja necessário para assegurar sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei).

Mais tarde, em 10-12-1948, a Assembleia das Nações Unidas, reunida em Paris, repetia essa mesma proclamação. Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente[22].

Do entendimento do jurista Elmir Duclerc[23] o princípio do estado ou da presunção de inocência, tido como o mais importante dos princípios processuais penais, deve ser entendido, na verdade como um desdobramento, uma consequência necessária do princípio da proteção à liberdade. Em suma, ele é uma condição para que esse direito fundamental do indivíduo esteja realmente bem protegido.

Por fim, dentre as muitas repercussões práticas dessa regra, merece destaque a sua repercussão para o regime jurídico das prisões processuais. É preciso, contudo, revisar algumas questões relativas à compreensão do exato sentido dos princípios.

O princípio da presunção de inocência não garante que o culpado pela prática do crime é inocente não podendo sofrer sanção penal, pois esse dispositivo somente concluiu que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença, devendo o agente ser julgado através de um devido processo legal, devendo ser assegurada todas as garantias previstas constitucionalmente. Este princípio tenta conter a aplicação injusta da justiça e está garantido tanto na Constituição Federal de 88, quanto no Pacto de San José da Costa Rica.

2.2 Conceito

                       

Os princípios constitucionais são como ferramentas que buscam suplementar leis, quando na falta de entendimento dessas, buscam princípios para melhor interpretação de casos. São como garantias constitucionais, que são protegidas pela Constituição Federal, e são direitos garantidos e atribuídos diretamente às pessoas, conforme explica Joaquin Arce.

Os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria. A expressão “princípio geral” constitui um pleonasmo, uma vez que a generalidade e a universalidade são ínsitas aos princípios. Trata-se de proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento ao Direito. Trata-se de um enunciado amplo, que permite solucionar um problema e orienta um comportamento resolvido num esquema abstrato através de um procedimento de redução a uma unidade da multiplicidade de fatos que oferece a vida real. São normas que têm uma estrutura deôntica, uma vez que estabelecem juízos de dever ser.[24]

No que tange esse princípio e sua devida aplicação, tem sua atuação voltada ao dever de tratamento do acusado, sendo que esse princípio infere na inocência do indivíduo, devendo esta ser respeitada, e não transgredida, e conforme apresenta Aury Lopes Júnior apud Thiago Minagé:

[...] é princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha que pagar o preço da impunidade de algum culpável. Isso porque ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção sejam protegidos. Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também estão ameaçados pelas penas arbitrárias [...].[25]

Sendo nesse caso a presunção de inocência em hipótese alguma ser tratada como se fosse uma forma de proteção aos criminosos ou algo nesse sentido, mesmo que esses princípios apresentem suas características de se constituírem como fundamento do direito, por agirem como proposições normativas mais abstratas do ordenamento, conforme explica Fábio Ramazzini Bechara:

Já as suas características podem ser resumidas: a) ideias cardinais que constituem a origem ou o fundamento do Direito; b) estão dotadas de um alto grau de generalidade; c) gozam de grande compreensão no âmbito jurídico; d) pertencem às mais amplas formulações do Direito; e) não requerem necessariamente formulações, mas, se estiverem formuladas, seu lugar mais lógico são as proposições normativas mais abstratas do ordenamento. A essência dos princípios gerais do direito consiste na constituição de normas básicas reveladoras das crenças e convicções da comunidade a respeito dos problemas fundamentais de sua organização; centra-se em construir a base ou o fundamento do Direito, dando-lhe solidez para que sirva à finalidade de regulamentar ordenadamente a comunidade. Constituem as ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica de uma nação.[26]

É inegável que os princípios gerais do direito não somente servem e agem como um meio para que o magistrado se oriente, para que possa proferir a sua decisão, mas também constituem um limite ao seu arbítrio; pois garante que a decisão proferida entre em desacordo com o ordenamento jurídico, tentando não violar a consciência social, conforme destaca João Paulo Orsini Martinelli:

A presunção de inocência é uma das mais importantes garantias constitucionais, pois, através dela, o acusado deixa de ser um mero objeto do processo, passando a ser sujeito de direitos dentro da relação processual. Trata-se de uma prerrogativa conferida constitucionalmente ao acusado de não ser tido como culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado, evitando, assim, qualquer consequência que a lei prevê como sanção punitiva antes da decisão final.[27]

Os princípios na medida em que contribuem para compor o ordenamento jurídico em seu conjunto, busca assegurar que as condutas se ajustem à justiça, e não se vejam reprovadas pela norma já positivada, e permitindo resolver conflitos que não estão em norma alguma positivada, mas que tenham relevância jurídica.

A melhor maneira de denominar esse princípio, seria o de tratá-lo como uma não culpabilidade. Tendo em vista que a Constituição Federal não declara essa inocência do agente, mas declara que o indivíduo não é culpado, antes da sentença que o condene e já tenha transitado em julgado.

2.3 Princípios e os Tratados Internacionais

Os princípios são as bases do ordenamento jurídico brasileiro. O princípio da presunção de inocência faz parte dos direitos humanos, e para seu completo entendimento vale destacar a utilização de textos internacionais, tendo como principais fontes internacionais três documentos que é a Declaração dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos ou o Pacto de San José de Costa Rica.

Ressalta-se que os assuntos relacionados aos direitos humanos nesses tratados internacionais, também são garantidores de proteção ao indivíduo, não podendo ser transgredido.

Vale ressaltar que outros dispositivos legais de outros países, destacam o princípio da inocência, como garantia também, conforme apresenta,

O pensamento jurídico-liberal, que se espalhou pelo mundo após a Revolução Francesa, trouxe no seu bojo, este postulado, que se enraizou no contexto do Princípio do Devido Processo Legal, sendo-lhe decorrente de forma direta e inconteste.

*Sua origem, remonta à Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão de 1791, a qual proclamava em seu art. 9º que:

“Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été déclaré coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur Qui ne serait nécessaire pour s’assurer de as personne, doit être sévèrement reprimée par la loi".

* Mencionado princípio repercutiu universalmente, tendo se reproduzido, mais recentemente, na Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que consagrou em seu art. 11:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”.

*Na Itália, neste mesmo ano de 1948, obteve status constitucional, sendo aprovado pela Assembleia Constituinte, o art. 27, § 2º, de sua Carta Política:

“L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanda definitiva”.

Todavia, no que pese o Brasil ter concorrido com sua presença e voto na Assembleia-Geral das Nações Unidas de 1948, que deu origem à Declaração dos Direitos Humanos retro mencionada, o mesmo só veio a ser positivado em nosso Ordenamento Jurídico, com o advento da Constituição Federal de 1988, portanto, permanecendo um hiato de quarenta anos.

O Código Penal tipo para a América Latina, em seu item XI estabeleceu que:

“A pessoa submetida a processo penal presume-se inocente enquanto não seja condenada”.

Princípio idêntico está inserido na legislação de Portugal, em cuja Constituição, mais precisamente no art. 32, § 2º, lê-se que:

“Todo arguido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.[28]

Quando houve a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, esse princípio da presunção de inocência ganhou mais reconhecimento e força, pois esta foi positivada, e neste mesmo sentido também na Declaração Universal dos Direitos do Homem na Europa estabeleceu em seu artigo 6º como garantia a presunção de inocência.

No Brasil na Constituição Federal de 1988, este princípio estava mais efetivo, já se tinha uma maior proteção a essas garantias ao indivíduo, mas não só no Brasil, mais em vários outros países, pois estes passam a ter uma fase mais humanista, pois resguarda os direitos sociais, e preserva a dignidade da pessoa humana.

2.4 O princípio da presunção de inocência nos meandros da Constituição Federal

Diante de tantas garantias asseguradas pela Constituição, o princípio da presunção de inocência garante que o acusado da prática do ilícito penal não seja punido antes que se prove que realmente foi o autor de tal ato, e que a sentença condenatória transite em julgado. A Constituição Federal de 1988 apresenta este princípio em seu texto da seguinte maneira:

 

Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (EC nº 45/2004).

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.[29]

 

Por tal princípio ser definido como direito fundamental democrático e individual tem a sua aplicabilidade imediata conforme estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988 sendo na verdade um princípio de não culpa ou de não culpabilidade.

O Título I da Carta Magna, “Dos Princípios Fundamentais” em seu primeiro artigo assegura que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade humana [...]”[30].

Dessa forma, conforme Sérgio Abinagem Serrano[31] a Constituição Federal de 1988 elevou a dignidade humana como um dos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, o que vale dizer que qualquer ser nascido de mulher é digno, não podendo o Estado negar-lhe esta condição: de ser humano.

Por isso, para os seres humanos não pode haver coisa mais valiosa do que a pessoa humana. Essa pessoa, por suas características naturais, por ser dotada de inteligência, consciência e vontade, por ser mais do que uma simples porção de matéria, tem uma dignidade que a co­loca acima de todas as coisas da natureza, segundo Dalmo de Abreu Dallari.[32]

A dignidade humana consiste, segundo Ricardo Emilio Zart[33] não apenas na garantia negativa de que a pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, mas também agrega a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.

O princípio constitucional da presunção de inocência, no ordenamento jurídico brasileiro consagra, além de outras significativas consequências, uma norma de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, no que diz respeito “ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário”.

De modo geral, é possível afirmar que a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional geral, é mais um elemento de promoção do necessário equilíbrio entre a liberdade do cidadão (jus libertatis) e a prerrogativa estatal de punir eventuais infratores (jus puniendi), cujo objetivo maior é garantir a manutenção de um Estado de Direito.

Por isto, a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional, não apenas desautoriza a formação prévia de qualquer juízo afirmativo quanto à culpabilidade, como também, e com maior ênfase ainda, veicula a ideia de que todos são inocentes até que se prove que são culpados. Este, aliás, o conteúdo semântico do próprio vocábulo “presunção”, ou seja, suposição que se tem por verdadeira até prova em contrário.

O Código de Processo Penal apresenta situações e alguns procedimentos específicos em relação aos atos prisionais.

A lei nº 12.403/11, alterando o disposto no artigo 306, CPP, exige que toda prisão deve ser comunicada imediatamente (vinte e quatro horas) ao juiz, aos familiares do preso, bem como a Defensoria Pública, se o aprisionado não declinar o nome de seu advogado.

No que se refere, por exemplo, à regra da inviolabilidade do domicílio (art. 150 CP), é de se ter em conta o previsto no artigo 5º, XI da Constituição Federal, que garante ser inviolável o domicílio, nele somente podendo adentrar, de dia, somente por ordem escrita da autoridade judiciária competente, ou à noite, sendo caso de flagrante delito ou ainda com o consentimento do morador.

Com isso, a prisão, com mandado judicial, somente poderá ser realizada de dia, isto é, até as 18 horas o final do expediente de trabalho e, assim, no horário noturno, se não houver consentimento do morador, a prisão somente se realizará em situações que concretizem flagrante delito em curso, e no momento da perseguição o suposto autor entre no interior da residência.

Com a Constituição Federal de 1988, sabe-se, que o modo de penalizar o preso ou quem está em liberdade foi capitulada no rol dos direitos e garantia individual, daí porque, hoje, é proibido o trabalho sem remuneração, dentro ou fora da prisão.

Nesse prisma, constata-se que o detento – provisório ou condenado em definitivo – goza de todos os direitos e garantias individuais estabelecidas no art. 5º da Carta Constitucional de 1988, exceto, é claro, o de ir e vir, ou seja, perde o detento a liberdade, enquanto estiver nessa condição, devendo os responsáveis pela custódia, assegurar os demais direitos garantidos por tal dispositivo não afetados pela prisão.

Vale destacar que as pessoas livres gozam de todos os direitos referidos sem restrição, diversamente do que ocorre com o detento.

É justamente por isso, pois, que o preso não pode ser condenado à pena de morte, prisão perpetua ou a banimento, porque a constituição federal proíbe a aplicação dessas formas cruéis de penalizar o ser humano.

Acrescenta-se ainda que os constituintes de 1988 asseguram ao recluso o direito de ter assistência jurídica se não puder custear as despesas com advogado (artigo 5º, LXXIV) ou impetrar gratuitamente habeas corpus e o habeas data (artigo 5º, LXXVII). 

2.5 Teoria do Garantismo

A formulação da teoria garantista do jurista italiano Luigi Ferrajoli, surgiu e foi aplicada essencialmente no campo do direito penal como resposta à divergência que há entre normatividade do modelo em nível constitucional e sua não efetividade nos níveis inferiores.[34]

Nesse sentido, a teoria garantista, que inicialmente era restrita ao direito penal, ganhou tamanha importância que passou a ser incorporada em outros ramos do direito, sendo ampliada de teoria do garantismo penal para teoria do garantismo, conservando-se os mesmos pressupostos e a mesma matriz conceitual e metodológica.

A definição do termo garantismo, enquanto um modelo normativo de Direito, exige que se compreenda o “Estado de direito” como aquele que se submete a uma legalidade em sentido estrito, o que Luigi Ferrajoli denomina “estrita legalidade”; por apreender que este princípio exige da lei que condicione a legalidade do exercício de qualquer poder por ela instituído a determinados conteúdos substanciais.

A primeira concepção de garantismo tem sua inserção no modelo normativo de Direito, a partir do momento em que postula que,

[...] o garantismo é a principal conotação funcional de uma específica formação moderna que é o Estado de direito. O Estado de direito, analisado por Ferrajoli, tem sua origem na tese desenvolvida primordialmente por Norberto Bobbio, marco da diferenciação entre os dois tipos de governo fontes do Estado moderno. Assim, a primeira acepção de garantismo jurídico sugere entendamos essa diferença entre: (i) um governo sub leges, submetido às leis; e (ii) um governo per leges, que se expressa mediante leis preponderantemente gerais e abstratas.[35]

De acordo com Luigi Ferrajoli o poder sub lege,[36] pode ser compreendido de duas maneiras, quais sejam, “num sentido débil, ou lato, ou formal, no qual qualquer poder deve ser conferido pela lei e exercitado na forma e com os procedimentos por ela estabelecidos; e num sentido forte, ou estrito, ou substancial”, no qual pressupõe que qualquer poder deve ser limitado pela lei que lhe condiciona não apenas as formas, mas também os conteúdos.

As características de um governo per leges podem ser resumidas em três elementos – generalidade, abstração e vontade geral, os quais moldam a função ou potencial garantista da lei enquanto forma jurídica. Enquanto norma geral e abstrata responde às exigências de igualdade e enquanto fruto da vontade geral atende à exigência de liberdade como autonomia ou como determinação autônoma não autoritária.

Nesse sentido, Sérgio Cademartori esclarece que qualquer ordenamento, inclusive os totalitários, poderia ser compreendido como “Estado de direito” se analisado pela ótica do governo sub leges. No entanto, pela ótica de um governo per leges apenas os Estados constitucionais, “particularmente os de constituições rígidas, merecem esse epíteto, já que em seus níveis superiores incorporaram não só os procedimentos para a edição de normas de nível inferior, como também os limites substanciais para o exercício de qualquer poder”.[37]

Portanto, Estado de direito significa garantismo quando tem semelhança a um modelo de Estado nascido com as modernas constituições e caracterizado:

(i) no plano formal, pelo princípio da legalidade, por força do qual todo o poder público – legislativo, judiciário e administrativo – está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legitimidade por parte dos juizes delas separados e independentes; (ii) no plano substancial da funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, por meio da incorporação limitadora em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, isto é, das vedações legais de lesão aos direitos à liberdade e das obrigações de satisfação dos direitos sociais.[38]

Assim, a distinção entre legitimidade formal e substancial é indispensável para que se entenda a relação entre democracia política e Estado de direito, sendo a primeira, formal, alusão à forma de governo, e a segunda, substancial, diz respeito ao arcabouço de poder.

A segunda definição de garantismo corresponde ao campo da teoria jurídica da validade, da efetividade e da vigência das normas, quando estabelece uma diferença entre “ser” e “dever ser” no Direito; diferença esta centrada na discrepância entre os modelos normativos (tedencialmente garantista e, desse modo, válidos, mas ineficazes) e as práticas operativas vigentes (tedencialmente antigarantistas e, portanto, inválidas, porém eficazes).

Embora, identificando tais diferenças, Luigi Ferrajoli[39] busca, por assim dizer, aproximar os “seus elementos, visto entender que pode existir validade sem efetividade e, em um patamar inferior de garantismo, efetividade sem validade, motivando, assim, uma reformulação das noções tradicionais de validade e vigência”.

É possível notar que Luigi Ferrajoli[40] adere à essa acepção, um novo elemento ao conceito de validade; ou seja, uma norma será válida não somente por sua adequação formal às regras do “ordenamento jurídico que lhe são anteriores e estabelecem pressuposto para sua verificação, mas sim a partir do momento em que a validade traz em si elementos de conteúdos materiais, como fundamento da norma, pautados nos direitos fundamentais”.

A terceira, e última, definição de garantismo é apresentada por Ferrajoli sob a denominação de “ponto de vista externo”,

[...] via da qual sustenta que a teoria garantista comporta também uma filosofia do direito e uma crítica da política. Neste sentido invoca a presença de uma filosofia política que impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa, fato que permite a valoração do ordenamento, a partir da dicotomia ser e dever ser do direito, o que Ferrajoli chama de “ponto de vista externo”. Isso vale dizer que o ponto de vista externo [...] equivale à assunção, para os fins de legitimação e da perda de legitimação ético-política do Direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo.[41]

Nota-se com essa afirmativa, que o autor chegou à conclusão que uma doutrina filosófica-política, permite não somente a crítica, mas é também responsável pela perda da legitimação desde o exterior das instituições jurídicas positivas, baseadas na rígida separação entre direito e moral, ou entre validade e justiça, ou entre direito e moral, ou entre validade e justiça, ou entre ponto de vista jurídico ou interno e ponto de vista político ou externo do ordenamento.

É preciso que se faça essa distinção para que não se confunda o Estado de direito, percebido como sistema de limites substanciais aos poderes públicos para a consecução das garantias dos direitos fundamentais, ao Estado absoluto, seja ele democrático ou não.

O garantismo como modelo normativo de Direito permite o estudioso analisar um determinado sistema constitucional para verificar eventuais antinomias entre as normas inferiores e seus princípios constitucionais, bem como incoerências entre as praticas institucionais efetivas e as normas legais. A partir daí, poderá inferir-se o grau de garantismo do referido sistema, ou seja, o grau de efetividade da norma constitucional.

A presunção de inocência é um princípio garantista de Luigi Ferrajoli, que pressupõe tratar-se de um:

[...] princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha que pagar o preço da impunidade de algum culpável. Isso porque ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção sejam protegidos. Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também estão ameaçados pelas penas arbitrárias [...][42]

Dessa forma, esse princípio jamais pode receber tratamento como algo superficial ou mesmo ser afastado pelo julgador com o objetivo de ser imposta medida restritiva de direita, ou melhor, independentemente da situação em que o suposto agente do fato delituoso se encontre, o mesmo deverá receber tratamento como se fosse inocente até que seja julgada uma sentença penal condenatória.

 

 

 

2.6 Princípio da Presunção de Inocência e a Lei da Ficha Limpa

A Lei da Ficha Limpa se remota ao investigado pela Justiça Eleitoral, como inelegível como previsto no seu artigo 15: “Transitada em julgado ou publicada a decisão proferida por órgão colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido”[43].

Note-se que não se exige o transito em julgado da decisão, sendo possível a inelegibilidade pela decisão de órgão colegiado, conforme depreende no artigo retro e constante no artigo 1º, inciso I, alíneas ‘d’, ‘e’, ‘h’, ‘j’ e ‘p’, ambos da Lei Complementar 64/1990, alterada neste ponto pela LFL.

Verifica-se aqui uma patente violação do princípio da presunção de inocência:

A invocação do benefício da dúvida pelo réu no processo penal remonta a tempos imemoriais. Desde os primórdios do processo penal acusatório vigorava a denominada presunção de inocência. Atualmente, a doutrina analisa a presunção de inocência sobre vários enfoques: a) como garantia política do estado de inocência; b) como regra de julgamento no caso de dúvida: in dubio pro reo; c) como regra de tratamento do acusado ao longo do processo.[44]

A Presunção de inocência é sustentada pelo ordenamento jurídico, desde a concepção do papel investigatório do estado, sendo posteriormente anotado no Brasil inclusive em constituições anteriores.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, prevê em seu Artigo Onze, inciso 1: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”[45].  

Assim, não se trata de uma questão exclusivamente ligada à esfera eleitoral, a inocência do réu tem que ser sustentada, enquanto lhe for possível argui-la. Para ser considerado culpado, tem que ter se esgotado todas as garantias existentes, ou seja, a decisão não pode ser recorrível e deve se encontrar transitada em julgado.

O princípio da presunção de inocência, também denominado não-consideração prévia de culpabilidade, traduz-se em status ocupado por investigado ou por acusado no desenrolar da persecução penal: estado de inocência, até que se perfaça trânsito em julgado de uma decisão condenatória[46].

O entendimento de presunção de encontra-se intimamente ligado ao trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme compreendido pela doutrina e jurisprudência pátria e do direito comparado.

O fato do réu, político ou não, ser investigado em uma ação não o condiciona a um papel de culpado ou criminoso, até porque este pode ser inocentado ao final.

Assim, o entendimento pela inconstitucionalidade parcial da LFL do Ministro Dias Toffoli, em razão da violação da presunção da inocência se desponta certeiro, inclusive na ocasião do julgamento sendo acompanhado, referente a parcial inconstitucionalidade, pelos Ministros: Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Celso de Mello e Marco Aurélio, ainda que no julgamento final o STF, por maioria simples, tenha julgado pela constitucionalidade da norma, os fundamentos para tanto não se revelam acertados.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 ESTUDO DE CASO: ADI Nº 4578 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

3.1 Considerações introdutórias sobre o instituto jurídico da ação direta de inconstitucionalidade junto ao STF

 

 

A Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, alterou a Lei Complementar nº  64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9º do artigo 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

Dentre as alterações encontram-se, o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos[47].

No entendimento de Edson Sardinha, os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos oito anos seguintes.

 

Os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; contra o meio ambiente e a saúde pública; eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de redução à condição análoga à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando[48].

 

Depreende-se, dessa forma que o projeto Ficha Limpa é uma campanha da sociedade civil brasileira com o objetivo de melhorar o perfil dos candidatos e candidatas a cargos eletivos do país.

Para isso, foi elaborado um Projeto de Lei de Iniciativa Popular sobre a vida pregressa dos candidatos com o objetivo de tornar mais rígidos os critérios de quem não pode se candidatar – critérios de inelegibilidades.

A democracia é o regime político brasileiro e assim se chama porque busca a utilidade do maior número e não a vantagem de alguns. Todos são iguais perante a lei, e quando a república outorga honrarias o faz para recompensar virtudes e não para consagrar privilégios.

Carlos Sanchez Viamonte alude às palavras de Péricles quando comunicou aos heróis da Guerra do Peloponeso o culto da imortalidade e o sentimento póstumo da Pátria agradecida:

 

A cidade se acha aberta a todos os homens. Nenhuma lei proíbe nela a entrada aos estrangeiros, nem os priva de nossas instituições, nem de nossos espetáculos; nada há em Atenas oculto e permite-se a todos que vejam e aprendam nela o que bem quiserem, sem esconder-lhes sequer aquelas coisas, cujo conhecimento possa ser de proveito para os nossos inimigos, porquanto confiamos para vencer, não em preparativos misteriosos, nem em ardis e estratagemas, senão em nosso valor e em nossa inteligência.[49]

 

Dessa forma, esse grupo social que há milênios edificou os pilares da democracia ocidental, já primava por um comportamento ético distinto e lídimo de seus governantes, a fim de que esses passassem mais do que efetividade à moralidade pública: exemplo e segurança aos cidadãos, quer estrangeiros ou não, reafirmando e asseverando a transparência, a publicidade e a honestidade.

Nessa direção votou o ministro relator Luiz Fux, no julgamento das conexas Ações Diretas de Constitucionalidade (ADC) nº 29, nº 30, e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4578: “[...] o princípio da segurança jurídica é compreendido na sua vertente subjetiva de proteção das expectativas legítimas”.

Ocorre que estas expectativas referem-se aquelas que a coletividade tem em relação ao Poder Público. E, não fosse o bastante, o douto magistrado citou Soren Schonberg, para definir as implicações jurídicas do que se entende por expectativas:

 

[...] uma expectativa é razoável quando uma pessoa razoável, agindo com diligência, a teria em circunstâncias relevantes. Uma expectativa é legítima quando o sistema jurídico reconhece a sua razoabilidade e lhe atribui consequências jurídicas processuais, substantivas ou compensatórias[50].

 

São estas expectativas legítimas, ou ainda, legitimadoras de poder que reforçam o princípio democrático erigido pela célebre frase de Abraham Lincoln: “um governo do povo, pelo povo e para o povo”.

A respeito desta afirmativa, José Joaquim Gomes Canotilho aponta que “Ainda hoje se considera esta formulação como a síntese mais lapidar dos momentos fundamentais do princípio democrático [...] um modo de justificação positiva da democracia”[51].

 Portanto, percebe-se que a LC nº 135/2010 tem o seu surgimento sedimentado pelo que seja a própria democracia e pelo espírito republicano.

No entanto, ainda sobre tal elemento democrático, o magistério lusitano do constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho cita também a fórmula de Popper: “A democracia nunca foi a soberania do povo, não o pode ser, não o deve ser”[52] exatamente para cunhar a justificação negativa, ou seja, os mecanismos de limitação prática do poder que objetiva, sobretudo, proteger instituições políticas das tentações da tirania, garantindo não apenas as diferenças e as divergências, como também salvaguardando as minorias.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.578 foi votada no Plenário em 16 de fevereiro de 2002, e pressupõe que:

 

1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito).[53]

 

Na ADI nº 4578, sua autora, a Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), arguiu como objeto de inconstitucionalidade, a alínea “m” da LC nº 135/2010, sob o argumento de que esta ofenderia expressamente o parâmetro constitucional do devido processo legal, insculpido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, transcrevendo-se: “[...] Art. 5º [...]; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”[54].

Arquitetado pelo episódio histórico da Carta Magna de 1215, no qual o rei João em Terra pactuou com senhores feudais ingleses o jargão no taxation with out representation, ou seja, não haveria recolhimento tributário sem prévia comunicação e discussão com os sujeitos passivos, os contribuintes, no caso, os senhores feudais, o princípio do devido processo legal instaura, naquele momento, uma exigência documental, submetida ao prestígio de donatários de terra representativos, que mais tarde fundariam a concepção básica parlamentar, rebuscando os modelos clássicos de governo da antiguidade grecorromana.[55]

Este princípio mencionado estaria sendo pisado pela LC nº 135/2010, sob a escusa de que haveria um direito adquirido à elegibilidade,

 

[...] e que esse direito não poderia ser obstado sem a observância a um devido processo legal, no qual prevalecesse a ampla defesa e o contraditório. Pois bem, tal tese não prosperou no julgamento em tela, porque entendeu-se que a elegibilidade não é direito subjetivo do indivíduo e, de consequência, não estaria a mercê de toda a processualística e suas dissidências. Do contrário, é direito que, para o seu exercício, exige manifesto preenchimento a requisitos éticos e elementares.[56]

 

ADI nº 4578 traz em segundo lugar o princípio da razoabilidade. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo,

 

[...] à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional.[57]

 

O princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal de 1988. Os princípios constitucionais são ferramentas que objetivam suplementar leis, quando na falta de entendimento dessas, buscam princípios para melhor interpretação de casos. São como garantias constitucionais, que são protegidos pela Constituição Federal, e são direitos garantidos e atribuídos diretamente aos indivíduos. Conforme a ADI 4578,

 

3. A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal.[58]

 

A presunção da inocência é um princípio que jamais pode receber tratamento como algo pouco profundo ou mesmo ser afastado pelo julgador com a finalidade de ser imposta medida restritiva de direito. Dessa forma, independentemente da situação em que o suposto agente do fato delituoso se encontre, o mesmo deverá receber tratamento como se fosse inocente até que seja julgada uma sentença penal na qual fique provada sua culpa.

Não é violado pela Lei Complementar nº 135/10 o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral.

O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pela lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade, revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político.

O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar nº 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico.

O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares.

A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas.

O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal.

O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto hipótese em perfeita compatibilidade com a repressão, constante do ordenamento jurídico brasileiro (v.g., o art. 55, § 4º, da Constituição Federal e o art. 187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta transposição dos limites da boa-fé.

A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do artigo 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da República, e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius sufragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos.

A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado.

Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente. Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes, mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, vencido o Relator em parte mínima, naquilo em que, em interpretação conforme a Constituição, admitia a subtração, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado.

Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, à luz do disposto no art. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes (repercussão geral).

Diferentemente da Convenção Internacional, mas quase no mesmo teor, o arrimo do constituinte pátrio, no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal preconiza: “[...] Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado em sentença penal condenatória; [...]”.[59]

O doutrinador Rogério Sanchez Cunha enumera que o primeiro desdobramento deste princípio é o de que qualquer restrição à liberdade do acusado somente se admite após a condenação definitiva, ao não ser que a prisão provisória seja imprescindível à instrução criminal, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941.[60]

Outra consequência deste princípio alinhavada pelo mesmo autor é a de que cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade subjetiva do réu, provando a materialidade e autoria do crime, não cabendo ao acusado provar a sua inocência. No mesmo ínterim, a condenação tem que derivar da certeza do julgador, consagrando o brocardo in dubio pro reo, ou, melhor dizendo, havendo dúvida, julgar em favor do réu.

O relator da ADI nº 4578, ADC nº 29 e nº 30, o ministro Luiz Fux, chamou de overruling, ou seja, o fim de uma regra, ou a virada de uma regra, a proposta de revisão de jurisprudência que utilizara para divergir da interpretação dada à presunção de inocência ou não culpabilidade na aludida ADPF do parágrafo anterior.

Para o eminente ministro relator, o momento histórico da referida Arguição remetia-se a um período pós-ditatorial muito recente, consoante a imprescindibilidade de elevar ao máximo, as garantias da democracia que insurgia em face de um período arbitrário da história brasileira, 1964-1985[61].

Entretanto, ressalta Luiz Fux[62], que o momento histórico brasileiro contemporâneo ao seu voto é assaz louvavelmente outro, no qual as instituições democráticas, já consolidadas, fazem um apelo pela moralização da política e pela probidade no manusear da coisa pública.

Tão logo, com vistas ao que chamou de “[...] incongruência sistêmica ou social [...]”[63], caberia a relativização da presunção de inocência para fins eleitorais, antes considerada absoluta. Nestes termos, foi seguido pela maioria do colegiado da mais alta corte da República, que afastou a aplicação da presunção de inocência ou não culpa para o processo eleitoral e, sobretudo, quando acolhe os critérios de inelegibilidade constados da redação da LC nº 135/2010.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, alterou a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9º do artigo 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

Dentre as alterações encontram-se, o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos.

A Lei Ficha Limpa foi aprovada graças à mobilização de milhões de brasileiros e se tornou um marco fundamental para a democracia e a luta contra a corrupção e a impunidade no país. Trata-se de uma conquista de todos os brasileiros e brasileiras.

Para garantir que essa vontade popular se reflita nas eleições, a Articulação Brasileira contra a Corrupção e a Impunidade (Abracci), com o apoio do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), criou essa lei, a Lei Ficha Limpa – um instrumento de controle social e uma ação de valorização do seu voto.

Nas eleições de 2010 vários candidatos barrados pela lei da Ficha Limpa entraram na Justiça para terem o direito de se candidatar alegando que a lei seria inconstitucional ou que ela não poderia valer para aquele ano, já que existe uma outra lei contrária a que alterações no processo eleitoral no mesmo ano das eleições. Os que estavam a favor da aplicação da lei naquele mesmo ano alegaram, ente outros motivos, que a lei não alteraria o processo eleitoral, mas apenas as regras para inscrição dos candidatos.

Os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes.

Os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; contra o meio ambiente e a saúde pública; eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de redução à condição análoga à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.

A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas.

A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do artigo 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da República, e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius sufragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos.

A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado.

O estudo mostrou que é importante compreender que os institutos relacionados com os direitos políticos, vão muito além dos temas acerca da eleição. Estão relacionados com a investidura em cargos essenciais ao desenvolvimento do estado e por consequência da sociedade, e principalmente defende o Estado Democrático de Direito, afinal segundo previsto no artigo primeiro da Constituição Federal, A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Portanto, a pretensão maior da Constituição Federal é garantir direitos fundamentais da sociedade. O interesse público é o pressuposto máximo da carta magna e por óbvio das leis as quais devem respeitar aquela norma superior. De fato, ainda que equivocadamente compreendido, o estado e seus membros, deve ser aparelhado e eleitos para a defesa dos interesses dos eleitores ou não eleitores e não o contrário.

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