O presente artigo traz uma discussão a respeito da indenização por dano moral como compensação pelo abandono afetivo na relação familiar existente entre pai e filho. O tema além de ser complexo é, por muitas vezes delicado de se tratar, por isso requer uma argumentação que perpassa diversas vezes pelo âmbito social e piscológico da questão.

Sistema de inquirição do dano moral pelo abandono afetivo

Não há como o Poder Judiciário exigir que um pai demonstre amor, afeto e carinho pelo seu filho. O que o referido Poder pode é regulamentar as visitas, para que os laços afetivos possam ser desenvolvidos. Desta forma, se resguarda a dignidade do filho e garante o seu desenvolvimento. A lei obriga e responsabiliza os genitores a cuidarem de sua prole. A falta de cuidados constitui abandono moral violando direitos protegidos constitucionalmente, podendo pleitear indenização, com base no art. 5°, inciso X, da Constituição Federal.

Ao pleitear tal compensação através da indenização, o filho deve demonstrar o dano sofrido em sua dignidade; a conduta de abandono do pai, deixando de conviver, criá-lo e educá-lo; e o nexo causal entre o dano e o ato praticado pelo genitor. Para quantificar o valor da referida indenização, deverá através de estudos psicológicos ser comprovada a extensão do dano acarretado pelo abandono, além das condições pessoais do filho e as sócio-econômicas do genitor. A justiça então deverá analisar caso a caso, cuidadosamente, observando a real situação de ambos (genitor e filho) para saber se o pai tinha condições de ter mais convívio afetivo com o filho.

Não há como valorar o afeto ou a dor sofrida. A indenização tenta compensar os filhos pelos danos, além de instigar o pai a repensar sua relação com seu filho, a fim de restabelecerem os laços afetivos.

O dano moral pelo abondo afetivo e a sociedade jurídica

É perceptível a dificuldade existente no ordenamento jurídico para quantificar o valor de uma possível ou devida indenização, por se tratar de valorar um afeto. Por isso, é de suma importância sempre se analisar a família no âmbito jurisdicional como um todo, tendo em vista sua ampla importância para a formação do ser humano.

No âmbito do direito das obrigações: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito Art. 186 do Código Civil”.

Sendo assim, independente do pagamento de pensão alimentícia o ressarcimento por dano moral quando os Pais incorrem num dos casos acima descritos pelos artigos é medida que se impõe.

O pagamento de pensão alimentícia se diferencia do vínculo afetivo, portanto, pode-se tanto ocorrer o pagamento efetivo da pensão alimentícia e abandono afetivo da criança quanto o abando de todas as formas de auxílio, financeiro e afetivo. Para que fique clara a questão, basta pensarmos: um filho necessita de prestações alimentícias, porém ele também precisa de um alimento moral e psíquico.

A indenização tem caráter compensatório, e busca suprir os danos gerados pela ausência do pai, apesar de não haver como valorar o afeto ou a dor sofrida pelo filho. Portanto, o que se tem é uma problemática quanto ao inexplorado questionamento do cabimento ou não da indenização por abandono afetivo embora haja o cumprimento da obrigação alimentar.

O abandono afetivo na família moderna

A relação de afeto encontra-se presente hoje nas mais variadas relações entre as pessoas. Quando falamos em afeto, não estamos falando somente de amor e sim de todos os sentimentos que nos unem, inclusive o respeito à dignidade de cada familiar.

A afetividade é elemento essencial na formação, crescimento e desenvolvimento do ser humano, principalmente no desenvolvimento de sua personalidade. Após a Constituição de 1988 podemos dizer que a família é baseada em laços de afetividade e valorização de seus membros. Esses laços proveem da boa convivência e não mais de consanguinidade, de laços verdadeiramente biológicos. Podemos falar então em uma mutua afetividade nas relações familiares.

Conforme previsto da Constituição, o pai deverá assistir, cuidar e educar seus filhos. Por isso, quem cumpre apenas com a obrigação alimentar está infringindo o ordenamento jurídico.

Conforme diz Maria Luiza Carvalho: O pai que é afetivo com os filhos cria um vínculo seguro para o menino e a menina se sentirem amparados pelo homem mais significativo nas suas vidas. Aproxima a menina do pai, facilitando a formação de vínculos amorosos futuros com os rapazes na adolescência. Para o menino, oferece um modelo de masculinidade onde o afeto está presente, trazendo uma contribuição significativa na formação da forma masculina de lidar com o mundo psíquico. (CARVALHO, Maria Luiza, 2006).

Isso demonstra a importância do afeto para a criança. Como falamos, o filho necessita hoje de muito mais que a simples pensão alimentícia, necessitando também de alimento moral e psíquico. É com o pai que a criança aprende seus valores. Neste caso, não há como valorar o devido afeto, mas, a condenação ao pagamento de indenização visa punir o pai pelo descumprimento de seu dever, que é educar e amar. Visa também garantir o direito/dever dos genitores de cuidar de seus filhos, consequência do exercício do Poder Familiar, buscando uma reparação do dano que o genitor acarretou a eles.

Sendo assim, o abandono  afetivo hoje é considerado uma falta grave, podendo o filho pleitear em juízo uma indenização.

Há uma discussão sobre essa indenização, pois não se pode valorar o afeto e nem obrigar o pai a dar amor ao filho, mas há casos em que as consequências do abandono afetivo são tão graves ao ponto de causar problemas na formação e desenvolvimento intelectual da criança, que, a indenização é necessária, buscando a reparação do dano causado pelo genitor.

A legalidade do dano moral no abandono fetivo

Considerando o princípio da legalidade, ainda não há lei específica que obrigue um pai a dar afeto ao seu filho. Ocorrendo o descumprimento de um dos deveres constitucionais, importará na perda do Poder Familiar, conforme o art. 1.637 do Código Civil de 2002.

Além disso, por lesar um direito constitucional previsto, como dispõe o art. 227 da Constituição Federal de 1988, caberá ao genitor reparar os danos morais que acarretou ao filho:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Apesar do ordenamento jurídico não interferir determinando o afeto entre os integrantes da família (cabendo ao Poder Judiciário apenas regular as visitas e através delas procurar unir os laços afetivos), está previsto que havendo o descumprimento de um destes deveres importará apenas na perda do Poder Familiar, por isso, é tão importante que se aprove uma lei específica para lidar com essa situações de abandono.

Existente em andamento dois projetos de lei sobre o assunto:

O Projeto de Lei do Senado nº 700/2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, propõe a modificação do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Projeto de Lei n° 4294/2008, do Deputado Carlos Bezerra, prevê, entre outras disposições, a inserção do parágrafo único no art. 1.632 do Código Civil, com a seguinte redação: “O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano moral.” (Brasil, 2008).

No entanto, sabemos que a lei não tem o poder de alterar a consciência dos pais, mas pode prevenir e solucionar os casos intoleráveis de negligência para com os filhos. Eis a finalidade desta proposta, e fundamenta-se na Constituição Federal, que, no seu art. 227, estabelece, entre os deveres e objetivos do Estado, juntamente com a sociedade e a família, o de assegurar a crianças e adolescentes – além do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer – o direito à dignidade e ao respeito. Senão vejamos:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Mas como conferir dignidade e respeito às crianças e adolescentes, se estes não receberem a presença acolhedora dos genitores? Se os pais não lhes transmitem segurança, senão silêncio e desdém? Podem a indiferença e a distância suprir as necessidades da pessoa em desenvolvimento? Pode o pai ausente - ou a mãe omissa - atender aos desejos de proximidade, de segurança e de agregação familiar reclamados pelos jovens no momento mais delicado de sua formação? São óbvias as respostas a tais questionamentos.

Ninguém está em condições de duvidar que o abandono moral por parte dos pais produz sérias e indeléveis conseqüências sobre a formação psicológica e social dos filhos. Amor e afeto não se impõem por lei! Nossa iniciativa não tem essa pretensão. Queremos, tão-somente, esclarecer, de uma vez por todas, que os pais têm o DEVER de acompanhar a formação dos filhos, orientá-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes solidariedade e apoio nas situações de sofrimento e, na medida do possível, fazerem-se presentes quando o menor reclama espontaneamente a sua companhia.

Algumas decisões judiciais começam a perceber que a negligência ou sumiço dos pais são condutas inaceitáveis à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Por exemplo: o caso julgado pela juíza Simone Ramalho Novaes, da 1ª Vara Cível de São Gonçalo, região metropolitana do Rio de Janeiro, que condenou um pai a indenizar seu filho, um adolescente de treze anos, por abandono afetivo. Nas palavras da ilustre magistrada, “se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter cumprido com o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei”. E mais: “O poder familiar foi instituído visando à proteção dos filhos menores, por seus pais, na salvaguarda de seus direitos e deveres. Sendo assim, chega-se à conclusão de ser perfeitamente possível a condenação por abandono moral de filho com amparo em nossa legislação”.

Por outro lado, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça não demonstrou a mesma sensibilidade, como deixa ver a ementa da seguinte decisão:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma. (...) sendo o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.” (Recurso Especial nº. 757.411/MG, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgamento em 29/11/2005).

Entretanto, com o devido respeito à cultura jurídica dos eminentes magistrados que proferiram tal decisão, como conjugá-la com o comando do predito art. 227 da Constituição?

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Ou, ainda, com o que determina o art. 1579 e seguintes do Código Civil:

“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar em restrição aos direitos e deveres previstos neste artigo”.

“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quando ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

II - tê-los em sua companhia e guarda;”

Portanto, embora consideremos que a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Civil contemplem a assistência moral, entendemos por bem estabelecer uma regra inequívoca que caracterize o abandono moral como conduta ilícita passível de reparação civil, além de repercussão penal.

Fique claro que a pensão alimentícia não esgota os deveres dos pais em relação a seus filhos. Seria uma leitura muito pobre da Constituição e do ECA. A relação entre pais e filhos não pode ser reduzida a uma dimensão monetária, de cifras. Os cuidados devidos às crianças e adolescentes compreendem atenção, presença e orientação.

É verdade que a lei assegura o poder familiar aos pais que não tenham condições materiais ideais. Mas a mesma lei não absolve a negligência e o abandono de menores, pessoas em formação de caráter, desprovidas, ainda, de completo discernimento e que não podem enfrentar, como adultos, as dificuldades da vida. Portanto, aceitam-se as limitações materiais, mas não a omissão na formação da personalidade.

Foi diante dessas considerações, por exemplo, que se propôs as diversas modificações dos dispositivos do ECA pelo projeto de lei Nº. 4294/08 e principalmente no Nº. 700/2007, no sentido de aperfeiçoá-los em suas diretrizes originais.

Resta salientar que, os compromissos firmados por consenso internacional, e ratificados pelo Brasil, também apontam para a necessidade de aprimoramento das normas legais assecuratórias dos direitos das nossas criança e adolescentes, senão vejamos:

Declaração dos Direitos da Criança - Adotada pela Assembléia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº. 99.710/1990

“PRINCÍPIO 2º - A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança”.

“PRINCÍPIO 6º - Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe (...)”.

“PRINCÍPIO 7º - (...) Ser-lhe-á propiciada uma educação capaz de promover a sua cultura geral e capacitá-la a, em condições de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptidões, sua capacidade de emitir juízo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro útil da sociedade. Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais”.

CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DACRIANÇA

Adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 1990

“ARTIGO 9 - Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.

Conclusão

Assim, encerro a presente dissertação, concluindo que além e ser necessário estabelecer uma regra inequívoca que permita a caracterização do abandono moral como conduta ilícita, também é preciso orientar as decisões judiciais sobre o tema, para que possamos superar o atual estágio de insegurança jurídica criado por divergências em várias dessas decisões. Basta agora, a aceitação da sociedade de uma forma moral, para que essa legalização do tema produza efeitos extrínsecos e sirva de vacina para que as próximas entidades familiares se previnam e não cheguem a precisar suprir o afeto com uma reparação civil por dano moral.

 

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