A INCORPORAÇÃO DAS LEIS MODELOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: SOLUÇÃO OU PROBLEMÁTICA

A INCORPORAÇÃO DAS LEIS MODELOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: SOLUÇÃO OU PROBLEMÁTICA*

Marcus Vinicius Santos de Araújo**

Ronald de Assis soares***

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 O instituto da falência e recuperação de empresas; 3 O direito internacional e as relações transnacionais ; 3.1 Arbitragem internacional; 4 A recepção das leis modelos no ordenamento brasileiro: causas e consequências; 5 Considerações Finais; Referências.

RESUMO

O presente trabalho visa destacar dentre as diversas formas de solução de conflitos jurídicos internacionais em matéria comercial/empresarial, a incorporação da Lei Modelo da UNCITRAL e ratificação do UNIDROIT no ordenamento brasileiro. Para tanto, de início se faz necessário trabalhar os institutos da falência e recuperação empresarial no processo falimentar nacional e internacional. Após essa analise preliminar, se explicitará como a intensificação das relações transnacionais moveu o estudo do direito internacional privado, demarcando seus objetivos e indicadores desde os primórdios operacionais impulsionados pela globalização. Ao tratar dos variados estudos realizados na matéria das relações transnacionais empresarias, mais específico no plano falimentar, se chegará ao ápice do que se considera hoje como a melhor medida para a solução dos conflitos legislativos internacionais, que é a adoção da Lei Modelo da UNCINTRAL, trabalhada e instituída através de convenções da ONU, e que é norteada pelos consagrados princípios elencados no UNIDROIT.

Palavra-chave: Institutos da falência e recuperação de empresas. Soluções de conflitos transnacionais. UNIDROIT. Lei Modelo da UNCITRAL.

1 INTRODUÇÃO

O século XX, segundo alguns autores, foi o marco inicial do fenômeno da globalização, onde as fronteiras entre as nações se tornaram menores, permitindo com que as empresas se expandissem internacionalmente. Com isso, surgiu-se a necessidade de criar-se diversos institutos regulados pelo Direito Internacional com o fim de regular as relações jurídicas estabelecidas transnacionalmente.

Essa necessidade de regulamentação é maior quanto o processo falimentar e de recuperação, pois, quando uma empresa internacionalmente reconhecida entra em processo de falência, isso tem impacto global. Diante disso, estar-se-á claro que a insolvência transnacional, especificamente as empresas multinacionais, não são problemas locais, e sim pertencem a uma realidade mundial.

Como destacado o conflito entre normas não é um assunto recente, porém a incidência no plano internacional aumentou alarmantemente após a intensificação das relações transnacionais. Então surgem questões a serem resolvidas, pois de que forma o direito internacional privado irá tratar assuntos de convergência falimentar entre os países, sendo o principal ponto as diferenças e defesas do ordenamento particular de cada Estado.

A luz desse debate emerge possíveis soluções de uniformização de um direito, que através da movimentação de órgãos e institutos internacionais mobilizam os países a discutirem a tese comercial/empresarial internacional, questionando-se as características e eficácia da Lei Modelo da UNCITRAL como medida mais viável e sua incorporação no ordenamento jurídico brasileiro.

2 O INSTITUTO DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

As crises empresariais podem surgir de varias formas, mas na maioria das vezes decorrem de um problema comum: o empresário está insolvente, ou seja, possui mais dívidas do que pode pagar. Essas crises, segundo podem ser econômica, financeira ou patrimonial. A primeira, decorrente de uma diminuição considerável nos negócios da empresa, o autor cita como exemplo o caso de consumidores não mais obterem igual quantidade dos produtos ou serviços oferecidos, sendo assim o empresário poderá sofrer uma queda de faturamento. A segunda, a financeira, revela-se quando a sociedade empresária não tem caixa para honrar seus compromissos. Ou seja, a sociedade empresária tem dificuldades para saldar suas obrigações. E por fim, a última crise é a patrimonial, que ocorre quando a empresa não possui bens suficientes no ativo parar satisfazer o pagamento do passivo, em outras palavras, a sociedade empresária possui mais dívidas do que bens em seu patrimônio para saldar as obrigações. (COELHO, 2012, p. 249-250)

Como consequência dessas crises criou-se o instituto da falência. Ecio Perin Junior (2006, p.51) conceitua esse instituto como sendo um estado legal derivado de uma sentença denegatória no qual o patrimônio do empresário insolvente é alvo de uma execução que tem o objetivo pagar os credores. Isto é, a falência é um processo judicial de execução do patrimônio do devedor empresário, que geralmente é uma pessoa jurídica.

Contudo, o ordenamento jurídico lhe conferiu uma possibilidade de o empresário não ter sua falência decretada, criou-se o instituto da recuperação judicial, no qual se caracteriza como um meio da empresa ter sua capacidade produtiva reestruturada, superando-se assim a situação de crise financeira. (CAMPINHO, 2012, p.10)

A falência é uma execução de patrimônio, no qual foi caracteriza por conta do estado de insolvência do devedor. Isto é, pelo fato do devedor estar insolvente, os credores poderão requerer, mediante processo judicial, a falência do empresário, com a finalidade de que a divida seja paga.

A falência, para nós, sob este prisma de fundo, é a medida judicialmente realizável para resolver a situação jurídica do devedor insolvente. Essa solução não implica, necessariamente, a liquidação judicial do patrimônio do empresário insolvente – falência liquidação –, revelando-se, outrossim, como promotora da recuperação da empresa por ele desenvolvida – falência-recuperação. (CAMPINHO, 2012, p. 4)

Na doutrina se questiona qual seria a natureza jurídica desse instituto, alguns doutrinadores afirmam ser de direito objetivo por ser um conjunto de regras jurídicas que regem as relações entre os seres; outros advogam do entendimento de se tratar de uma natureza processual. Porém, a maioria da doutrina corrobora da tese de uma natureza sui generis, pois não há que se falar em prevalência de normas objetivas sobre as processuais, e nem tão pouco o inverso, porque nele contem diversas regras de vários ramos do direito, constituindo, assim, um sistema próprio, denominado de direito falimentar. (ALMEIDA, 2013, p. 41)

No Brasil, o direito falimentar está previsto na lei 11.101/2005. No qual pode se extrair uma finalidade declarada, a de liquidação do patrimônio, ou seja, o objetivo do processo de falência é liquidar os ativos e afastar o empresário de suas atividades para garantir a satisfação dos créditos. Sem deixar de lado o tratamento igualitário entre os credores de mesma categoria. (CAMPINHO, 2012, p.6-7)

Quanto ao direito internacional, o processo de falência é um pouco complexo visto que, além de reunir vários credores, estes podem ser de países diferentes. Acarretando, assim, um extensivo e árduo trabalho, pois estar-se-á diante de ordenamentos jurídicos diferentes.

Quando um devedor é declarado em estado de falência em determinado país e tem bens distribuídos em diversos Estados e credores de distintas nacionalidades, a falência deverá ter efeito universal. Todos os bens do devedor, reunidos em uma única massa, devem ser adjudicados a todos os credores proporcionalmente aos seus créditos e sem preferência fundada na nacionalidade ou na lex rei sitae, pois, ao tratar como falido, estará presente a garantia de seus bens, prescindindo do lugar de situação dos bens (STRENGER, 2005, p. 924).

O que acaba por dificultar a falência universal, na opinião do autor supracitado, é o fato de que as legislações dos países são fundadas no principio da territorialidade, em outras palavras, os efeitos da sentença que decreta a falência estão limitados ao próprio país, considerando a soberania local. Ao passo que deveria ser tratado de forma universal (internacional), prevalecendo à convenção internacional, já que, na maioria dos casos trata-se de empresas multinacionais que exercem atividades em territórios transnacionais.

3 O DIREITO INTERNACIONAL E AS RELAÇÕES TRANSNACIONAIS

É mister destacar aqui o estudo do direito internacional e seu papel nessas relações que transigem entre os países atuantes nos processos comerciais. De certo que com o fenômeno da globalização, as interações transnacionais tornaram-se bem visíveis nas últimas décadas, a exemplo do crescimento das multinacionais, marco da disseminação empresarial em todos os Estados do mundo. Contudo ao ponto que essas relações foram se intensificando, observou-se a necessidade de regulamentar uniformemente legislação sobre o assunto, o que bem disserta Walter Rechsteiner (2012, p.28), “o direito internacional privado resolve, essencialmente, conflitos de leis no espaço referentes ao direito privado, ou seja, determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional”.

Tais conexões internacionais marcaram a existência de divergências legislativas entre os países, fator esse causador de impedimentos e prejuízos para as relações comerciais internacionais. Deste modo, buscou-se através do estudo do direito internacional privado criar soluções para conciliar os entendimentos contrários, visto que cada Estado visa proteger e executar sua matéria jurídica, surgindo assim, a ideia de tratados que unifiquem o direito falimentar (SANTOS, 2010, p.6).

A exemplo disso constatou-se notável rejeição e muitas críticas aos métodos tradicionais de solução de conflitos apresentados pelo Direito Internacional Privado (DIPr) dos países convergentes. De início buscou-se indicar qual norma de determinado ordenamento iria ser aplicada, pois alegavam que o sentido do estudo desse ramo do direito não era criar normas para serem obedecidas, e sim, designar de forma mais consensual a norma a ser sobreposta. Os problemas desse método foram rapidamente observados e massacrados por diversos países, levando em consideração a fragilidade da escolha e a indiferença resultante do caso concreto (ARAUJO, 2011).

Com o crescimento da insatisfação das regras vigentes e a ampliação das discussões sobre a matéria entre os Estados, concluiu-se que a verdadeira questão seria criar um ponto de equilíbrio, um direito uniforme para decidir e guiar essas relações transnacionais. A partir desse ponto explodiram em ascendente as medidas sugeridas para realizar tal feito de conciliação entre os países, propostas como: estabelecer leis específicas, unificar tratados, realizar convenções e até mesmo reformulações jurídicas interna foram os meios suscitados na busca da solução de conflitos e decadência comercial internacional.

Mas o que vem a ser esse Direito Uniforme? – essa corrente busca solucionar os conflitos de lei através da unificação do Direito Comercial Internacional. Existem experiências regionais de unificação de regras do Comércio Internacional, grupos de Países ligados por laços comuns, como: localização geográfica, identidade cultural ou sistema político-econômico semelhante. O Direito Uniforme possui uma ferramenta de extrema importância na solução de conflitos nos contratos internacionais, os incoterms, que são regras internacionais para a interpretação de termos comerciais, que buscam harmonizar os negócios internacionais, evitando as incertezas decorrentes das diversidades sistemáticas dos diferentes países (RECHSTEINER, 2012, p.74).

As convenções internacionais de direito internacional privado uniforme são elaboradas, geralmente, em conferências especializadas, patrocinadas por organizações internacionais. Dentre elas, a entidade mais famosa, fundada em 1893, criada com o objetivo principal de uniformização contínua do direito internacional privado, é a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. (...) O Brasil ratificou o Estatuto da Conferência de Haia, de 31 de outubro de 1951, em 23 de novembro de 2001, e o seu texto emendado, de 30 de junho de 2005, em 5 de outubro de 2009. (RECHSTEINER, 2012, p.75 e 77)

Nota-se que a exemplo dessa importante Conferência de Haia (cujo Brasil ratificou três convenções), outros institutos também se destacaram no plano internacional (OEA, UNIDROIT, Convenção de Roma, dentre outras). Para caráter de continuidade de estreitamento de relações e especificidades de matéria, trabalhou-se de forma mais atenuante, principalmente para assunto comercial, as questões contratuais internacionais.

É de relevante importância comentar neste ponto sobre a Lex Mercatória, assunto abordado com muita frequência no ramo do direito comercial, esta seria um conjunto de regras, princípios e costumes oriundos da prática comercial, sem vinculação a qualquer direito nacional. Este instrumento tem como objetivo suprimir e atenuar as diferenças entre as disposições de direito interno, através da adoção de novas normas jurídicas, que promovam a redução das disparidades presentes no ordenamento dos contratos internacionais do comércio. Ferramenta esta que marcou os debates e entendimentos das Convenções sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, deixando em aberto discussões sobre as questões de aplicabilidade que envolve a mesma nos tribunais estatais e arbitrais (STRENGER apud RECHSTEINER, 2012).

De modo geral esses acordos e regras devem ser aplicados pelo ordenamento do país a que se vinculam, entretanto nas últimas décadas cresceu um instituto que viabiliza a solução de conflitos e a conciliação de relações por acordos e outros meios de forma mais simples e célere entre as partes, conhecido como arbitragem.

3.1 Arbitragem Internacional

A arbitragem compõe uma Justiça Privada, na qual não faz parte do Poder Judiciário do país. Esse método se assemelha aos procedimentos da conciliação e dos acordos judiciais, porém sem a interferência do Estado. Contudo nada impede que possa haver participação do judiciário, haja vista que a decisão arbitral é equiparada a uma sentença judicial (em forma de título executivo). Esse procedimento que apesar de não ser novo no cenário econômico ou jurídico, vem ganhando recentemente grande espaço e muitos praticantes devido à forma mais sedutora de tratar os diversos problemas nos trâmites nacionais e internacionais (LIMA, 2011).

Um problema marcante, em especial no Brasil, é a complexidade e morosidade que sofrem os processos nos órgãos judiciais. Como sabido, os litígios instaurados na justiça proporcionam muitos ônus para ambas as partes, sem contar com a questão do tempo e a carga negativa embutida nesses casos, assim sendo, esse instituto surgiu como meio alternativo para solução de litígios, no qual as partes por sua própria vontade buscam de forma mais serene e ágil adentrar em um consentimento acordado e formalizado para a satisfação de suas obrigações.

A incidência de causas na justiça arbitral aumentou consideravelmente nos últimos anos, em âmbito nacional e internacional, sendo neste mais peculiar os procedimentos. No Brasil a arbitragem está disciplinada na Lei nº 9.307/96, e então trouxe variadas modificações no entendimento dessa arbitragem internacional (que estava crescendo alarmantemente no plano empresarial), bem destacadas nas palavras de Dolinger e Tibúrcio (2003, p.37), “No plano internacional, duas importantes alterações foram introduzidas pela lei, a saber, a extinção do sistema de dupla homologação dos laudos arbitrais proferidos no exterior e a admissibilidade da via postal para citação da parte domiciliada no Brasil”.

A Lei de Arbitragem foi um marco para o país desenvolver de melhor forma essa técnica, entretanto não se cessa por ai, pois consoantes aos entendimentos jurisprudências e doutrinários absorvidos pela lei, o país também ratificou variadas convenções sobre a matéria comercial/empresarial, tais como: de Nova York, do Mercosul, de Genebra e outras ramificações (DOLINGER; TIBÚRCIO, 2003).

Ao destacar tantos institutos e eventos marcantes, se faz de extrema contribuição analisar a função da Lei Modelo da UNCITRAL (Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas), na atuação dessa técnica alternativa e sua influência revolucionária no cenário comercial internacional.

4 A RECEPÇÃO DAS LEIS MODELOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS

Ao partir do pressuposto da finalidade do direito internacional privado em resolver os conflitos entre normas internas e estrangeiras, as organizações mundiais se preocuparam com essas divergências que iminentemente podem causar prejuízos astronômicos para os Estados e o próprio comércio internacional. O processo de intensificação das relações transnacionais foi uma prova de que algo deveria ser feito para harmonizar e unificar tais conexões. Então comissões e institutos começaram a ser formados para tentar solucionar a questão, sendo um dos eventos precursores a essa ideia, a criação do UNIDROIT (Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado), essa organização internacional criada em 1926 conta hoje com sessenta e três países membros, que objetivam através de princípios norteadores e outros instrumentos (como adoção de leis modelos) pacificar o entendimento jurídico com relação à matéria comercial nos Estados atuantes. (GAMA JR, [?]).

Os princípios trazidos pelo UNITROIT abarcam situações amplas das condições práticas do cenário mundial, na analise de critérios econômicos, políticos e jurídicos. Nessa busca pela uniformização do direito, estabeleceram conectores como: o da boa-fé e vontade das partes, para embasarem relações contratuais/comerciais entre os Estados.

Os Princípios versam, principalmente, normas gerais sobre contratos: normas que possuem um traço comum com a maioria dos sistemas jurídicos contemporâneos e aspiram, além disso, prover as soluções mais adaptadas às exigências específicas do comércio internacional, mesmo que tais respostas ainda não sejam amplamente aceitas. Assim, quando da seleção das normas integrantes dos Princípios, consideraram-se, dentre outros elementos, a sua força persuasiva ou sua particular adequação à disciplina das operações internacionais, ou, em conjunto, ambos os fatores. (GAMA JR, [?], p.10)

Com imenso reconhecimento doutrinário, os princípios dessa organização foram incorporados por inúmeras convenções e tratados, assim como comenta Nadia de Araujo (2011, p.48), “Sua metodologia é interessante porque, além de regras, contém comentários e exemplos, sendo que o conjunto integra os princípios. É um exemplo de uma nova Lex mercatória para os contratos internacionais”. E uma dessas renomadas comissões que aderiram tais normas foi a UNCITRAL, da ONU.

Essa comissão foi criada em 1966 pela Organização das Nações Unidas com o fim de homogeneizar as relações entre territórios internacionais. De tal forma foi instituída uma Lei Modelo para proporcionar a cooperação jurídica entre os países, pela necessidade de se uniformizar uma legislação tratando da questão falimentar transnacional, sem deixar de lado as peculiaridades envolvendo o instituto jurídico de cada país (SANTOS, 2010, p.2).

O foco da Lei Modelo da UNCITRAL é justamente estabilizar uma legislação para garantir maior segurança jurídica, impedindo assim a realização de prováveis atos ilícitos, além de suprimir o problema dos conflitos de normas. O ordenamento brasileiro ainda possui algumas dúvidas diante a incorporação total da lei, visto que a adaptação legal pode causar consequências incertas, como a incidência de uma inconstitucionalidade. Entretanto o Brasil já se utilizou a referida lei, como no processo de insolvência da Varig.

Para solucionar o conflito estabelecido entre a lei brasileira, que admitia a recuperação da empresa, e a lei estadunidense, que garantia ao arrendador o direito de reaver o bem dado em garantia, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro enviou uma Comissão de Juízes à Corte de Falências de Nova York para tratar diretamente desse problema e explicar ao juiz norte-americano a legislação falimentar brasileira e as consequências, no Brasil, do cumprimento de sua decisão, o que propiciou a suspensão da medida liminar e dessa forma o encaminhamento do processo de recuperação, inclusive a continuidade dos contratos de leasing. (SANTOS, 2010, p.4-5)

Em um exemplo prático ficou claro a efetividade da aplicação da Lei Modelo, que apesar de no desfecho do caso a Varig não conseguiu se reerguer e voltar à ativa, o problema central do conflito das leis estrangeiras foi solucionado, mesmo necessitando do deslocamento dos juízes brasileiros. Para maior compreensão de como funciona o sistema procedimental da UNCITRAL, segue em anexo (Anexo A) alguns artigos delineadores da lei, tratando de disposições gerais (Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional 1985. Com as alterações adotadas em 2006).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante o exposto no trabalho, ficou claro o quão importante são os institutos da falência e recuperação de empresas, ainda mais quando se tratar da insolvência transnacional tendo em vista que a decretação da falência de tais multinacionais pode trazer sérios problemas não só econômicos, mas no direito internacional. Assim, está mais que na hora de se criar uma regulamentação efetiva e não apenas modelos.

De forma nítida o crescimento alarmante das relações transnacionais, até por uma perspectiva positiva de desenvolvimento empresarial, trouxe a necessidade de se possibilitar um consenso e uniformização entre as legislações internacionais, partindo deste motivo o direito internacional privado se preocupou ao longo dessas décadas em criar mecanismos de solução de conflitos de matéria comercial/empresarial, para permitir a continuidade e progresso das relações entre os países.

Tais como a arbitragem internacional, as convenções e institutos fundados, sobrevieram variadas válvulas de escape para o choque jurídico internacional, cabendo aqui destacar uma das mais fortes e indicadas soluções, que é a Lei Modelo da UNCITRAL, baseada em princípios fundados no UNIDROIT. Apesar de uma experiência concreta com a utilização da referida lei, o Brasil ainda se mostra inseguro em incorporar definitivamente a mesma em seu ordenamento jurídico, entretanto para parte da doutrina e jurisprudência essa sim é a medida mais viável a ser tomada, e a mais eficaz perante a situação litigiosa.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. – 27°. ed. rev e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013.

ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira – 5.ed. atualizada e ampliada – Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

CAMPANA et al. Reforma da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Disponível em: < http://www.congressodireitocomercial.org.br/2011/images/stories/pdfs/gep6.pdf >. Acesso em: 15 de fev. de 2014.

CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresas: o novo regime da insolvência empresarial. – 6°. ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. – 12. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

GAMA JR, Lauro. Os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos do comércio internacional: uma nova dimensão harmonizadora dos contratos internacionais. Disponível em: < http://www.oas.org/dil/esp/95-142%20Gama.pdf >. Acesso em: 23 de março de 2014.

Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional 1985. Com as alterações adotadas em 2006. Disponível em: < http://s.conjur.com.br/dl/lei-modelo-arbitragem-elaborada.pdf >. Acesso em: 20 de abril de 2014.

LIMA, Cynthia Cinara Carvalho. Arbitragem Internacional: uma abordagem acerca da solução de controvérsias no plano comercial internacional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10893&revista_caderno=16>. Acesso em 19 de abril 2014.

PERIN Junior, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. 3. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006.

RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. – 15. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

SANTOS, Eronides Aparecido Rodrigues dos. A insolvência transnacional e a adoção da lei modelo da UNCITRAL. Disponível em: < http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Civel_Geral/ms_falencias/ms_fal_diversos/falencias%20doutrina%20UNCITRAL.pdf >. Acesso em: 22 de março de 2014.

STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. – 6°. ed. – São Paulo: LTr, 2005.

Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 17. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.

REFERÊNCIAS NÃO CITADAS

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: vol. 3 – 8. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.

SANCHEZ, Alessandro. Prática jurídica empresarial. – 2. Ed. ver. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012.