A inconstitucionalidade do teste de alcoolemia
 
A inconstitucionalidade do teste de alcoolemia
 


ANA KARLA NARCIZO

ROBERTA OLIVEIRA CINTRA

SANNYA QUADROS SOUZA

SIRLAINA RIBEIRO

A INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA 

Relatório cientifico apresentado ao curso de Direito, como requisito parcial para avaliação do projeto interdisciplinar, orientado pelos professores Mário Lúcio, Rodrigo e Ricardo Salgado. 

ITUMBIARA, SETEMBRO DE 2009. 

INTRODUÇÃO           

O estudo sobre a inconstitucionalidade do teste de alcoolemia é o tema deste trabalho que procurará responder, mais especificamente, ao seguinte problema: é inconstitucional a aplicabilidade do teste de alcoolemia?

O objetivo do trabalho é estudar de modo geral a aplicação da Lei 9.503 do Código de transito brasileiro que define os testes para comprovação do consumo de bebida alcoólica e sua relação com os princípios constitucionais, como o de não ser obrigado a cometer prova contra si mesmo, visando direcionar sua validade no direito brasileiro, delimitar a aplicação desses testes, verificar a sua impossibilidade no direito brasileiro e concluir a sua validade.

Buscando solucionar um dos maiores problemas que ameaçam a paz social no Brasil, que são os inúmeros acidentes no trânsito, nossos legisladores criaram essa complementação no código de trânsito brasileiro para ao menos amenizar os números gritantes de mortes e acidentes causadas no trânsito por motoristas sob o efeito de álcool. Os referidos testes previstos no art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997) foram alvos de inúmeras críticas de cunho científico e jurídico.

 Discorrendo sobre a nova proposta o Promotor de Justiça Ricardo Antonio Andreucci diz:

“O legislador excedeu-se ao estabelecer, no art.277, inciso 3, do CTB, a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput dos artigos, tais como exames sanguineos de alcoolemia e o denominado teste do bafômetro. Não pode o motorista ser compedido a submeter-se ao exame sanguineo ou ao teste do bafômetro, em atenção ao consagrado principio do Nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém esta obrigado a produzir prova contra si mesmo, consagrado na Convençao Americana de Direitos de Direitos humanos, que, em seu art. 8, II, g, estabelece  que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, o que pode ser estendido para a colaboração com a colheita de provas que possam incrimina-lo. Nesse aspecto, é inconstitucional o art.277, inciso 3, do CTB, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.705/08, não podendo o motorista ser obrigado a submeter-se a qualquer tipo de teste de alcoolemia, não podendo a ele aplicar, assim, qualquer espécie de sanção administrativa prevista pelo art. 165 do citado diplomata¹”.                

Há outros juristas que se baseando no princípio da legalidade e no exercício do poder polícia tem visão contrária ao acima exposto acreditando ser constitucional a nova legislação que coage os testes de alcoolemia. Como seguidor desse pensamento temos Marcelo José Araújo:

“Se o agente da autoridade possuir o bafômetro devidamente aferido dentro da periodicidade legal, e houver recusa a sua submissaão, entendemos que está o agente legitimado a promover a autoação do art. 165 do CTB, e no auto de infração não haverá necessidade de constar nenhum limite, nem 0,00g/l, e sim apenas no campo de observações os sintomas que justificariam a lavratura entendemos que o apontamento de testemunhas que não outros agentes além de dispensável não é sequer recomendável, pois causa exposição desnecessária de outros cidadãos além disso entendemos que no processo administrativo trazido no Código de Trânsito não cabe a figura da testemunha para fins de lavratura de autos de infração, e tão-só a declaração do agente ao qual goza de presenção de veracidade dos seus atos cabendo neste caso a inversão do ônus da prova.Tal qual não pode um agente lavrar desobediência ao semáforo com base em testemunhas, pois essa presunções a identidade física do agente que verificou a ocorrência da infração, ao ponto de um agente não lavrar o que o outro flagrou, testemunhas tem seu papel no processo criminal ou civil, mas nesse caso do administrativo não seriam admissíveis, ate porque haveria risco do agente citar sua testemunha e o cidadão exigir outra sua que não vislumbra sinais ou sintomas. Se o agente não possuir bafômetro, ou possuindo não estiver devidamente aferido dentro da periodicidade estabelecida pelo Inmetro, não poderá autuar nem com base em exame (por não dispor do equipamento), nem por declaração propria com base nos sintomas, ficando prejudicada a autuação administrativa. As conclusões acima em nada prejudicam a apuração do crime de embriagues (Art. 306 do CTB) que em nada foi modificado e caberá ao delegado de policia, ao Ministerio Publico e ao Poder Judiciario apurar e julgar conforme sua convicção².”

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¹ ANDREUCCI, Ricardo Antonio. artigo intitulado “A incostitucionalidade da obrigatoriedade do exame do bafômetro.

² ARAÚJO, Marcelo José. Artigo intitulado “Lei do Bafômetro – novos caminhos a seguir”. 

Tentando encontrar uma direção para essas duas correntes divergentes temos NERY JR., afirmando que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos devem ser harmonizados e compatibilizados entre si pelo interprete e aplicador da norma aparentando-se no principio da proporcionalidade, utilizado com bastante ênfase no direito moderno. O equilíbrio entre a eficaz prevenção dos delitos e o escrupuloso respeito às garantias constitucionais, especialmente difícil neste caso por tratar-se de prevenir condutas que afetam ou podem afetar a segurança da pratica de todos os cidadãos. Os caminhos da proporcionalidade podem fornecer substrato necessário ao equilíbrio entre os direitos individuais atingidos pelo Direito Penal e os direitos da comunidade protegidos pelo mesmo direito.

Quem fizer o uso de bebida alcoólica e ainda assim dirigir seu carro, ao ser flagrado nas situações estabelecidas nos referidos artigo pode recusar a soprar o bafômetro. Se, por ventura, a autoridade constranger esse motorista a fazer tal coisa, o indivíduo pode alegar que tal prova foi produzida por meios ilícitos e, portanto, invalidá-la. A obrigatoriedade ao exame tanto de sopro de ar como a retirada de sangue viola os direitos e garantias do cidadão ainda que o novo código mencione que o sujeito será submetido aos referidos testes, estes não podem ser obrigatórios, a não ser a realização de um exame clinico no momento da detenção.

Sempre que se estabelece uma relação entre Estado e cidadão que afeta a ordem penal, especialmente quando se trata de diligências policiais, o consentimento do individuo não opera com esquemas próprios do direito privado simplesmente porque as parte não se encontram em plano de igualdade. O detido tem direito a não realizar o exame, posto que é ao Estado a quem corresponde a prova de sua culpabilidade, nesse sentido, o ensinamento do saudoso mestre Fernando Capez:

“Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. Há, portanto, etapa sucessivas de raciocínio, de maneira que, ao se chegar á culpabilidade, já se constatou ter ocorrido um crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se o fato é típico ou não; em seguida, em caso afirmativo, a sua ilicitude; so a partir de então, constatada a pratica de um delito (fato típico e ilícito), e que se passa ao exame da possibilidade de responsabilização do autor.” (Curso de Direito Penal, Ed. Saraiva, 13 edição, p.302). ³”

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³ CAPEZ, Fernando, Curso de direito Penal, ed. 13°, Editora Saraiva, p. 302.

Visto dessa forma, entende-se que a aplicação desses testes gera bastante polêmica com posições defendidas dos dois lados por conceituados doutrinadores baseando-se em princípios constitucionais cada qual com sua devida importância. Assim, conclui-se que mesmo tendo sua fundamentação baseada na solução de problemas caóticos do nosso trânsito essa lei fere princípios basilares do nosso ordenamento jurídico sendo inconstitucional, restando nosso estudo realçar a projeção com que essa lei atingiu nossa sociedade e nossa estrutura jurídica, tendo como referencial os princípios constitucionais que movem nossa sociedade permitindo uma convivência pacífica e justa.

BIBLIOGRAFIA 

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. A inconstitucionalidade da obrigatoriedade do exame do bafômetro. Disponível em:

. Acesso em: 04 ago 2009.

 

ARAÚJO, Marcelo José. Lei do Bafômetro – novos caminhos a seguir. Disponível em:

. Acesso em: 04 ago 2009.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas,

2003. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5068/Alcool-e-transito- Alteracoes-introduzidas-pela-Lei-no-11705-de-11-06-2008

Acesso em: 04 ago. 2009.

 

Vade Mecum. 7ª ed. São Paulo. Saraiva, 2009. Código de Processo Civil e Constituição Federal.

 

Callegari, André Luis. A inconstitucionalidade do teste de alcoolemia e o novo código de trânsito. Revista dos tribunais, Periódicos. V 87 N 757, 1998.

 

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. 13° ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2009. 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 7° ed. São Paulo. Editora Atlas s.a., 2007. 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13° ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2009

 
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