A inconstitucionalidade da prisão preventiva como forma de proteção da ordem publica
 
A inconstitucionalidade da prisão preventiva como forma de proteção da ordem publica
 


Introdução

A prisão segundo Fernando Capez pode ser caracterizada "por uma privação de liberdade de locomoção determinada por uma ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito." Assim, essa privação de liberdade se da após sentença penal condenatória transitada em julgado.
Contudo, existem alguns casos onde a prisão pode ocorrer no curso do processo, configurando as prisões cautelares. Tais prisões justamente por ocorrerem antes de uma sentença definitiva somente são cabíveis diante da presença de alguns requisitos essenciais.
Torna-se necessário, portanto, que estejam presentes a prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva) bem como indícios suficientes da autoria, elementos estes que caracterizam do fumus boni iuris presente em todo processo cautelar.
Atualmente, o sistema penal brasileiro classifica as prisões cautelares em: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão resultante de sentença não transitada em julgado e prisão resultante de pronuncia.
No caso especifico da prisão preventiva, regulada pelo art. 312 CPP, além dos requisitos supracitados, devem estar presentes para sua decretação outros requisitos que caracterizam o periculum in mora quais sejam: garantia da ordem publica, conveniência da instrução processual, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem econômica
Enfim, a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Diante do exposto, a fim de delimitarmos o tema em questão, passaremos a discutir uma das hipóteses de cabimento da prisão preventiva, a ordem publica.

Conceito de ordem publica

O art. 312 do CPP determina a garantia da ordem publica como um dos fundamentos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Todavia, a ausência de uma definição clara, tanto jurisprudencial como doutrinaria, faz como que a prisão sob tal fundamento se torne tema controvertido envolvendo constantes discussões.
Dentro desse contexto, diante da dificuldade de se encontrar uma definição precisa, é muito comum nos depararmos com decisões que simplesmente asseveram ser cabível a prisão preventiva para garantia da ordem publica sem ao menos defini-la, e muito menos fundamentar em como essa garantia estaria sendo infringida diante da conduta do agente.
Fauzi Hassan Chaukr diz que a simples repetição da formula legal é presente em várias decisões, sendo uma das linhas mais perceptíveis, mesmo porque não se da ao trabalho de tentar definir o que seja ordem publica, limitando a decretar prisão cautelar (ou mantê-la) apenas proferindo letra da lei."
Assim, a prisao preventiva como forma de garantia da ordem publica vem sendo decretada sob os mais diversos argumentos, sendo os mais utilizados a gravidade do delito, credibilidade da instituição, periculosidade do autor hipóteses em que podem ser observadas autônoma ou juntamente.
Assim, embora algumas decisões tenham se baseado na gravidade do delito cometido para a decretação da ordem publica, tal medida não se justifica.
Ocorre que, não há como se determinar se um delito é grave ou não, já que não existe um parâmetro de fixação de gravidade, ou seja, um delito poderia ser considerado grave tanto quando fosse enquadrado na lei dos crimes hediondos ou em crime de roubo se perpetrado com demasiada violência.
Salienta-se que a gravidade do delito esta relacionada às circunstancias de aplicação da pena, previstas no art. 59 e não com a instrumentalidade da prisão.
Outro argumento frequentemente utilizado nas decisões é o de manutenção da credibilidade da instituição, contudo, não há como conceber que tal credibilidade seja adquirida através de prisões "quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se a doença é grave e anunciar um grave retrocesso para o Estado policialisco e autoritário, incompatível com o nível de civilização alcançado."
Assim, identificando que a prisão preventiva não é cabível nas hipóteses de restauração da credibilidade da justiça, da gravidade do crime e diante do clamor social (fatores analisados junto ou autonomamente) já que tais hipóteses não comprovam o efetivo perigo na manutenção de liberdade do acusado, resta, portanto, verificar o fundamento frequentemente utilizado para sua decretação, qual seja, a periculosidade do agente.
Essa periculosidade do agente pode ser identificada de duas formas: quando o agente cometer novos crimes, subseqüentes ao anteriormente cometido, que ensejou pedido de prisão, ou quando o agente pode vir a cometer. A primeira hipótese poderia ensejar a prisão do agente já que nesse caso não ocorre nenhum tipo de presunção. "Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais sem que se consiga surpreende-lo em estado de flagrância, estiver fazendo apologia ao crime ou incitando ao crime ou se reunindo em quadrilha haverá perturbação da ordem publica".
Em contrapartida, no segundo caso, a decretação da prisão em virtude da periculosidade do agente, parte da presunção de que este poderia vir a cometer novos delitos. Neste caso, cumpre observar que além da presunção de periculosidade do agente faz-se também a presunção de culpabilidade (dupla presunção) já que atribuímos desde a fase inicial do processo a culpa ao agente pelo crime que lhe era imputado, ocorrendo desde já a aplicação da pena, bem como, de que em liberdade é sujeita aos mesmos estímulos praticará novos delitos ou mesmo envidará esforços para consumar o delito tentado.
Grande parte das decisões baseadas na periculosidade do agente são fundamentadas na reincidência e nos maus antecedentes. Assim, segundo Fernando Capez " os maus antecedentes ou a reincidência são circunstancias que evidenciam a provável pratica de novos delitos, e portanto, autorizam a decretação da prisão preventiva nessa hipóteses".
O STJ vem entendendo que a reincidência em crime doloso supostamente evidenciaria em comportamento agressivo do agente o que acarretaria certa intranqüilidade no âmbito social.
Portanto, diante dessa analise, podemos verificar que os tribunais vem decidindo atualmente que a prisão preventiva para garantia da ordem publica, nos casos em que se visa a credibilidade da justiça, necessidade de acautelamento do meio clamor publico nos parece não mais impor importante várias exceções como impunham essas decisões)
Contudo, a periculosidade do agente vem ainda apontado como principal fundamento para decretação dessa prisão, por essa razão passaremos a discorre mais detalhadamente sobre esse entendimento.

A periculosidade do agente

Primeiramente, cumpre estabelecer distinção elementar feita entre direito penal de culpabilidade e direito penal de periculosidade. No primeiro caso, o agente pode ser responsabilizado por determinada conduta por eles praticada. Já no segundo caso, o agente é responsabilizado por seu modo de vida que demonstra a sua periculosidade Zaffaroni analisa fazendo a segunda distinção: "Na culpabilidade do ato, entende-se que o que se reprova ao homem é a sua ação na medida da possibilidade de autodeterminação que teve o caso concreto. Em síntese, a reprovabilidade de ato é a reprovabilidade do que o homem faz. Na culpabilidade de autor, é reprovado ao homem a sua personalidade não pelo que fez e sim pelo que é."
Nosso sistema penal brasileiro exige o direito penal de ato sendo, portanto, punível somente os atos cometidos pelos infratores e não seu modo de vida.
Partindo desse pressuposto, é importante notar que a periculosidade do agente passa a ser fundamento subjetivo e ilegítimo para decretação da prisão preventiva.
Conforme, abordado anteriormente a periculosidade do agente hoje é baseada sobretudo nos maus antecedentes e na reincidência, contudo, tais requisitos não são aptos a avaliarem a periculosidade de uma pessoa.
Ocorre que tornar-se impossível avaliar com precisão se um agente que já cometeu um crime voltará a cometer outros. Passa-se assim a exigir a realização de um juízo quase "profético", a que diante dos atuais conhecimentos científicos não se torna possível. Assim, conclui Aury Lopes Junior " Além de ser um diagnostico absolutamente impossível de ser feito (salva para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional. Pois a única presunção que a constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros".
Não há como a prisão preventiva ser baseada em um perigo que pode ou não vir a acontecer, já que alem de não excitem um periculosometro (expressão utilizada por Zaffaroni) é um argumento inquisitório, ou seja, irrefutável, não há possibilidade de se exercer a defesa diante da impossibilidade de exercer a contraprova. "Como comprovar que amanhã se permanecer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível como a afirmação de que amanha eu o praticarei."
Ademais, por ser este um argumento bastante subjetivo que envolve diversos fatores, acaba por envolver algumas questões, inclusive de ordem social.
Isto porque como foi visto, o termo perigoso é atribuído a fatores como reincidência e maus antecedente. Entretanto, a criminalidade financeira e os crimes de corrupção não são em regra praticados por pessoas que tem antecedente criminais, logo não são estes considerados perigos pelo judiciário, consequentemente não caberia contra eles decretação da prisão preventiva para proteção da ordem publica.
Em contrapartida, crimes patrimoniais como roubos e furtos, que como regra geral estão sob uma maior vigilância da policia, bem como requerem muitas vezes investigações mais simples do que aquelas exigidas para crimes financeiros e tributários, logo os praticantes desses crimes comumente têm antecedentes criminais e são considerados criminosos.
Importante notar é que da mesma maneira que um ladrão habitual solto pode continuar realizando roubos e furtos, o sonegador habitual, por exemplo, pode igualmente continuar a agir da mesma forma, ou seja, ambos representando perigo à ordem publica. O que os diferenciam é a existência ou não de antecedentes ou reincidência.
Assim, no caso da prisão preventiva, o tratamento isonômico deve ser perseguido sem envidar esforços. No caso da prisão preventiva como forma de garantia da ordem publica a verdadeira isonomia e conseqüente avanço democrático só será alcançado quando passar a se fazer uma nova leitura com relação a este conceito, ou seja, ao invés de se incentivar a decretação da prisão preventiva contra criminosos do colarinho branco, sem que exista requisitos essenciais para tal, passar a restringir as prisões igualmente para os pobres e ricos somente a situações previstas em lei.
A periculosidade baseada nos maus antecedentes e na reincidência não podem servir de destabilizador social quando utilizados como fundamento para decretação da prisão, na medida em que penaliza somente determinada parte da população usualmente rotulada de perigosa, não atingindo, portanto, o objetivo precípuo da prisão cautelar.
Torna-se evidente que a decretação da prisão preventiva baseada na periculosidade do agente, afronta diversos princípios constitucionais.
Ocorre que quando se decreta a prisão preventiva para garantia da ordem publica esta se aplicando uma pena antecipada, desvirtuando de sua finalidade. A prisão nos moldes apresentado esta se "atentando não ao processo penal, mas sim a uma função de poderio do Estado, completamente alheio ao objeto e fundamente do processo penal".
Logo, o fundamente de garantia da ordem publica ofende a princípios basilares que regem o processo penal, tais como 1) principio da presunção de inocência, quando baseada na periculosidade do agente sem qualquer prova; 2) violação do principio do devido processo legal, pois a liberdade do individuo é retirada sem que haja motivos cautelares justificadores, configurando ate de puro arbítrio do julgador; 3) principio do contraditório e ampla defesa, já que apresentam argumentos impossíveis de serem refutados não havendo possibilidade de se fazer qualquer prova em contrario.
Resta, portanto, inconteste a inconstitucionalidade da prisão sob o argumento ora analisado.

Conclusão:

Em suma, o conceito de ordem publica cuja garantia é uma das hipóteses autorizadas da prisão preventiva, prevista em lei, é m conceito vago e ambíguo que da margem a diversas interpretações. Por esta razão não deve ser considerado, já que gera grande insegurança jurídica dada a subjetividade que permeia as decisões.
É evidente que a sociedade passa por tempos nos quais a violência gera grande insegurança, fazendo com que sejam incrementadas medidas de segurança como uma maneira de evitar que essa violência alastre.
Contudo, diante da vigência de um sistema do direito penal que é adotado no país, apesar da eloqüência da proposta não pode-se aceitar que seja feita de maneira pragmática sem qualquer sistematização inobservando os princípios constitucionais. Ao contrario de um sistema coerente, determinado. Uma maior preocupação com essas finalidades básicas é uma maneira de se eliminar tratamentos diferenciados e se atingir um sistema jurídico mais seguro que respeite os princípios fundamentais.

 
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Revisado por Editor do Webartigos.com


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Acadêmica em Direito Puc/MG
Membro desde novembro de 2010
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