A Inconstitucionalidade da Lei nº11.340/06 em relação ao Homem

A Inconstitucionalidade da Lei nº11.340/06 em relação ao Homem
Artur Rodrigues Gomes
Camyla Mendes Ferreira
Kristina Queiroz Lima
Layane França Silva
Mariana de Paula Arantes
Wanessa Ferreira Costa *
Resumo
Este estudo interdisciplinar tem como objetivo esclarecer as divergências na aplicação da Lei
Maria da Penha frente a revolução histórica vivenciada nos dias de hoje. A Lei 11.340/06 foi
criada para amparar e coibir os casos de violência sofridos pelas mulheres. Muitas foram as
mudanças ocasionadas pela criação da lei, pois atualmente tanto as mulheres como os homens
são vítimas de violência doméstica. Com essa evolução, trazendo o homem ao pólo passivo da
questão, surgiu uma certa inconstitucionalidade na aplicação da Lei Maria da Penha, por esta
ter sido criada apenas para amparar mulheres. Magistrados e doutrinadores aplicam referida
lei por uso de analogia em casos onde os homens são violentados e ameaçados por mulheres.
Para elaboração do presente artigo, foi utilizado a pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Lei 11.340/06. Inconstitucionalidade. Violência doméstica.
Introdução
Ainda que de forma sucinta, este artigo tem o objetivo de esclarecer as
divergências na aplicação da Lei Maria da Penha em questões onde o homem é vitima da
violência dentro do seio familiar. Dentro desse tema tão abrangente, a presente pesquisa foi
direcionada a inconstitucionalidade da referida Lei, que ampara apenas as mulheres, que hoje
é um grupo tão vulnerável quanto os homens. Nessa direção, o objetivo geral do estudo foi
mostrar se a Lei atende as reais necessidades da atual sociedade. Logo, a pesquisa foi
realizada em torno das mudanças e os problemas ocasionados pela sua criação, às metas já
alcançadas e os resultados já obtidos pelo Supremo Tribunal Federal.
A metodologia aplicada foi à pesquisa bibliográfica, baseada em dados
secundários publicados em livros, jurisprudências, periódicas, principalmente; e a ADC nº19
e ADI nº4424. Dessa forma foi possível analisar doutrinas, jurisprudências e as Ações
Declaratórias de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade para uma melhor visão sobre o
tema.
 Alunos do Curso de Bacharelado em Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara ILESULBRA
Itumbiara-GO
O assunto tratado é de suma importância social, uma vez que a criação da Lei
fez surgir o problema da constitucionalidade, que não traz proteção ao homem, ao contrário,
faz com que nos dias de hoje a classe masculina seja considerada um ser inferior em relação a
mulher, tendo em vista que o grupo feminino possui benefícios como a licença-maternidade
gozada em tempo superior à licença-paternidade. 1
A pesquisa ainda analisa as doutrinas e entendimentos de juristas que
entendem que deve-se fazer uso de analogia para julgar casos em que os homens são as
vítimas, bem como os entendimentos contrários a aplicação da analogias em tais casos, frente
à Constituição Federal. Diante de tal problemática, procura estudar se há instrumentalidade e
efetividade na aplicação da Lei na sociedade atual. O fundamento da pesquisa foi feito com
base no entendimento do Jurista Mário Roberto Kono de Oliveira, cujas ideias enfatizam a
necessidade da aplicação da analogia, eis que os homens, embora a minoria, também são
violentados e ameaçados por mulheres que são tomadas por sentimentos de posse e fúria. A
pesquisa foi realizada de forma interdisciplinar, verificando ditames do Direito Penal, Direito
Processual Penal, Direito Constitucional e Sociologia Jurídica, uma vez que o tema envolve
discussões nesses âmbitos do Direito.
1-Do Objetivo e da aplicação da Lei de Maria da Penha
1.1 História da lei
Em tempos passados, o homem era visto como chefe de família, sendo a
mulher hipossuficiente. Após a revolução feminista, as mulheres alcançaram a tão sonhada
igualdade em relação aos homens, o que as fez buscar seus direitos e deveres juntamente com
os mesmos, instituindo uma modernização social e cultural.
Em 1983, Maria da Penha, esposa de Marco Antônio Herredia Viveiros, sofreu
agressões dentre de sua durante seis anos, tendo ao seu lado uma pessoa cruel e violenta. Ele
tentou assassiná-la duas vezes: na primeira, com um tiro, quando ela ficou paraplégica, na
segunda, por eletrocussão e afogamento. Maria da Penha lutou por 19 anos e meio até
conseguir enviar o Caso para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual acatou
a denúncia, condenando o Brasil por omissão e negligência, tendo como punição a
determinação da criação de uma lei adequada ao caso.
1 MAGNO, Alexandre Fernandes Moreira. Lei Maria da Penha e a criminalização do masculino. Disponível
em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3317/Lei-Maria-da-Penha-e-a-criminalizacao-do-masculino.
Acesso em 05/11/2010, em 11:30 horas.
Em 7 de agosto de 2006, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou
a Lei Maria da Penha, criada com o objetivo de punir com mais rigor os agressores contra a
mulher no âmbito doméstico e familiar. A lei alterou o Código Penal no sentido de permitir
que os agressores sejam presos em flagrante ou tenham a prisão preventiva decretada.2
1.2 Consequências da criação da Lei em razão da mudança no contexto social
A constituição é clara ao abordar sobre os princípios da igualdade e dignidade
da pessoa humana, onde não há o que se falar em amparar apenas uma parte da sociedade.
A Lei 11.340/06 foi criada em razão do contexto cultural que pairava sobre a
sociedade anos atrás, porém a mesma não previa que tal contexto mudaria tão rapidamente,
invertendo-se os lados. A Comissão Internacional de Direitos Humanos ao reprimir o Brasil,
obrigando o mesmo a criar uma legislação que amparasse a classe vítima do problema,
consequentemente criou outro, tendo em vista a modernização.
Talvez graças a revolução feminista, a questão social se inverteu, trazendo ao
homem uma vulnerabilidade, eis que os homens, hoje vistos também como vítimas de
agressões, não são nem considerados uma parcela relevante nessa questão, porém mesmo
sendo minoria, devem ter seus direitos respeitados e preservados.
Nos dias de hoje, ser homem pode ser um crime, exceto se pertencer a alguma
minoria legalmente protegida, como negros, índios, idosos, crianças, adolescentes e, em um
futuro próximo, homossexuais. Nesses casos, a “condição moralmente inferior” do homem
pode ser “compensada” pelo fato de que a lei deve considerá-lo também como uma vítima.3
2. Aplicação da analogia
Em face das lacunas apresentadas pelo direito, em um primeiro momento,o art.
4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro prevê que, no caso de ausência de uma
norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto em análise, o juiz pode
decidir e acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Assim, a analogia está compreendida entre os meios adequados de aplicação
do direito quando não existir lei que regulamente o caso concreto em foco.
2 SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Doméstica contra a Mulher. Curitiba,
Juruá, 2007, p.458.
3 MAGNO, Alexandre Fernandes Moreira. Lei Maria da Penha e a criminalização do masculino. Disponível
em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3317/Lei-Maria-da-Penha-e-a-criminalizacao-do-masculino.
Acesso em 05/11/2010, em 12:16 horas.
.
A analogia in bonam partem pode ser aplicada no direito penal, uma vez que a
proibição da analogia não deve ser estendida a hipóteses que não se relacionem ao princípio
da legalidade, previsto na Carta Magna.
Portanto, lícito será o emprego da analogia que não resultar prejuízo algum
para o réu, mas, pelo contrário, vier em seu auxílio, visto que a sua aplicação está em perfeita
conformidade com a Constituição Federal e com o Código Penal.
Sendo assim, em virtude das lacunas existentes na lei, é possível a
aplicabilidade da analogia, prevista no art. 4º da LICC, a fatos relacionados ao direito penal,
de modo a favorecer o réu, ou seja, é possível a aplicação extensiva da lei penal a casos não
descritos por ela quando a intenção do intérprete for resguardar o direito do agente.
21. Entendimentos a favor da aplicação de analogia in bonam partem
Partindo da premissa de que todos são iguais perante a Lei, e sem distinção de
qualquer natureza, entendemos que a Carta Magna reflete seus efeitos para o ser humano,
independentemente de ser considerado homem ou mulher.
Dentro da questão judicial, alguns magistrados entendem, por uso de analogia,
que a Lei Maria da Penha também pode ser aplicada para a proteção dos homens que sofrem
violência doméstica das mulheres. É o caso do Excelentíssimo Juiz de Direito do Juizado
Especial Criminal de Cuiabá-MT, Dr. Mário Roberto Kono de Oliveira, que em uma de suas
decisões cita que embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o
homem é quem vem a ser vítima da mulher tomada por raiva e sentimento de posse que leva a
todos os tipos de violência, diga-se física, psicológica, moral e financeira. No entanto, para
estes casos não existe previsão legal de prevenção à violência. 4
Na visão do jurista, o problema teórico desencadeia a pesquisa, haja vista a
dúvida de usar ou não a analogia para solucionar o problema social em questão. Em seu
entendimento, o jurista é a favor, neste caso específico, do uso da analogia, amparado pela
visão do relator Judimar Biber, o qual afirma que se for constatado que a violência está sendo
utilizada pela mulher como uma forma de imposição, não há dúvida que todas as medidas
protetivas da lei 11.340/06 podem favorecer o homem, impondo-se a analogia “in bonam
partem”. 5
4 Consultor Jurídico. Lei Maria da Penha pode ser aplicada para proteger homem também. Disponível em:
Fonte:http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=10373. Acesso em 05/11/2010, às 12:53 horas.
5 BRASIL. Tribunal de Minas Gerais. In: Apel. Criminal. 1.0672.07.249317-0; rel. Judimar Biber, 06.11.07.
O Juiz Mário R. Kono de Oliveira, ainda faz a seguinte declaração “[...] o
homem que, em lugar de usar a violência, busca a tutela judicial para sua situação de ameaça
ou violência praticada por mulher, merece atenção do Poder Judiciário.”
2.2 Entendimentos contrários à aplicação da analogia in bonam partem
Se por um lado há os posicionamentos dos juristas Mário R. Kono de Oliveira
e Judimar Biber, por outro, há a Lei 11.340/06, a qual em seu teor deixa claro que o sujeito
passivo reconhecido por ela, é apenas a mulher, vítima de agressão decorrente dos laços
familiares, não sendo possível o entendimento a ser estendido a casos de homens que sofrem
este tipo de violência.
Concordando com referida lei, está a autora Karina Melissa Cabral, a qual traz
em sua obra comentários sobre referida lei, aspectos favoráveis a aplicação da lei
exclusivamente ao caso onde as vítimas são mulheres, dentre seus entendimentos, a autora
afirma que na maioria dos casos de violência doméstica, salvo raras exceções, possui como
agressor um homem: companheiro ou marido. 6
Outros especialistas, concordando com a autora, entendem que a Lei deve ser
aplicada somente a mulher, os quais se fundamentam referindo que a mulher ainda se vê no
quadro da realidade brasileira como a vítima, e que os homens que são vítimas das agressões
são uma minoria irrelevante.
2.3 Criação da ADI nº4424 do Supremo Tribunal Federal (STF)
A lei 11.340/06, Maria da Penha, tem como primordial objetivo proteger a mulher, vítima de
violência doméstica, percebendo obstáculos do dia-a-dia forense, a lei criou mecanismos
para facilitar a persecução criminal de eventuais agressores.
A principal medida foi impedir a aplicabilidade da lei 9.099/95 (art. 41 lei 11.340/06), cujas
medidas despenalizadoras beneficiavam em demasia o agressor.
Por haver muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, inclusive com posições
antagônicas dentro do próprio Superior Tribunal de Justiça, o Procurador Geral da República
ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedidos de reconhecimento de
constitucionalidade desses aspectos discutíveis da Lei Maria da Penha, a qual está em
tramite até os dias de hoje no Supremo Tribunal Federal.
66 CABRAL, K. M. Manual de Direitos da Mulher. Editora Mundi, 2008, p.149.
2.4 Criação da ADC nº19 do Supremo Tribunal Federal (STF)
Com tantas divergências sobre a aplicação ou não da Lei conhecida como
Maria da Penha, levou o Presidente da República a propor Ação Declaratória de
Constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, na qual pede a declaração de
constitucionalidade dos seus dispositivos.
A ação foi autuada como ADC nº 19, e tem como Relator o Ministro Marco
Aurélio, ainda sem data prevista para o julgamento definitivo.
Faz-se necessário esclarecer que, além de afronta ao princípio da igualdade, a
propositura da ADC/19 se deve à alegação de inconstitucionalidade da referida Lei em face de
infringência à competência atribuída aos Estados para fixar a organização judiciária e à
competência dos juizados especiais para processar e julgar os crimes de menor potencial
ofensivo.
Nos termos da referida ação, dentre os Juízos ou Tribunais que afastam a
aplicação da Lei nº 11.340/2006 em virtude de entendê-la inconstitucional, tem-se como
precedente a decisão da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do
Sul (TJMS), a qual declarou a inconstitucionalidade da Lei em comento em virtude de afronta
ao princípio da isonomia entre homens e mulheres, bem como ao princípio da
proporcionalidade, nos seguintes termos:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/2006 – RECURSO
MINISTERIAL – PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI N. 11.340/2006 – VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE –
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E
PROPORCIONALIDADE – DECISÃO MANTIDA – COMPETÊNCIA DO
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – IMPROVIDO.
A Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) está contaminada por vício de
inconstitucionalidade, visto que não atende a um dos objetivos da
República Federativa do Brasil (art. 3º, IV da CF), bem como por
infringir os princípios da igualdade e da proporcionalidade (art. 5º, II e
XLVI, 2ª parte, respectivamente) (grifei). (Tribunal de Justiça do Mato
Grosso do Sul. Penal. Recurso em Sentido Estrito. Processo nº 2007.023422-
4. Segunda Turma Criminal, TJMS. Recorrente: Ministério Público Estadual.
Recorrido: Paulino José da Silva. Relator: Romero Osme Dias Lopes. Julgado
em 26/09/2007. DJ de 24/10/2007.)
No que se refere à ofensa ao princípio da igualdade, a decisão da 4ª Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, declarou a constitucionalidade da
Lei, haja vista que ela atende ao princípio da igualdade material entre homens e mulheres, nos
termos da ementa a seguir:
APELAÇÃO CRIMINAL – LEI 'MARIA DA PENHA' – OFENSA AO
PRINCÍPIO DA ISONOMIA – COMPETÊNCIA – ART. 5º DA
RESOLUÇÃO Nº 529/2007 – PROVIMENTO PARCIAL.
A política de repressão à violência contra a mulher, efetivada pela Lei
'Maria da Penha', está intimamente ligada à necessidade de
concretização do princípio constitucional da isonomia, procurando
diminuir a desigualdade de condições entre homens e mulheres na busca
das dignidade da pessoa humana, diante do fato público e notório da
quantidade de agressões sofridas pelas mulheres na intimidade
doméstica.Nos termos do art. 1º da Resolução nº 529/07 deste Tribunal, é da
competência da Vara Criminal a apreciação das matérias cíveis e criminais
relativas à Lei 11.340/2006 enquanto não forem criados os Juizados de
Violência Doméstica e Familiar. (grifei). (BRASIL. Tribunal de Justiça
de Minas Gerais. Penal. Apelação Criminal nº 1.0672.07.245610-
2/001. (4ª Turma Criminal, TJMG. Apelante: Ministério Público do Estado
de Minas Gerais. Apelado: Salvador Antônio Ribeiro.. Relator: Des.
WALTER PINTO DA ROCHA. Julgado em 12/09/2007. DJ de 23/10/2007.
Disponível em<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 05.11.2010)
Desse modo, embora haja divergências no âmbito da Jurisprudência a respeito
da constitucionalidade da Lei nº 11.340/2006, o entendimento do Presidente da República é
pela sua constitucionalidade, uma vez que ela foi editada para dar cumprimento ao princípio
da igualdade material, conforme determina a Carta Magna, de modo a coibir a violência
doméstica ou familiar contra as mulheres, estando, pois, em conformidade com a diretriz
internacional adotada por diversos países.
A discussão gera bastante polêmica, por se tratar de medida que se tratar de
medida que se relaciona com toda uma sociedade e com sua modernização progressiva.
3. Das disposições finais
Para que haja violência doméstica basta restar caracterizado o vínculo de
relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade com o agressor, sendo desnecessário
que haja coabitação e que as partes sejam marido e mulher ou companheiro e companheira,
visto que o conceito de família trazido pela Lei nº 11.340/2006 engloba todas as estruturas de
convívio determinadas por uma relação íntima afetiva, estabelecida no Código Civil.
Quanto ao tema central da pesquisa, constatou-se que, embora existam
divergências, é possível a aplicação analógica da referida Lei em favor dos homens, quando
também forem agredidos no âmbito familiar, seja fisicamente ou psicologicamente, uma vez
que o texto legal, ao abranger o conceito de unidade doméstica, deu margem à possibilidade
de sua aplicação, por analogia in bonam partem, a todas as pessoas do âmbito familiar.
Sendo assim, quando o homem estiver em situação de hipossuficiência, a sua
proteção deve prevalecer em face da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, por ser
o bem jurídico mais importante no caso em concreto.
Nesse contexto, é razoável o predomínio da proteção do homem que se
encontra em situação de vulnerabilidade diante dos direitos da mulher que se aproveita da
ausência de proteção específica dele, para agredi-lo no âmbito doméstico.
Portanto, a aplicação analógica da Lei nº 11.340/2006 é possível na defesa das
pessoas do sexo masculino, uma vez que o texto legal é aplicável a toda a unidade doméstica,
estando o homem, dessa forma, também sob o âmbito de sua proteção, sobretudo porque,
quando este estiver em situação de hipossuficiência, deve-se levar em consideração o
princípio da proporcionalidade.
Além disso, a Lei nº 11.340/2006, ao visar atendimento integral às mulheres
vitimadas e aos homens, por analogia, reafirma os direitos humanos proclamados na Carta
Magna, independente da universalidade do gênero feminino, bem como de classe, etnia,
orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião.
Assim, a Lei Maria da Penha, desampara o homem, tornando-o um grupo
social vulnerável, ocasionando uma desigualdade, visto que nos dias de hoje, há casos de
violência doméstica contra homens e mulheres.
Na questão da constitucionalidade, a Lei fere o princípio da igualdade,
tornando-se inconstitucional quanto a vedação da aplicação da analogia para casos onde o
homem é vítima de mulheres agressoras.
Referencias bibliográficas
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em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm. Acesso em
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CABRAL, Karina Melissa. Manual de Direitos Humanos. 1ª Edição. Editora Mundi, 2008.
CONSULTOR JURIDICO. Lei Maria da Penha pode ser aplicada para proteger homem
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CRUZ, C.H. da et. Al. Metodologia Científica – Conceitos e Normas para trabalhos
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MAGNO, Alexandre Fernandes Moreira. Lei Maria da Penha e a criminalização do
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MELO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª Edição.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (Medida
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http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?
base=ADIN&s1=4424&processo=4424. Acesso em 05/11/2010, às 16:40 horas.