A INCIDÊNCIA DO DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA-GOIÁS

DIREITO

 

FERNANDO BATISTA LOPES

IVAN LUÍS MOTTES

LAYANE FRANÇA SILVA

LORRAINE BASTOS COSTA

NILTOMAR DA SILVA

THIAGO SILVA SANTOS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A INCIDÊNCIA DO DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO

PARA O INSS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Itumbiara-Goiás, março/2009.

FERNANDO BATISTA LOPES

IVAN LUÍS MOTTES

LAYANE FRANÇA SILVA

LORRAINE BASTOS COSTA

NILTOMAR DA SILVA

THIAGO SILVA SANTOS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A INCIDÊNCIA DO DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO

PARA O INSS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

 

 

 

Projeto de Pesquisa apresentado ao curso de Direito, 3º período, turma B, do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-Goiás, orientado pelo Professor Especialista Ricardo Salgado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Itumbiara-Goiás, março/2009.

 

INTRODUÇÃO

 

 

O presente projeto de pesquisa, que tem como tema Décimo terceiro salário e a contribuição para o INSS, buscará responder à seguinte indagação: há legalidade no cálculo em separado da contribuição para o INSS sobre o décimo terceiro salário?

O interesse nesse estudo justifica-se em função de divergências quanto à forma de cálculo da contribuição devida ao INSS relativamente ao décimo terceiro salário. O § 2º do artigo 7º da Lei 8620/93 estipula que a contribuição incide sobre o valor bruto do décimo terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas vigentes, enquanto que o § 7º do artigo 28 da Lei 8212/91, com a redação dada pela Lei 8870/94, reza que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento.

Tem-se que o § 1º do artigo 216 do Decreto 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003, dispõe que o desconto da contribuição do segurado incidente sobre o valor bruto da gratificação natalina - décimo terceiro salário - é devido quando do pagamento ou crédito da última parcela e deverá ser calculado em separado, observado o § 7º do artigo 214 do Decreto 3048/99 [...]. O referido parágrafo diz que a contribuição sobre o décimo terceiro salário  incidirá sobre o valor bruto da gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante aplicação, em separado, da tabela de alíquotas e observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Segundo Sérgio Pinto Martins, (2005, p. 126), o 13º salário integra o salário de contribuição, mas não pode ser calculado utilizando-se, em separado, a tabela de cálculo, pois o § 7º do artigo 28 da Lei 8212/91 nada prevê nesse sentido, apenas o regulamento, que é ilegal, por exceder o contido na lei.

Como se pode constatar a lei 8212/91 sofreu sucessivas alterações, contudo não explicitou se a contribuição sobre o 13º salário seria calculada em separado ou através da somatória deste com o salário mensal. A grande confusão está no fato dessa disposição ter sido inserida através de decreto e, conforme o entendimento do autor, isso é ilegal.

Para demonstrar a abrangência que essa confusão gera em termos de cálculo da contribuição devida, podemos exemplificar os cálculos efetuados com base nos dois métodos mencionados anteriormente. No caso de um trabalhador que recebe R$ 2.000,00 tendo a incidência da alíquota de 11% sobre o salário de contribuição – se o cálculo for efetuado em separado, ele terá o desconto da contribuição no valor de R$ 220,00 pelo salário mensal e R$ 220,00 pelo 13º salário, somando R$ 440,00; sendo o cálculo efetuado pela somatória do salário mensal com o 13º salário, ele terá o desconto de R$ 353,98 (teto de contribuição máximo da tabela de alíquotas). Ele terá R$86,02 amais de desconto no caso do cálculo em separado, e, nesse caso, quanto maior for o salário maior será a diferença entre o valor descontado e aquele que o seria, se o cálculo fosse feito pela somatória.

Por outro lado, a legalidade da cobrança de contribuição para o INSS sobre o 13º salário, atestada na Súmula 688 do Supremo Tribunal Federal, esta sendo objeto de discussão, tendo em vista que tal entendimento não foi pacificado devido a ineficácia normativa da súmula, já que não é vinculante e sim mero objeto de orientação aos magistrados, cabendo posicionamentos diversos. Entretanto, podemos observar que os acórdãos que deram origem à sumula, trazem como justificação a não ofensa ao Artigo 195, inciso I, da Constituição Federal que dispõe sofre o financiamento da Seguridade Social por toda a sociedade e o Estado, visto que as contribuições sociais incidirão sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Supõe-se, então, que a metodologia de cálculo empregada na cobrança dessa contribuição pode ser ilegal, conforme a discussão em torno de leis e decretos que regulam a matéria, tendo muita influência no cotidiano do empregado e acarretando conseqüências em nossa realidade atual.

Nesse sentido, o objetivo geral da pesquisa a ser realizada é caracterizar a legalidade ou não do cálculo, em separado, da contribuição para o INSS sobre o décimo terceiro salário. E, para que essa meta seja alcançada, será necessário o cumprimento das seguintes etapas: verificar, por meio de pesquisa bibliográfica, o posicionamento da doutrina e da legislação em relação ao método de cálculo; realizar entrevista com servidor do INSS para verificação da aplicação dessa legislação no âmbito prático; e, efetuar análise de processos submetidos a juizo relativos a essa matéria, identificando o posicionamento dos tribunais.

 

REFERENCIAL TEÓRICO

O fundamento teórico da pesquisa a ser realizada baseia-se no ensinamento do Professor Sérgio Pinto Martins, (2006, p.126), cuja concepção sobre a incidência da cobrança da contribuição para o INSS sobre o 13º salário paira sobre a legalidade, entretanto, considera ilegal a aplicação da tabela de alíquotas, em separado, visto que a lei vigente (8212/91, alterada pela Lei 8870/94) não estipulou dessa forma.

Nessa mesma linha de pensamento, Renata Souza (2005, web-site), disponibiliza aos associados do Sinpropar (Sindicato dos professores no Estado do Paraná) ação de ressarcimento dos valores incorretamente cobrados, pois, segundo o advogado do Sindicato, esse tipo de cobrança é ilegal pelos mesmos motivos retro mencionados.

Paulo Durigan, (2005, web-site), também segue essa linha de raciocínioem Petição Inicialde ação para reaver os valores descontados de forma indevida sobre o 13º salário, alegando que a alteração promovida por decreto na Lei 8212/91 é inconstitucional por ferir os artigos 5º, II, 15, I e 59 da CF, e artigos 97 e 99 do CTN.

 Por outro lado, temos uma “Ação ordinária para restituição da contribuição previdenciária sobre 13º salário” elaborada por Ary Raghiant Neto e Arnaldo Puccini Medeiros, (1999, web-site), onde está estampado o entendimento da Doutrinadora Maria Helena Diniz, cujo conceito de 13º salário não se equipara ao de salário, consistindo numa “modalidade de abono ou gratificação salarial”.

Todavia, esse posicionamento vai de encontro à decisão do Supremo Tribunal Federal (Súmula 688) que ainda que não seja vinculante, atesta a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário com base no Artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.

Reforçando a súmula do Supremo Tribunal Federal, Fábio Zambitte Ibrahim entende

“que o salário de contribuição compreende a remuneração vista como gênero, englobando como espécies o salário, a gorjeta, comissões e as conquistas sociais, dentre elas o décimo terceiro salário, ficando excluídas da remuneração parcelas de natureza indenizatória ou ressarcitória, as quais não tem vinculação direta com o labor, mas sim com alguma pena contratual”. IBRAHIM (2006, p.248)

A controvérsia está justamente na aplicação da tabela de alíquotas em separado ou pela somatória dos valores do 13º salário e do salário de dezembro. Cabe-nos observar que para alguns empregados, a aplicação pela somatória pode ser prejudicial, tendo em vista que o resultado dessa soma pode causar alteração da alíquota, fazendo com que a contribuição calculada dessa forma seja maior que aquela onde aplicadaem separado. Devendoser analisado caso a caso, para se verificar a vantagem ou desvantagem da aplicação de um ou de outro método.

 

METODOLOGIA

 

 

A metodologia jurídica trata-se dos procedimentos técnicos e teóricos adotados na execução de uma pesquisa. Esta pode basear-se na análise do dogma jurídico isolado do contexto social, ou no estudo de objetos, fatos, institutos, tendo como referência o meio social.

No caso do presente projeto, a metodologia está relacionada ao método dedutivo, por corresponder aos pressupostos do referencial teórico aqui eleito para a pesquisa pelo professora Sérgio Pinto Martins (2006).

A natureza da pesquisa a ser adotada, será teórica, por propor revisão de conceitos. Serão utilizadas fontes primárias, por abranger a legislação, entrevistas e documentos oficiais; e fontes secundárias, por abranger o que já se publicou a respeito de salário de contribuição.

Este estudo será realizado sob um enfoque interdisciplinar, envolvendo as disciplinas Metodologia Científica, Direito do Trabalho, Direito Previdenciário e Direito Constitucional. Mesmo sendo ramos diversos do conhecimento, aqui se fundem, porquanto a Metodologia se apresenta na forma da execução; o Direito do Trabalho por lidar com a gratificação natalina que faz parte da remuneração do trabalhador; o Direito Previdenciário no enfoque da noção previdenciária no que se refere ao décimo terceiro como integrante do salário de contribuição; e o Direito Constitucional como base de orientação para a interpretação das normas regulamentadoras da Previdência Social.

A abordagem deste estudo será qualitativa, a partir da interpretação da legislação que abrange o tema em questão.

 

CRONOGRAMA

 

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Decreto n. 3048 de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e  dá   outras   providências.   Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto/D3048, acessado em 30/03/09 às 15:10 hs.

BRASIL. Lei n. 8212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212, acessado em 30/03/09 às 15:20 hs.

BRASIL. Lei n. 8620 de 05 de janeiro de 1993. Altera as Leis nºs 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/L8620, acessado em 30/03/09 às 15:24 hs.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal.  Súmula  nº 688  in  http://www.stf.jus.br/portal/jurispru

dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=688.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas, acessado em 23/05/2009 às 15:00 hs.

DURIGAN, Paulo. Petição Inicial de Ação Declaratória Cumulada com pedido de Repetição de Indébito face ao Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS. Disponível em:  http://www.apriori.com.br/cgi/for/devolucao-inss-sobre-13o-salario-t878, acessado em: 26/03/09 às 13:00 hs.

IBRAHIM, Fábio Z. Curso de Direito Previdenciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p.248.

MARTINS, Sérgio P. Direito da Seguridade Social. 23. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006, p.126-127.

RAGHIANT NETO, Ary; MEDEIROS, Arnaldo Puccini. Petição Inicial de Ação Ordinária para restituição da contribuição previdenciária sobre 13º salário. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=222, acessado em 26/03/09 às 13:15 hs.

SOUZA, Renata. Professores têm direito à devolução de valores cobrados indevidamente pelo INSS.  2005.  Disponível em: http://www.sinpropar.org.br/?system=news&action=read &id=659&eid=317, acessado em 26/03/09 às 13:05 hs.