A inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro
 
A inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro
 


A Inadmissibilidade da Prova Ilícita no Processo Penal  

Ana Luiza Costa Cirino Pereira

Acadêmica em Direito pela Pontifícia

Universidade Católica de Minas Gerais 

1- INTRODUÇÃO 

Existe certo questionamento sobre o uso da prova ilícita no sistema brasileiro, mas segunda a interpretação do disposto no art. 5°, inc. LVI, da CF a prova ilícita é inadmissível.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

            O que se procurará apresentar neste artigo são considerações da doutrina e da jurisprudência dominante além, é claro, do posicionamento adota nos tribunais.

O art. 157 ao Código de Processo Penal (CPP), reafirmar a inadmissibilidade seja da prova ilícita, seja da prova ilícita por derivação.

 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO)

            O art. 157 do Código de Processo Penal teve seu espelho no direito americano que adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada, no qual uma vez que a árvore se encontra envenenada, consequentemente seus frutos também estarão. 

 

2 - A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA

 

As provas ilícitas são constitucionalmente inadmissíveis. Quando utilizadas em um processo ela deverá ser retirada, não tendo o poder de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes.

            O Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 93.050, deixa claro a posição majoritária do Supremo em relação à inadmissibilidade da prova ilícita, sejam elas ilícitas ou ilícitas por derivação,

Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder) – Inidoneidade jurídica da prova resultante de transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. AExclusionary Rule consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (Fruits of the poisonous tree): A questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of lawe a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes (...) A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina. Precedentes do STF (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.) – Jurisprudência Comparada (A experiência da Suprema Corte americana): casos ‘Silverthorne Lumber co. v. United States(1920); Segura v. United States (1984); Nix v. Willams (1984); Murray v. United States (1988)’, v.g.” (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentido: HC 90.094, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJEde 6-8-2010; HC 90.298, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 16-10-2009.

 

Segundo Mirabete, analisando o tema, dispõe que:

 "tratando-se de prova ilícita e, na falta de regulamentação específica, tem-se defendido a tese de que o art. 573, 1º, do CPP, consagra a regra do direito americano fruits of poisonous tree..."

Nesse sentido, Rangel diz que:

A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar. Os direitos previstos na Constituição, já dissemos, são direitos naturais, agora positivados, não havendo mais razão para o embate entre o direito natural e o direito positivo, como no passado. Hodiernamente, o grande embate é entre normatividade e efetividade dos direitos previstos na Constituição, ou seja, estão previstos, disciplinados, consagrados (normatizados), mas não são garantidos, aplicados, concedidos (efetivados).

Fica claro que, tanto a doutrina como a jurisprudência brasileira repudia o uso da prova ilícita ou ilícita por derivação como instrumento probatório processual.

Mas, o uso da prova ilícita é possível em algum caso?                

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.)”

"Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma." (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 5-12-97, DJ de 27-3-98). No mesmo sentido: HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-98, DJ de 25-9-98.”

Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento, decidiu o STF que:

“é lícita à gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com a autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.

Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, “nas hipóteses e na forma” por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação as provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provaslivres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, de julgamento de ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.

Votação por maioria. ( HC nº 69.912-RS – Rel. min. Sepúlveda Pertence. Publicado DJ: 25/3/1994, p. 6.012. Julgamento 16/12/1993 – Tribunal Pleno). Hábeas corpus. Prova ilícita. Escuta telefônica. Fruits of the poisonous tree. Não acolhimento. Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica – prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.7.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação,policial. Hábeas corpus indeferido. Unânime. (HC nº 74.599/SP Habeas Corpus. Relator Ministro Ilmar Galvão. Publicação DJ: 7/2/1997 p. 1.340. Julgamento: 3/12/1996 – Primeira Turma).

Assim, verifica-se que é incorreto afirmar que as provas ilícitas são admitidas em alguns casos, pois nesse contexto a questão que envolve o caso seria o uso da prova licita, e não da prova ilícita pelo fato de ter sido produzida em legitima defesa.

 

3 – CONCLUSÃO

 

Podemos afirmar que as provas ilícitas não são admissíveis no processo penal, como visto no artigo 5°, inc. LVI, da Constituição Federal, não existindo cabimento, nem possibilidade alguma para a sua utilização. Admitir que o Estado reconhecesse o uso de provas ilícitas, seria ir à contra mão ao Estado Democrático de Direito, pois seria um retrocesso ao uso de meios cruéis para a obtenção da prova que se faz necessárias.

                Ressalto ainda que, a prova produzida em legitima defesa tem seu fundamento tanto na jurisprudência quanto na doutrina, por ser ela um meio de obtenção da prova em favor de réu, não sendo ilícita, mas sim licita.

Entretanto, todos esses argumentos deixa clara a Inadmissibilidade de Provas Ilícitas no Processo Penal Brasileiro. 

REFERÊNCIAS 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. 

GRECO FILHO, Vicente. Princípios Penais Constitucionais: Provas ilícitas e Ônus da prova. Salvador: jusPODIVM, 2007. 

PROVAS ILÍCITAS: inadmissibilidade e desentranhamento do processo a partir da reforma processual de 2008. Dejanira da Silva Dias e Margarida A de Miranda. Disponível em:  Acesso em 25.05.2012 

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades do Processo Penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, 

Constituição e o Supremo - Versão Completa :: STF - Supremo Tribunal Federal – Disponível em: Acesso em 31.05.2012 

Prova ilícita é legitima se usada em legitima defesa , 29 de outubro de 2008. Disponível em: Acesso em 25.05.2012 

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. 

ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. 10. ed. São Paulo: Rideel, 2010.         

 
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