A (IN)APLICABILIDADE DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA NOS CASOS DE PAGAMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA

Resumo: A ação busca e apreensão é medida, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, hábil a resolver a inadimplência por uma das partes, do contrato de alienação fiduciária em garantia. O presente artigo objetiva analisar a (in)aplicabilidade ação de busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária em garantia, com pagamentos parciais. As reflexões começam por um resgate evolutivo da alienação fiduciária em garantia, explicitando os direitos reais e garantias por ela previstas. Em seguida, faz um estudo da ação de busca e apreensão, trazendo uma visão geral das medidas cautelares e, após, diferenciando o instituto de natureza cautelar do previsto no Decreto-lei nº 911/69. Finalmente, examina a (in)aplicabilidade da ação de busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária em garantia com pagamentos parciais substanciais, e a satisfatória resolução do mesmo. Nesse sentido, conclui que havendo adimplemento substancial do contrato de alienação fiduciária em garantia, é medida que garante justiça às partes, a inaplicabilidade da ação de busca e apreensão, visto que, a resolução do contrato deverá ser buscada apenas nos casos onde não se encontre forma menos gravosa e prejudicial às mesmas. Assim, caso o judiciário perceba que existem outros meios menos prejudiciais à saúde financeira das partes, dando continuidade à finalidade econômica do contrato, e obedecendo ao princípio da boa-fé objetiva, o indeferimento da ação de busca e apreensão se mostra como a medida mais eficaz para a sua satisfação.

Palavras-chave: Alienação fiduciária em garantia. Ação de busca e apreensão. (In)aplicabilidade. Teoria do adimplemento substancial.

1 INTRODUÇÃO

Atualmente, vive-se em uma sociedade imediatista e consumista, na qual os indivíduos têm necessidade de aproveitar o presente, muitas vezes não se preocupando com o futuro. O crédito é de uso massivo no mundo moderno, sendo imprescindível a existência das entidades creditícias. Sendo assim, há necessidade de que as instituições financeiras, que auxiliam as pessoas a realizarem seus sonhos, tenham segurança de ter seu crédito satisfeito pelos tomadores. Com esse intuito, surgiu a alienação fiduciária em garantia.

O instituto da alienação fiduciária em garantia pode ser compreendido, primeiramente, como garantia do débito, protegendo, dessa forma, a instituição financeira que concedeu o crédito ao fiduciante. Além disso, o mesmo instituto é utilizado como garantia de retorno da propriedade, no caso de total quitação do débito, que é a garantia ao fiduciante de que o bem será de sua propriedade no momento do pagamento integral da dívida.

Por outro lado, caso não haja pagamento, a instituição financeira que concedeu o crédito ao devedor fiduciante poderá retomar a propriedade do bem, objeto do pacto de alienação fiduciária.

Nesse sentido, o presente trabalho pretende, como objetivo geral, analisar a ação de busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária em garantia, com pagamentos parciais. O estudo discute como problema: qual a possibilidade de aplicação da ação de busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária em garantia, nos casos de pagamento parcial da dívida? Qual a melhor resolução do contrato, no caso da inaplicabilidade do instituto, em havendo a sua inadimplência?

Como hipótese para tal questionamento, entende-se que a não-aplicação da ação de busca e apreensão, no caso de o fiduciante ter adimplido parcialmente a dívida, é questão de justiça ao fiduciante, que cumpriu com sua obrigação durante grande parte da vigência do contrato. É necessário, porém, que se busque alternativa que corresponda à pretensão do fiduciário para resolução integral do contrato, sem prejuízo das partes. A saída, neste caso, seria a renegociação do saldo da dívida, como uma nova chance ao fiduciante, para saldar com o restante do contrato.

A pesquisa, quanto à abordagem, será qualitativa, que tem como característica o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa desses possíveis dados para a realidade, conforme esclarecem Mezzaroba e Monteiro (2009). Para obter a finalidade desejada pelo estudo, será empregado o método dedutivo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação e jurisprudência, relacionados, inicialmente, aos princípios constitucionais, passando pela operacionalidade da ação de busca e apreensão, para chegar ao ponto específico da satisfação do credor, sendo, ou não, aplicada a ação de busca e apreensão.

2 O INSTITUTO DA BUSCA E APREENSÃO NOS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

A ação de busca e apreensão está prevista pelo instituto da alienação fiduciária em garantia, como forma de resolução do contrato, nos casos de inadimplemento pelo fiduciante.

A mesma pode ser definida como "a ação por meio da qual o fiduciário obtém a coisa em poder do fiduciante, tornando-se possuidor exclusivo do bem alienado fiduciariamente", segundo Canuto (2003, p.135). Dessa forma, no caso da falta de pagamento pelo fiduciante, o fiduciário poderá requerer, por meio da ação de busca e apreensão, que o bem, objeto do contrato, seja restituído, permitindo que o mesmo seja vendido para satisfação do crédito, após sentença prolatada.

Há casos, porém, que devido ao pagamento de grande parte do contrato, ocorre o indeferimento da liminar de busca e apreensão pelo juiz, objetivando a proteção do devedor-fiduciário, que cumpriu com sua obrigação durante grande parte da vigência da mesma.

2.1 A busca e apreensão como medida resolutiva do inadimplemento do contrato

O contrato da alienação fiduciária em garantia é celebrado entre o credor fiduciante e o devedor fiduciário, sendo que possui cláusula que prevê a possibilidade de busca e apreensão do bem, objeto do contrato, que serviu como garantia real do mesmo.

A busca e apreensão ocorrerá nos casos em que o contrato deixou de ser cumprido pelo devedor fiduciante, devido ao não pagamento das parcelas previstas no mesmo, caracterizando a inadimplência.

De acordo com a regra prevista pelo artigo 2º, § 2º do Decreto-lei 911/69, estando o fiduciante constituído em mora, poderá o fiduciário requerer a busca e apreensão do bem, objeto do contrato:

Art 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

[...]

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Comprovada a mora, o juiz deverá condenar o fiduciante a devolver o bem, dando a posse do mesmo ao credor, que após a sentença, poderá vendê-lo para satisfazer seu crédito, conforme Canuto (2003).

Preenchidos todos os requisitos para o ajuizamento, e não havendo a purgação da mora após a execução da liminar, a busca e apreensão será executada, resolvendo, dessa forma, o inadimplemento do contrato, satisfazendo o crédito do credor.

Após a apreensão, o bem, poderá ser vendido extrajudicialmente:

A ação de busca e apreensão é uma ação mandamental, de natureza real, na qual o juiz condena o réu (devedor-fiduciante) a devolver o bem, atribuindo ao credor fiduciário propriedade e a posse plena, dando-lhe o direito de, após a sentença, vender o bem, o que poderá ser feito extrajudicialmente (CANUTO, 2003, p. 136).

Somente com a procedência do pedido, é que o bem retorna para a posse do credor, e que assim, o mesmo estará obrigado à vendê-lo para a satisfação de seu crédito, não podendo ficar com o bem objeto do contrato, devido ao pacto comissório previsto no art. 1.365 do Código Civil Brasileiro que traz: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento”.

No caso de o produto da venda do bem não satisfazer plenamente o valor do crédito, o fiduciário está legitimado à executar o fiduciante no valor restante, pois o mesmo é responsável pelo saldo devedor, de acordo com o estipulado pelo § 5º do artigo 1º do Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, como ensina Canuto (2003).

Ainda existe a possibilidade da execução do valor restante perante os coobrigados, no caso, o avalista e o fiador, visto que não há previsão expressa que exclua esta execução (MARIANI, 2007)

Mariani (2007) explana que o valor do saldo, se houver, após quitados débito e despesas, deverá ser restituído ao devedor, acompanhado do demonstrativo da operação realizada, conforme previsto no art. 2º do Decreto-lei nº 911/69:

Dessa forma, para que o instituto da busca e apreensão possa ser aplicado ao caso concreto, é necessário que sejam obedecidas diversas regras previstas na legislação, e que deverão ser adequadas à situação em que se encontram as partes e o bem a ser apreendido. Após vendido o bem, judicial ou extrajudicialmente, o credor terá seu crédito satisfeito, sendo, a busca e apreensão, uma maneira de resolução do contrato.

2.2 A (in)aplicabilidade da busca e apreensão nos casos de pagamento substancial da dívida

A inadimplência do contrato ocorre no momento que o devedor-fiduciante deixa de efetuar o pagamento do mesmo, conforme havia sido estipulado no momento da sua celebração.

A previsão é de que estando caracterizada e comprovada a mora, caberá o ajuizamento da ação de busca e apreensão pelo credor-fiduciário, com o objetivo de satisfazer seu crédito com o produto da venda do bem alienado.

Nesse sentido, Bussatta (2008, p.74) explica:

O art. 475 do Código Civil autoriza o credor lesado pelo inadimplemento a buscar a resolução do contrato. Ou seja, ante o descumprimento do dever de prestar do devedor, o credor está autorizado a buscar o desfazimento do negócio. Contudo, tal dispositivo legal não especifica qual o inadimplemento apto a ensejar o exercício do direito potestativo, conferido ao credor, de resolver o negócio, dando a entender que todo e qualquer descumprimento obrigacional encontra apoio na hipótese. De fato, há, na hipótese normativa, previsão de que o inadimplemento dá azo à resolução, não havendo nenhuma adjetivação de tal inadimplemento. A resolução é medida extrema, já que extingue o vínculo contratual com efeitos ex tunc, retirando-lhe em geral, todos os efeitos práticos jurídicos que produziu ou que ainda deveria produzir. Logo importa em séria sanção ao contratante inadimplente.

Atualmente, há, porém, discussão jurisprudencial e doutrinária sobre a (in)aplicabilidade do instituto, nos casos de pagamento parcial do contrato, visto tratar-se de medida que protegerá o consumidor, no caso o devedor-fiduciante.

A não aplicação do instituto é baseada na teoria do adimplemento substancial, e vem sendo utilizada pelo judiciário, como medida hábil à satisfazer as duas partes da relação contratual.

2.2.1 Teoria do adimplemento substancial

A teoria do adimplemento substancial surgiu na Itália, não se podendo precisar a data. Após, a mesma foi difundiu-se pelos mais diversos países, que continuaram contribuindo para seu desenvolvimento, até o momento em que foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro (BUSSATTA, 2008).

Leite (2009, p. 250), traz considerações importantes sobre o instituto:

A teoria do adimplemento substancial resgata a noção de que a resolução contratual deve ser evitada ao máximo, pois o fim almejado de todo contrato é o adimplemento, o cumprimento por ambas as partes de seus deveres e ônus. Busca-se com a aplicação da teoria do adimplemento substancial, a manutenção do contrato, a conservação das relações jurídicas. Com efeito, a resolução é a medida mais extrema do contrato, pois extingue o vínculo contratual retroativamente, retirando os efeitos até então produzidos.

Bussatta (2008, p. 40) ressalta:

A teoria do adimplemento substancial, salvo honrosas exceções, pouco tem sido tratada pela doutrina, o que decorre do fato de o Código Civil de 1916 e as leis posteriores não positivaram tal instituto, bem como pela fraca aplicação que a boa-fé objetiva recebeu, fato este, da mesma forma, resultante da falta de positivação no referido Código.

Sendo assim, apesar da falta de positivação da teoria, o judiciário está trazendo a mesma como forma de resolver o impasse ocorrido entre as partes pelo inadimplemento contratual.

De acordo com Cavalcanti (2012, texto digital): "a sua aplicação tem sido admitida com fundamento nos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, previstos nos arts. 421, 422 e 475 do Código Civil de 2002". Nesse sentido, Camero explica que a teoria possui suas bases em princípios dispostos em nossa Lei Civil:

Este novo instituto não possui bases legislativas, porém encontra em seus pilares quatro fortes princípios, todos dispostos em nosso Ordenamento Civilista: o Princípio da Vedação ao Abuso de Direito (art. 187); o Princípio da Função Social dos Contratos (art. 421); o Princípio da Boa-fé Objetiva (art. 422); e o Princípio da Vedação ao Enriquecimento Sem Causa (art. 884) (CAMERO, 2013, texto digital).

O princípio da vedação ao abuso de direito está previsto no art. 187 do Código Civil Brasileiro, que diz “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Desta forma, a parte que, possuindo o direito, exceder seus limites, configurando abuso, estará praticando ato ilícito, expressamente vedado pela lei civil.

O princípio da função social dos contratos, retirado do art. 421 da Lei Civil, prevê que, sendo o contrato, celebrado com uma finalidade, a mesma deverá ser buscada até sua última instância, procurando encontrar meios para que as duas partes permaneçam satisfeitas até sua conclusão.

Interessa à toda a coletividade a conservação dos contratos, sempre que for possível, a fim de evitar insegurança nas relações travadas entre pessoas físicas e/ou jurídicas. No caso do adimplemento substancial do contrato a manutenção do acordo se mostra logicamente mais proveitosa para as partes do que sua extinção, tendo em vista o tempo e os recursos que gastaram para cumprirem continuamente o pacto; contribui-se, assim, para a estabilidade das relações sociais travadas através deste negócio jurídico. Pode-se concluir que a aplicação da teoria do adimplemento substancial concretiza o princípio da função social dos contratos (CLARINDO, 2011, texto digital).

Já o princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear qualquer relação jurídica, pode ser visto como o principal para que possa haver a aplicação da teoria do adimplemento substancial. O mesmo está previsto no art. 422 do Código Civil, e compreende a exigência de comprometimento ético das partes, conforme Negreiros (2002, p. 123):

No âmbito contratual, portando, o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes no sentido de recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o efeito prático que justifique a existência jurídica do contrato celebrado.

Dessa forma, a análise do comportamento dos contratantes deverá ser feita pelo julgador, no momento da aplicação da teoria do adimplemento substancial. Constatado que, até o momento da inadimplência, a parte requerida comportava-se de acordo com o princípio, não desejando, assim, por fim à relação contratual, estará demonstrada a boa-fé objetiva (CLARINDO, 2011).

O princípio da vedação do enriquecimento sem causa, possui previsão no art. 884 do Código Civil, que nos traz: “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. A aplicação deste princípio pretende que nenhuma das partes se beneficie às custas da outra, especialmente devido ao fato de, no caso de uma relação contratual de alienação fiduciária em garantia, uma das partes pode ser considerada hipossuficiente, e havendo a aplicação da busca e apreensão, a mesma restará bastante abalada, tendo cumprido com sua obrigação durante grande parte do contrato.

Com base nesses princípios, a teoria busca encontrar a melhor forma de resolver o contrato, para ambas as partes, sendo que “o adimplemento substancial analisa a obrigação em seu aspecto essencial, e não secundário. Examina se, no caso concreto, a obrigação foi cumprida em seus pontos relevantes e essenciais, não supervalorizando elementos de somenos importância” (VIANNA, 2011, texto digital).

Os tribunais têm aplicado a teoria nos casos onde está demonstrada a boa-fé do devedor, o adimplemento substancial e a demonstração da existência de meio alternativo e eficaz para a cobrança do saldo remanescente, conforme Cavalcanti (2012, texto digital):

Tem-se entendido que o inadimplemento contratual não justifica a extinção do negócio jurídico quando cumulativamente: (i) houver adimplemento substancial da avenca; (ii) a parcela inadimplida puder ser alcançada por outro meio alternativo e útil ao credor; (iii) o devedor houver agido com boa-fé, mediante o oferecimento de alternativa eficaz para alcançar a quitação ou demonstração do esforço e a diligências em adimplir integralmente o contrato.

Nesse sentido, o Conselho da Justiça Federal estabeleceu os enunciados 361 e 371, com as seguintes redações:

361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

371 - A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva.

Dessa forma, “o adimplemento substancial atua, portanto, como instrumento de equidade diante da situação fático-jurídica subjacente, permitindo soluções razoáveis e sensatas, conforme as peculiaridades de cada caso” (VIANNA, 2011, texto digital).

Sendo assim, há necessidade de que o caso concreto seja analisado pelo julgador, para que a teoria seja aplicada de forma correta.

Por essa teoria, não se admite a extinção do negócio caso o inadimplemento se refira a parcela de menos importância do conjunto de obrigações do devedor. O descumprimento deve ser insignificante em relação à parte que já foi cumprida. Esta última deve configurar como essencial, servindo para ‘salvar’ o contrato não totalmente adimplido; percebe-se que é crucial o exame cuidadoso do caso concreto (CLARINDO, 2011, texto digital).

Nesse sentido, é imprescindível que a boa-fé do devedor esteja caracterizada e demonstrada. O cumprimento de grande parte da obrigação, e a vontade de encontrar outra forma de honrar com o restante do contrato, caracterizam a boa-fé da parte.

O devedor que procurou agir até o momento do descumprimento com boa-fé poderá argumentar adimplemento substancial; caso tenha cumprido grande parte do contrato, nas formas e prazos que este determina, será injusto ter o seu esforço ignorado por uma falta que se configura exceção à sua regra de bom pagador [...](CLARINDO, 2011, texto digital).

Para a aplicação dessa teoria, há outro ponto que tem se demonstrado bastante controvertido pela jurisprudência. Trata-se do percentual do contrato que deverá ter sido quitado para que se possa aplicar a mesma.

Neste diapasão, vemos que não basta que mais da metade do contrato seja cumprido, por exemplo, para que a prestação reste substancialmente adimplida, vez que, caso o credor da obrigação tivesse como escopo contratual o cumprimento de um prazo certo, como por exemplo, a contratação de uma banda para que tocasse em um casamento, o atraso em tal cumprimento ou o cumprimento apenas parcial da referida obrigação seria o mesmo que não havê-la cumprido, posto que sua finalidade restaria profundamente abalada, sendo inútil ao credor que o objeto do contrato fosse cumprido em data ou forma diversa (CAMERO, 2013, texto digital).

A utilização de um critério matemático rígido, no qual, se admitiria a aplicação da mesma, sempre que 80% do contrato estivesse quitado, é outra discussão jurisprudencial. De acordo com Cavalcanti (2012, texto digital), "a adoção generalizada desse critério matemático, além de desconsiderar os critérios estritamente jurídicos [...], também é questionável sob o ponto de vista da eficiência, fundamento básico da análise econômica do Direito".

A jurisprudência tem se consolidado, nesse sentido, evitando, dessa forma, que a teoria do adimplemento substancial torne-se uma regra que poderá projetar a conduta social à proceder com o inadimplemento após pagamento de certa parte do contrato:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR PRETENDIDA COM FUNDAMENTO NA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO, SEM JUSTA CAUSA COMPROVADA NOS AUTOS. INADIMPLEMENTO, ADEMAIS, QUE ALCANÇA O EQUIVALENTE A 25% DO CONTRATO. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. Não nos parece razoável adotar a teoria do adimplemento substancial do contrato tendo em conta simplesmente um critério numérico, já que isso afastaria a perquirição acerca da ocorrência de justo impedimento para o pagamento das prestações vencidas e da própria boa-fé do devedor; além da utilidade para o credor do exercício de outra fórmula processual para recebimento do crédito. 2. Hipótese, ademais, em que o inadimplemento alcança o equivalente a 25% do valor do contrato, não se afigurando razoável a adoção da teoria debatida, sob pena inclusive de se projetar, no campo da realidade social, condutas de inadimplemento substancial. 3. Além do critério matemático adotado na decisão agravada, para a aplicação da tese do adimplemento substancial é necessário perquirir se havia justo motivo para o não pagamento e se o ajuizamento da ação de busca e apreensão não era o único meio para a satisfação do crédito. Assim, nos parece impossível o magistrado reconhecer tal abuso de ofício, caracterizando verdadeiro cerceamento do direito de ação, sem justa causa comprovada nos autos. 4. Na ação de busca e apreensão regulada pelo Decreto-lei 911/69, o indeferimento da liminar provoca automaticamente a extinção do processo sem resolução de mérito. Nessa vereda, equivocada se apresenta a decisão agravada também na sua parte final, pois que o magistrado, apesar de indeferir a liminar de busca e apreensão, determinou a citação do réu para contestar, como se fosse possível ao final examinar qualquer questão de mérito que não esteja diretamente vinculada com a consolidação da propriedade e posse do bem anteriormente apreendido (TJPR - 17ª C.Cível - AI - 858161-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - - J. 14.03.2012).

O STJ também já manifestou-se, nesse sentido no REsp 272.739/MG, relatado pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar:

EMENTA: ALIENAÇÃO FÍDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido (Recurso Especial N° 272.739 - Minas Gerais 2000⁄0082405-4 – Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar – Julgado em 1º de março de 2001).

Dessa forma, para que seja aplicada a teoria, diversas regras deverão ser obedecidas, conforme dito por Pariz (2010, texto digital):

O adimplemento substancial é uma exigência dos princípios e cláusulas contratuais gerais que norteiam o direito privado, em nada divergindo dos demais princípios liberais, já que a ideologia constitucional - heterodoxa - exige a compatibilização de princípios de conteúdo diverso (que estão em permanente tensão), em consonância com as regras do Estado de Direito.

Sendo assim, a teoria do adimplemento substancial deve ser aplicada conforme o caso concreto, não devendo obedecer à uma regra rígida, e sim norteada pelos diversos critérios previstos cumulativamente.

Ocorrendo inadimplemento de pequena monta a resolução traduz-se em resposta desproporcional e contraria a finalidade econômica do contrato, sendo vedada pela boa-fé objetiva que pauta todas as relações contratuais. Atualmente, só se pode pensar em resolução contratual quando o descumprimento for sério, relevante e lesivo aos interesses da parte não inadimplente, de modo a retirar a funcionalidade e a razão de ser do contrato (LEITE, 2009, p. 250).

Ainda, a resolução contratual deverá ser evitada, como meio de atingir-se a finalidade à que o contrato se dispôs ao ser firmado. Será procurada apenas em última instância, quando houver sério descumprimento de suas cláusulas.

2.3 A satisfação do credor e a resolução adequada do contrato de alienação fiduciária em garantia

Desde o início deste artigo, falou-se na eficácia da ação de busca e apreensão, nos casos de inadimplemento da dívida, como forma resolutiva do contrato de alienação fiduciária em garantia. Foi visto também que no caso de adimplemento substancial do contrato, a ação de busca e apreensão não têm sido deferida pelo judiciário, visando impedir o enriquecimento sem causa. Ainda, a importância de manter-se o vínculo contratual, evitando a resolução do contrato, que será maléfica para ambas as partes.

A resolução é remédio grave por romper com o vinculo jurídico, desfazendo o contrato e todos os seus efeitos, buscando a volta do status quo. Libera os contratantes, fazendo com que o contrato não mais os vincule. Assim, tal remédio somente deve ser usado em situações de gravidade, não estando de acordo com a boa-fé o seu uso em situação em que o inadimplemento e de escassa importância. Funciona a resolução como ratio extrema, sempre ponderadas as circunstancias relevantes que concorrem para a frustração ou manutenção do interesse do credor. Só se pode pensar na resolução do contrato quando o descumprimento e sério, lesivo aos interesses da parte não inadimplente. Tal descumprimento deve retirar o sinalagma funcional do contrato, afastando sua função econômico-social. Contrariamente, fica vedado o exercício do direito potestativo a resolução quando o inadimplemento possui escassa importância. E ai e que entra em cena a teoria do adimplemento substancial ou do inadimplemento de escassa importância, exercendo justamente a função de vedação ao exercício de tal direito (Bussatta,2008, p.93) .

Assim, a discussão atual é sobre a forma como o contrato de alienação fiduciária em garantia será resolvido, no caso da aplicação da teoria do adimplemento substancial, sendo que a ação de busca e apreensão não será deferida pelo juiz.

A esse respeito, Cavalcanti (2012, texto digital) ensina que deverá ser observado pelo juiz, o "esforço do devedor em adimplir a integralidade das obrigações contratuais, propondo, assim, medidas conciliatórias das partes para, além de resguardar o direito de crédito e a menor onerosidade do sistema, garantir direitos existenciais".

Dessa forma, o juiz poderá propor às partes, audiência de conciliação, para que possam celebrar acordo que corresponde à pretensão de ambos, não necessitando que ocorra ajuizamento de ação de cobrança, ou execução, previstas pela lei. Trata-se da forma mais ágil e sucinta para que a satisfação das partes seja alcançada.

Leite observa a importância da boa-fé objetiva, por parte do devedor, demonstrando a importância da continuidade do vínculo, buscando a satisfação das duas partes da relação contratual.

Pautando-se pela boa-fé objetiva, especialmente na sua função defensiva, considera-se que o rompimento dos contratos substancialmente já adimplidos seria injusto e contrariaria o principio da manutenção dos contratos. A teoria aqui debatida paralisa ou impede a resolução contratual, pois evita que um pequeno descumprimento seja considerado como causa suficiente ao desfazimento do vinculo (LEITE, 2009, p.240).

Sendo assim, de acordo com o caso concreto, a avaliação da boa-fé do devedor deverá ser feita pelo juiz, propondo condições para que o mesmo possa cumprir com o valor restante do contrato.

Nessa análise complexa dos interesses em jogo, o juiz deve estabelecer critérios casuísticos para avaliar a boa-fé do devedor em cumprir o restante das prestações, verificando se existe algum justo impedimento que impeça aquele de adimplir a integralidade das prestações, sob pena do instituto do adimplemento substancial, que foi desenvolvido para garantir o equilíbrio contratual e impedir o enriquecimento sem causa, ser utilizado como estímulo ao enriquecimento ilícito (CAVALCANTI, 2012, texto digital).

A aplicação da teoria, dessa forma, deverá ser restrita aos casos excepcionais, onde o juiz buscará uma solução para que o credor tenha seu crédito satisfeito na integralidade, garantindo que o mesmo receba o que lhe é devido.

Por inerente à natureza humana, a regra geral é a liberdade de auto-regulamentação das relações privadas. A intervenção estatal só se justifica de forma excepcional e dentro dos limites do razoável, sob pena de ensejar insegurança jurídica e desestabilizar a ordem social. Há de se levar em conta, ainda, que o contrato também deve cumprir sua função econômica, decorrente da influência que a economia gera no direito (PARIZ, 2010, texto digital).

Dessa forma, o judiciário tem aplicado a teoria do adimplemento substancial aos casos onde o valor inadimplente é ínfimo perante o valor restante do contrato. Não significa que o devedor não precisará quitar com sua obrigação inadimplente perante o credor, porém, a satisfação do crédito deverá ser feita por outro meio.

Em relação ao descumprimento da prestação principal, em dinheiro ou em qualquer outra prestação divisível, aplica-se a teoria em estudo. Não só no cumprimento inexato quantitativo, mas também no qualitativo. Deve-se observar em que medida o cumprimento inexato se aproxima do projeto contratual previsto. Caso haja considerável aproximação e não ocorrendo a frustração da função econômico-social do contrato, resta vedada a faculdade de resolvê-lo ante o inadimplemento de escassa importância, devendo ser mantido o contrato, ressalvado ao credor o direito de exigir a prestação faltante e/ou as perdas e danos que o caso comportar (Bussatta, 2008, p. 106).

Nesse sentido, o acórdão abaixo, prevê que a satisfação da integralidade do contrato será buscada por meio diverso da busca e apreensão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PAGAMENTO DE QUASE A TOTALIDADE DA DÍVIDA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. APLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA RETOMADA DO BEM ALIENADO. SATISFAÇÃO DO CRÉDITO POR OUTRO MEIO. (Apelação Cível nº 2008.003996-4, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Relator: Des. Rafael Godeiro, Data de Julgamento: 02/12/2008).

Dentre os outros meios disponíveis, podemos citar o acordo entre as partes, que poderá ocorrer em audiência de conciliação, não necessitando de ingresso perante juízo, além da ação de cobrança ou execução do saldo devedor, conforme ensinamentos de Figueira Junior (2005, p.85):

Se o caso concreto agasalhar a hipótese conhecida por adimplemento substancial da dívida (v.g. pendendo apenas a última ou últimas e poucas parcelas), carece o credor fiduciário de interesse para postular a busca e apreensão do bem alienado, podendo lançar mão da ação de cobrança ou execução do saldo devedor. Em outras palavras, o adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, o que é incomum. Ademais, não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar.

Sendo o contrato, título extrajudicial hábil, por tratar-se de título líquido, certo e exigível, poderá o credor, proceder com a execução da parte inadimplente do contrato, acrescido de perdas e danos, conforme previsto nos artigos 566 e seguintes do Código de Processo Civil Brasileiro.

Há possibilidade ainda, de o devedor, no momento da execução, parcelar o valor inadimplente, desde que, no prazo dos embargos, reconheça o valor como devido, e deposite 30% do valor executado, requerendo que o valor restante seja parcelado em 6 (seis) parcelas mensais, na forma do art. 745-A do Código de Processo Civil.

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.

Percebe-se assim que, apesar do indeferimento da ação de busca e apreensão, havendo adimplemento substancial do contrato, ambas as partes poderão sair satisfeitas, não necessitando da resolução do contrato. Esta deverá ocorrer apenas nos casos onde não há possibilidade de aplicação de medida menos gravosa para as partes. Nas palavras de Bussatta (2008, p.74), “a resolução é medida extrema, já que extingue o vínculo contratual com efeitos ex tunc, retirando-lhe, em geral, todos os efeitos práticos jurídicos que produziu ou que ainda deveria produzir. Logo, importa em séria sanção ao contratante inadimplente”.

Dessa forma, a resolução, sendo contrária à finalidade econômica do contrato, é vedada pelo princípio da boa-fé objetiva, que deve ser obedecido em todo e qualquer contrato. Desta forma, a mesma deverá ser reservada aos casos onde a inadimplência ocorra de forma mais séria e prejudicial à parte não inadimplente, desconstituindo a função à que o contrato se propôs ao ser firmado.

3 CONCLUSÃO

A concessão de crédito ao consumidor é prática bastante comum atualmente, visando à aquisição de produtos duráveis, de valor considerável. É esse um dos meios de constituição de bens aos que não possuem condições financeiras aptas a adquirir patrimônio à vista. Como meio de garantia ao concedente e ao tomador de crédito, consolidou-se no direito brasileiro, a alienação fiduciária em garantia, como principal instituto, onde a garantia real recai sobre o bem, objeto da compra financiada.

O presente trabalho teve por escopo, dessa forma, demonstrar as peculiaridades dos institutos da alienação fiduciária em garantia, da ação de busca e apreensão e da (in)aplicabilidade desse, nos casos onde o contrato tiver sido adimplido substancialmente.

Diante da análise do problema proposto para este estudo – qual a possibilidade de aplicação da ação de busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária em garantia, nos casos de pagamento parcial da dívida? Qual a melhor resolução do contrato, no caso da inaplicabilidade do instituto, em havendo a sua inadimplência? –, pode-se concluir que a hipótese inicial levantada para tal questionamento é verdadeira, na medida em que, o contrato de alienação fiduciária em garantia, firmado entre as partes, foi constituído com um objetivo específico, que, neste caso, trata-se do adimplemento total da obrigação, sendo que este deverá ser buscado por ambas as partes, evitando-se, assim, a resolução contratual, e cumprindo com o fim almejado.

Dessa forma, havendo adimplemento substancial da obrigação e, demonstrada a boa-fé objetiva, outros meios menos gravosos às partes, que não sejam a resolução contratual, poderão ser encontrados. A resolução, que ocorrerá com a busca e apreensão do bem, deixa de ser o meio mais eficaz, visto que a mesma deixa de cumprir com a finalidade econômica do contrato, quando falamos no substancial adimplemento do mesmo.

Portanto, demonstra-se como medida de justiça à ambas as partes, visto que, durante grande parte do contrato, os mesmos cumpriram com sua obrigação, a inaplicação da ação de busca e apreensão, nos casos onde estiver caracterizado o adimplemento substancial do contrato. O judiciário decidirá desta forma, desde que existam outros meios mais eficazes à satisfação do crédito inadimplente, buscando a melhor forma de resolver o impasse entre as partes.

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