A (IM) PARCIALIDADE DO ÓRGÃO JUDICIÁRIO NA ESCOLA DE DIREITO LIVRE: ANÁLISE DO JULGADO DE RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS

A (IM) PARCIALIDADE DO ÓRGÃO JUDICIÁRIO NA ESCOLA DE DIREITO LIVRE: ANÁLISE DO JULGADO DE RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS[1]

Maria Dulce Collares Moreira

Thais Tavares Teixeira[2]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 A interpretação da norma e a aplicação da lei na Escola de Direito Livre; 2 Doutrinas Exegéticas e Jurisprudência dos Conceitos; 3 A concepção dos fatos a luz da Escola de Direito Livre; Considerações Finais; Referências.

RESUMO

O objetivo do trabalho exposto é apresentar os aspectos mais relevantes de três escolas hermenêuticas que surgiram ao longo do século XX. Será realizada uma análise crítica e explanatória acerca da interpretação jurídica exercida pelo juiz de cada escola, bem como a apreciação existente na modernidade sobre o reconhecimento das uniões homoafetivas, elucidando qual dos métodos expostos caberia melhor para julgar tal situação.

PALAVRAS-CHAVE

Juiz. Escolas Hermenêuticas. Interpretação jurídica. União Homoafetiva. Métodos.

 

INTRODUÇÃO

Dizer de que modo deve ser realizada a interpretação tornou-se tarefa por demais divergente.  A atividade exercida pelo juiz na solução de um caso concreto, dirigindo-se ele a interpretação judicial, foi abordada de diversas maneiras. No século XIX juristas criaram teorias hermenêuticas que se opuserem a rijeza pelo qual o juiz era submetido, uma vez que nesse contexto o ato de interpretação do direito deveria ser objetivo e dependente da apreciação da lei apenas.

Nesse período a fonte exclusiva para a aplicação do direito era a lei e como meio para contrapor essa ideia absoluta diversas Escolas Modernas de Interpretação do Direito surgiram. Dentre elas existe a Escola do Direito Livre que será retratada, pois traz consigo uma maneira diversa acerca da acepção e aplicabilidade do direito positivo. Para ela, o juiz não deverá se ater apenas a letra da lei, mas é de suma importância levar em consideração as necessidades da sociedade em que está inserido. Desse modo ele será capaz de complementar o ordenamento jurídico, através da sua não imparcialidade.

Em contraposição também se encontra a escola Jurisprudência dos Conceitos e Exegese, que da mesma forma se constitui como doutrina formalista, concebendo o direito positivo reduzido por completo na lei. O papel do juiz seria o de se ater a objetividade, desprezando o aspecto substancial do direito. Portanto, o presente trabalho visa analisar a função do intérprete como conhecedor da norma, uma vez que as três escolas citadas divergem sobre o tema exposto.

A partir do momento que a lei torna-se insuficiente, o magistrado deve modifica-la, adequando-a à realidade da vida moderna. O caso que gera debates é sobre o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. Segundo o STF houve o entendimento dessa relação como entidade familiar, pois teriam os mesmos direitos e deveres que a união estável entre pessoas de sexos diferentes. Todos os ministros se posicionaram contra o preconceito e a discriminação. No julgamento referente a ADI 4277, o principal debate foi de interpretar o Art. 1.723 do Código Civil conforme a constituição. Ou seja, analogicamente equiparar a união homossexual e a união heterossexual; não ater-se apenas ao que expõe o artigo, mas sim, fazer uma interpretação deste considerando as necessidades e os anseios sociais atuais.

1. 1.     A INTERPRETAÇÃO DA NORMA E A APLICAÇÃO DA LEI NA ESCOLA DE DIREITO LIVRE

O movimento do direito livre surgiu no início do século XX, podendo-se afirmar que um dos seus primeiros exploradores foi Oskar Bulow com a obra intitulada “Lei e função judicial”. Tal corrente se opôs a forma de crença exposta no século XIX pelo racionalismo e pelo direito natural que apresentaram “o Direito como uma produção histórica e racional (FILGUEIRAS; GAVIORNO; PEPINO, p. 144)”. Karl Larenz (1997, p. 78) afirma que o pensamento seguido por essa escola é “de que cada decisão judicial não é apenas a aplicação de uma norma já pronta, mas também uma atividade criadora de Direito.”

Outro iniciante dessa teoria foi o considerado antiformalista Eugen Ehrlich com a obra “Fundamentos da Sociologia do Direito”. Ele foi o principiador da sociologia do direito e do chamado direito vivo. O fato era a razão do direito, cujo objetivo primava pela construção de “uma teoria jurídica que compreenda o direito orientado pela norma, mas que não desconheça a realidade e as exigências da justiça. (MALINSKA apud TAGUARY, p. 2)”

Para Ehrlich (apud TAGUARY, p. 2) a manifestação jurídica decorre em consequência à manifestação social. Haveria uma ligação intrínseca entre o Direito e os fatos ocorridos na sociedade. Existe, portanto a necessidade de compreensão do Direito levando em consideração as condições sociológicas “[...] devendo o aplicador da norma estar adstrito a buscar a realidade dos fatos sociais, visando à realização da Justiça e, devendo, inclusive, afastar-se da norma quando ela for injusta.”

Por conseguinte, assegura Eugen que:

[...] o método sociológico, portanto, exige que os resultados obtidos a partir das decisões dos órgãos estatais sejam complementados pela observação direta da vida [...] Ressalva, porém, que direito vivo no conteúdo de um documento não é aquilo que os tribunais no caso de uma disputa jurídica declaram como obrigatório, mas comente aquilo que as partes, na vida real, de fato observam. (JUNIOR, 2010, p. 3)

Citado por Karl Larenz (1997, p. 79), Ehrlich destaca a necessidade da ampla liberdade do juiz para produzir uma “livre investigação do direito.” Para ele não existe a possibilidade de se excluir a individualidade e a subjetividade do juiz ao aplicar ao caso particular uma norma geral, uma vez que nesse momento há uma “atividade pessoal” do magistrado. Dessa maneira, seria utilizando critérios objetivos e subjetivos que a investigação do direito seria orientada, escolhendo ele o parecer que lhe pareça mais justo.

Por sua vez, Miguel Reale (2002, p. 290) também referiu-se ao pensamento de Eugen pois, como observado, este estabeleceu uma tese que primava pela atividade criadora daquele que interpreta e aplica a lei. Ressalta-se que o movimento buscou uma solução para a questão das lacunas jurídicas. Ehrlich acreditava que, por meio de estudos sociológicos, caberia ao juiz a criação de uma solução própria ao caso real quando os textos normativos não fossem suficientes para estabelecer uma dedução adequada e justa. Dessa forma, estaria o arbitro livre para recorrer não somente ao direito codificado, estatal, bem como buscar fora do direito positivo a solução para caso concreto.

Segundo Zitelman (apud REALE, 2002, p. 289) o direito e a lei são distintos, não devem mais ser confundidos. O texto normativo é uma ferramenta a serviço do direito e como ele mesmo afirma a norma não é sempre perfeita. Uma vez que não pode ela prever o futuro, os fatos decorrentes do desenvolvimento histórico não podem ser avaliados com antecedência, gerando as lacunas.

Vale ressaltar que Hermann Kantorowicz, com a obra “A Luta pela Ciência do Direito” foi um dos iniciantes dessa teoria hermenêutica. O que prevalece para ele é o direito justo na falta da lei ou contra a própria lei. Incorre ao juiz sentenciar segundo sua consciência e conforme anuncia a ciência. (REALE, 2002, p. 290)

Para Hermann (apud DINIZ, 2009 p. 43), o mais importante no direito é a norma jurídica que emerge dos grupos sociais. O direito livre não pode solucionar conflitos considerando somente o direito estatal, pelo contrário, “[...] o juiz deve ouvir o sentimento da comunidade, não podendo decidir, exclusivamente, no direito estatal ou com base em lei.” Ou seja, o direito deve ser construído baseando-se em realidades concretas, pela avaliação dos fatos e não em conceituações abstratas. Para tal autor o que domina é a vontade do juiz ou do interprete, sendo elas de suma importância.

Miguel Reale (2002, p. 291) relata que para os que aderem ao Direito Livre:

[...] o juiz é como que legislador num pequenino domínio, o domínio do caso concreto. Assim como o legislador traça a norma genérica, que deverá abranger todos os casos futuros, concernentes à matéria, caberia ao juiz legislar, não apenas por equidade, mas toda vez que lhe parecer, por motivo de ordem cientifica, inexistente a lei apropriada ao caso especifico: estamos, pois, no pleno domínio do arbítrio do interprete.

2.  DOUTRINAS EXEGÉTICA E JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS

Dando início a explanação acerca da escola da exegese, podemos, com toda certeza, afirmar a sua certa ou quase que total presença, com a literalidade da lei, portanto, um determinado rigor ao texto.  A tal informação, Maria Helena Diniz aloca:

Para a escola da exegese, a totalidade do direito positivo se identifica por completo com a lei escrita; com isso a ciência jurídica se apegou à tese de que a função específica do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. [...] A lei e o direito constituem uma mesma realidade, pois a única fonte do direito é a lei e tudo o que estiver estabelecido na lei é direito (DINIZ, 2009, p. 50).

Fica claro assim a explanação quanto a submissão ao texto; apenas o que ali estivesse seria o real, seria a fonte exata do direito. Podemos destacar que a referida escola surgiu sob o intermédio do Código Napoleônico francês, como explica Margarida Camargo:

Surge, na França, em 1804, o Código Civil Francês, mais conhecido como Código de Napoleão. [...] A criação de um corpo sistemático de normas capaz de uniformizar o direito, suprimindo a obscuridade, a ambigüidade, a incompetência e a redundância entre os vários preceitos normativos regionais e setoriais, objetivando sua aplicação, revela uma vitória da razão sobre outras formas espontâneas de expressão cultural. E como movimento doutrinário proveniente dos grandes comentaristas do novo código, surge a chamada Escola da Exegese (CAMARGO, 2003, p. 66).

Assim, notamos que o Código de Napoleão uniformizava o direito e tudo que ali estava contido. Ou seja, o seu texto era o que de fato interessava e dava todas as respostas no concernente ao direito. Explicando um pouco mais a noção exegética Camargo (2003, p. 66) articula que “os componentes da Escola da Exegese propugnam uma atuação restrita do poder judiciário, mediante o apego excessivo às palavras da lei.” Observa-se assim, a partir das noções exegéticas elucidadas que o juiz apenas aplica o que está contido na lei; ele apenas se limita ao que ali está escrito, ficando claro que a lei já dizia tudo. Portanto, o juiz não deveria interpretar nada apenas aplicar.

Passando à Escola da Jurisprudência dos conceitos, podemos de início apontar que esta em quase nada se diferencia da Escola da Exegese sendo, portanto igualmente uma doutrina que reduz o direito às leis, não se importando com o conteúdo do direito. Margarida Camargo explica que:

A atividade científica consistia em estabelecer conceitos bem definidos, que pudessem garantir segurança às relações jurídicas, uma vez diminuída a ambigüidade e a vacuidade do termos legais. E foi por meio da elaboração de conceitos gerias, posicionados na parte superior da figura de uma pirâmide, capazes de conter e dar origem a outros conceitos de menor alcance, numa união total, perfeita e acabada, que o direito alcançou o seu maior grau de abstração e autonomia como campo de conhecimento (CAMARGO, 2003, p. 85).

Percebe-se a semelhança em que os conceitos bem formados dariam a total significação do que se quer entender, notando-se o formalismo. Há uma formação, uma espécie de sistema de conceitos. Na referida escola, temos como o principal defensor, Georg Friedrich Puchta, sendo aquele que propagou a idéia dos conceitos existentes na mesma. Karl Larenz aclarou que:

O sistema significa muito mais do que mera clareza e facilidade de domínio de uma certa matéria; significa a única maneira possível por que o espírito cognoscente consegue assegurar-se da verdade: o critério da racionalidade intrínseca, como exigência imprescindível da verdadeira cientificidade (LARENZ, 1997, p. 21).

Larenz diz ainda que tal doutrina encontrou provimento no Direito romano. O autor esclarece, continuando a explicação sobre a jurisprudência dos conceitos, que esse sistema seria como uma pirâmide.

Se assemelha a uma pirâmide. O conceito supremo, que ocupa o vértice da pirâmide, paira muito acima da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a pirâmide como transparente- uma extensão de perspectiva maior. À medida que subimos da base para o vértice, vai-se estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde a pirâmide em largura o que ganha em altura. [...] À largura corresponde a compreensão e à altura a extensão (o âmbito de aplicação do conceito abstrato (LARENZ, 1997, p. 23).

O referido diz ainda que Puchta formulou que “só pode ser Direito o que se deixe subordinar ao conceito fundamental”. Pode-se compreender que a escola pretende a aplicação das normas a partir dos citados conceitos, a partir daquela sistematização.

 Lembrando que esse tal sistema de conceitos foi defendido por Puchta e que este acredita que esse sistema que circundaria os conceitos normativos, mais exatamente, a constituição destes. Resumindo e deixando claro, tal Escola, assim como a anterior, acredita no ordenamento jurídico completo, estando na lei todas as respostas; o jurista não precisaria realizar uma interpretação se os fatos já estariam na lei expostos e explicados para toda situação.

No atinente a manifestar o porquê dessas escolas não serem melhores do que a do Direito livre se tem algumas respostas. Camargo (2003, p. 69) arrazoa “não ser bastante a subsunção do fato à norma geral para se retirar daí, automaticamente, uma solução para o caso.” Assim, não basta apenas a norma para obter respostas, já que pode acontecer de não haver. A autora afirma ainda que Gény, crítico da exegese, diz que “quando o ordenamento jurídico não apresentasse uma lei específica para determinado caso, o juiz deveria lançar mão da análise feita sobre os fatos sociais, bem como das leis que regem a sua estabilidade para então obter a regra capaz de resolver a questão” (Idem).

Nota-se que pode ser injusto o juiz apenas se ater a lei não levando em conta a realidade social existente. Gény diz ainda que “Uma vez não obtida a resposta para o problema no sistema, o aplicador da lei poderia, por meio da atividade científica, encontrar a solução jurídica para o caso fora do âmbito restrito da lei positiva. As possibilidades para se resolverem, dessa maneira, fora do texto legal” (Idem).

Captu-se que o problema da exegese é se ater apenas ao texto legal, possibilitando que na ausência desta, ocorra arbitrariedade. Assim, o juiz deveria além do texto utilizar os costumes, princípios, usos, dentre outros, da sociedade como forma de evitar injustiça e garantir que o judiciário exerça seu papel, já que a literalidade acabava por limitar o papel do juiz.

 Como já explicitado, as duas escolas se parecem bastante quanto a questão do formalismo. Portanto, a crítica da limitação do judiciário acima exposta pode ser empregada às duas; diferentemente da Escola aqui defendida. No direito livre, o juiz não deve se ater apenas a letra da lei levando em consideração as necessidades da sociedade, a realidade existente, ele portanto complementa o ordenamento com sua interpretação.

Findando esse capítulo, queremos que tenha ficado claro o bastante a não aceitação do caráter objetivo das Escolas da exegese e da Jurisprudência dos Conceitos, nas quais o juiz vivencia o direito reduzido à lei; mas sim a adequação que aquele deve realizar da lei à modernidade, como difundido pelo Direito livre.

1. 3.    A CONCEPÇÃO DOS FATOS A LUZ DA ESCOLA DE DIREITO LIVRE

A homossexualidade tem passado por uma fase de maior aceitação, pois a sociedade está em constante mutação em suas relações. Tal fato pode ser observado no próprio contexto legislativo e social ao passo que a concepção acerca da família vem sendo alterado. Vale ressaltar que a Constituição Federal, desejando resguardar os direitos daqueles que mantém relacionamentos com pessoas do mesmo sexo, veda qualquer espécie de discriminação e preconceito destinado a eles.

A escolha da orientação sexual do indivíduo, hoje, no nosso ordenamento, por força da Constituição federal, é direito fundamental, além do que é atributo inerente à personalidade humana. Entretanto, a lei brasileira atualmente não disciplina especificamente a questão da união homoafetiva, ou seja, a relação afetiva estabelecida entre homossexuais. A doutrina é unânime em considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo, considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterização do casamento, assim como a forma solene e o consentimento. (SANTIAGO, p. 2)

O tema exposto acima é por demais divergente, uma vez que a doutrina majoritária acredita ser inaceitável a união estável entre pessoas do mesmo sexo já que o Código Civil, em seu texto normativo expõe: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher; configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (Art. 1723)”.

Analisando o caso é perceptível que a lei foi expressa e clara, sendo a hipótese de união homoafetiva rejeitada pelo legislador, independente da mutação e das necessidades sociais desse período histórico. Se fosse levado em consideração o movimento do direito livre tal caso não seria interpretado de forma “[...] abstrata e dedutiva, logo formal e diverso da realidade social [...] como fenômeno social, preocupa-se com a vida social. (MALISKA apud TAGUARY, p. 5)”

Por ventura, foi proposta uma ADI 4277 que discutiu a possibilidade de reconhecer como entidade famíliar as uniões homoafetivas. Esta julgou procedente a ação, aplicando analogicamente o texto previsto no artigo 1723 do Código Civil às uniões entre pessoas do mesmo sexo. Dessa maneira, diante das alterações da sociedade conjugal observou-se a necessidade do desapego a utilização literal da lei adequando a nova concepção segundo os costumes da época.

De apropriada relevância ao presente estudo, é fazer referências ao por que das escolas preteridas elucidadas no capítulo anterior não serem qualificadas de maneira positiva às interpretações acerca das uniões homoafetivas. Como já explanado, as escolas de Exegetismo e da Jurisprudência dos Conceitos são ligadas a interpretação genuinamente literal, são deveras formalistas.

Elucida-se que o formalismo, o apegar e considerar apenas o que está em lei como juridicamente possível é algo que deve ser combatido, não podendo deixar de satisfazer os direitos merecidos por não estarem expressamente em sua forma literal. O juiz deve, além disso, levar em conta os aspectos da sociedade, os valores atualmente dominantes, de modo que o formalismo não acabe por gerar exclusões.

Como Maria Berenice Dias expõe “a homossexualidade é um fato que existe, sempre existiu e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica. Para isso é necessário modificar valores, abrir espaço para novas discussões, resolver princípios, dogmas e preconceitos” (DIAS, 2011, p. 2). Fica claro assim, que o desconsiderar das escolas exegética e da jurisprudência dos conceitos se dá por conta do apego apenas ao que está escrito na lei, desconsiderando outros fatores de suma importância para evitar arbitrariedades e até mesmo ficar configurado como um preconceito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que abordamos no referido artigo, percebemos que no caso do reconhecimento das uniões homoafetivas, pode-se encaixar com mais precisão dentre as escolas de interpretação, a do direito livre, que prega por adequar as normas à realidade vigente, utilizar dos costumes da sociedade em cada tempo, realizando assim decisões mais justas para evitar arbitrariedades.

A função do jurista tem como função essencial o levar em consideração as necessidades da sociedade em que vive, fazendo assim uma complementação deste e não apenas o aplicando literalmente; ou seja, devendo usar de uma não imparcialidade. Ficou notório também que as escolas preteridas, assim o foram, por se reduzirem ao que está escrito na lei, não servindo assim para uma melhor análise em favor das uniões homoafetivas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Incostitucionalidade 4.277 Distrito Federal. Relator: Min. Ayres Brito. Brasília, 05 de maio de 2011. Dje nº198, Ementário nº 2607-03, p. 611-880, out. 2011.

DIAS, Maria Helena. A invisibilidade das uniões homoafetivas e a omissão da justiça, 2010. Disponível em: <www.mariaberenice.com.br>. Acesso em: 10 mai. 2012.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FILGUEIRAS; Sofia Varejão; GAVIORNO, Gracimeri Vieira Soeiro de Castro; PEPINO, Elsa Maria Lopes Seco Ferreira. A importância da jurisprudência dos conceitos para a metodologia jurídica. Depoimentos, Vitória, 137-148, jun. 2006. Disponivel em: < http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n7/6.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2012.

JUNIOR, Vicente de Paula Ataíde. Eugen Ehrlich Hans Kelsen: Uma reconciliação possivel? Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais. Curitiba, 2010. 

LARENZ, Karl Metodologia da Ciência do Direito. trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1997

REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 26 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 286-290.

SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A união homoafetiva na legislação brasileira: natureza jurídica. São Paulo. Disponivel em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BD377F163-50E3-4E6B-B210-4CD39AD3E25B%7D_015.pdf> Acesso em: 20 mai. 2012.

TAGUARY, Eneida Orbage de Britto. O direito vivo de Eugen Ehrlich. Univ. JUS, Brasilia, n. 19, p. 203-211, jul./dez. 2009