A Guarda Compartilhada na Dissolução da Família Homoafetiva

 

                                               INTRODUÇÃO                   

O presente trabalho tem por objetivo o estudo sobre a modalidade da guarda compartilhada e a possibilidade de aplicação às famílias homoafetivas em decorrência da dissolução da união. É possível perceber, diante das constantes modificações sofridas na sociedade que o conceito de família mudou, ou seja, a família já não é mais caracterizada pelo modelo tradicional formada pelo laço que une o homem a mulher e sua prole. Foi preciso acompanhar tais mudanças, tendo em vista que novas gerações surgiram, e foram deixadas para trás regras e costumes típicos das antigas civilizações, os quais favoreciam essencialmente o modelo de família arcaico que tinha por base a figura da mãe como protetora da criança e em seguida o pai como provedor do sustendo da família.

 Da configuração do matrimônio surgia a família, cumprir as devidas formalidades para sua formação era fundamental. Hoje é possível a declaração de família com a intenção de sua constituição, pelo reconhecimento da união estável como pública, contínua e duradora. Nesta linha seguem outras formas de famílias advindas da união entre filhos que moram com parentes e ainda aquelas constituídas de uma relação formada por pessoas do mesmo sexo, bem como outros tipos consagrados na República Federativa do Brasil.

Diversos foram os fatores que influenciaram para as novas dinâmicas das famílias como, por exemplo, os fatos sociais que demandaram força e reconhecimento frente ao ordenamento jurídico, as constantes rupturas advindas do casamento. A inserção da mulher no mercado de trabalho, juntamente com a equiparação dos papeis exercidos entre o homem e mulher no que tange o poder familiar, também contribuíram para essa nova linhagem. Assim, o afeto ganhou espaço nas relações familiares, não sendo o vínculo biológico o único caraterizador da família.

Diante da sociedade contemporânea surge à união homoafetiva, hoje reconhecida como entidade familiar frente a recente decisão do Supremo Tribunal Federal. A partir desse reconhecimento novos esforços e lutas foram constantes contra a erradicação do preconceito a favor da igualdade e, sobretudo a conquista de direitos pertinentes às famílias denominadas tradicionais.

Neste sentido é possível evidenciar a importância do presente estudo que de todo modo visa a equiparação de direitos aos casais homoafetivos, pertinentes a todo indivíduo e presentes nos princípios basilares da constituição federal. O seu artigo 5º declara a igualdade de todos os indivíduos sem nenhuma distinção.  Os casais homossexuais realizaram diversas batalhas em busca de tratamento igualitário no que concerne a vida pública, a união estável, o respeito e direito de serem reconhecidos como entidade familiar, porém diversas foram as contradições encontradas diante do preconceito existente no seio da sociedade.

Nesse contexto o poder judiciário ao identificar a necessidade de equiparação de direitos humanos, frente a mudanças corridas na esfera social, se viu obrigado a declarar aos casais homossexuais a igualdade por direitos. A exemplo do reconhecimento da união estável, o direito ao casamento e a conquista no processo de adoção. Como se pode perceber. Tais garantias não estão expressas na carta maior, porém não podem ser negadas, com base na obscuridade da lei ou ausência de norma, logo podem ser interpretadas por analogia. Destarte é possível inferir mediante conquistas presentes no ordenamento jurídico, que se os casais homossexuais já conquistaram o reconhecimento por entidade familiar, resta agora a declaração de direitos inerentes a pessoa humana, como cidadão diante de uma sociedade sem preconceito.

Nesta linha, ao trazer a aplicação da guarda compartilhada às relações homoafetivas após a ruptura do laço que une a família, pesquisas científicas comprovam ser o compartilhamento modelo mais benéfico à criança. A separação dos genitores leva o menor certa fragilidade, tornando-o vulnerável a sofrer danos e consequentemente dificulta o seu pleno desenvolvimento.

A metodologia utilizada para o desenvolvimento do presente trabalho foi bibliográfica, através do estudo de temas inerentes a guarda compartilhada e sua aplicação aos novos modelos de família. Nesse sentido, foi possível evidenciar que essa modalidade se mostra mais adequada aos responsáveis pelo menor, por ser modelo de melhor aplicabilidade, sobretudo às famílias contemporâneas.

 

1. DA GUARDA COMPARTILHADA E SUA APLICAÇÃO A FAMÍLIA HOMOAFETIVA

                                                                                                         

1.1 Do surgimento da modalidade

            Nos primórdios a guarda da criança era conferida ao pai, em que lhe era atribuída à responsabilidade inerente a manutenção da educação,       pois os filhos eram considerados propriedade sua, tendo em vista dispor de melhores condições econômicas para sustentá-los.

            Assim esse papel se inverteu quando o homem passou a exercer sua atividade nas fábricas, abandonou o trabalho no campo e consequentemente não teve como manter a responsabilidade com relação ao cuidado e educação da criança. Neste cenário surge a mulher, com o seu papel fundamental na criação dos filhos, e o pai como mero provedor para o sustento da família.

Com o reingresso da mulher no mercado de trabalho, fato que se generaliza a partir da segunda metade do século, muda-se as regras, tanto no âmbito social como no familiar. Voltam os homens a assumir mais reponsabilidades no lar e a querer participar mais ativamente na vida de seus filhos, incluído os cuidados físicos. (GRISARD, 2011, p.130)

            Percebe-se que novamente os papéis se invertem, em que o homem passa a fazer parte do desenvolvimento da criança. Não existia mais a identificação da família patriarcal, em que homem era o único provedor do sustento da prole e a mulher guardiã da cria. As responsabilidades foram equiparadas ao logo dos tempos, reconheceu-se assim a importância da participação conjunta para o melhor desenvolvimento o menor.

            Diante disso foi possível perceber que a inversão dos papéis esteve intimamente relacionada com a inserção da mulher no mercado de trabalho, o homem começou a participar de forma mais evidente das atividades domésticas.

            Atualmente a sociedade evidencia as constantes rupturas nas relações familiares, a causa desse fato está entre outros motivos, relacionada às modificações dentro das estruturas familiares. Deste modo, diante da ruptura da união entre o casal, surge a dúvida sobre a questão da guarda dos filhos, que é definida pela lei 6.515/77 em seu o art. 9º que trata da dissolução da sociedade conjugal e do casamento.

A concepção da divisão de tarefas entre os pais, de modo que o genitor deveria trabalhar e sustentar a casa enquanto que a genitora teria a responsabilidade pelos afazeres domésticos e cuidado dos filhos, se mostra atualmente obsoleta, vez que a mulher conquistou sua independência no mercado de trabalho, restando uma responsabilidade conjunta de tarefas, inclusive no cuidado com os filhos, após a ruptura do vínculo parental, é a chamada guarda compartilhada.[1]

            A guarda compartilhada visa à divisão da responsabilidade entre os genitores levando-os ao cumprimento de deveres e obrigações de forma igualitária. “é um tipo de guarda na qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos”. (GRISARD, 2011, p.91)

            Assim o modelo compartilhado é reconhecido como o mais apropriado à criança, diante do contexto atual identificado nas famílias contemporâneas.

2.2 Sua evolução no direito Brasileiro e a lei 11.698/2008

Antes do surgimento do instituto da guarda compartilhada, era conferida a um dos genitores a guarda unilateral diante da dissolução da união, enquanto ao outro cabia o simples direito de visita, o qual não era determinado de maneira consensual, mas sim através de imposição.

            A lei 6.515/77 denominada lei do divórcio assim, alterou alguns dispositivos do código civil de 1916, os quais faziam referência à proteção da criança diante da ruptura conjugal. Os artigos 9º ao 16 dessa lei, ainda conferem a guarda a um dos cônjuges mediante entendimento do magistrado, com vista a melhor proteção e desenvolvimento da criança.

            Ao sair do tradicional modelo patriarcal, com objetivo de acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade, sobretudo na dinâmica da família, é que surgi à necessidade de aplicação do modelo compartilhamento. Até então os próprios tribunais optavam pela modalidade tradicional da guarda unilateral, atribuída ao genitor que apresentasse melhores condições e aptidão para propiciar aos filhos saúde, educação e segurança. Essa restrição feita apenas a um dos genitores denota de algum modo à incapacidade do outro em conferir à criança condições adequadas para o seu desenvolvimento.  De fato não é o que ocorre, o contato direto e permanente com ambos os pais é sem dúvida a melhor opção para o infante. Deste modo, o modelo de guarda única não mais atendia as reais necessidades da família.

Ao ratificar a convecção sobre o direito da criança, compromete-se o Brasil a envidar seu e melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do principio de que ambos os pais têm obrigação comum com relação à educação e desenvolvimento dos filhos, como preocupação fundamental, visando o interesse maior da criança, e aos filhos o direito de conhecer seus pais e ser educado por eles. (GRISARD, 2011, p.165)

            A Guarda compartilhada era modalidade de pouca aplicabilidade por não estar expressa em lei, porém era possível ser aplicada com fulcro no art. 226 § 5º  da Constituição Federal. Tal dispositivo estabelece que direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, deverão ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; “A proteção integral à criança e ao adolescente”, definida no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente; o poder familiar, exercido em igualdade de condições, entre os pais, consoante art. 21 do ECA e por fim o art. 22 dessa lei que confere a ambos os genitores o dever de guarda, educação e sustento do menor.

O Estatuto da Criança e do Adolescente deu ênfase à importância do convívio do menor com os pais, para o um pleno desenvolvimento. O Estatuto inferiu que o modelo de guarda compartilhada é o mais benéfico diante da ruptura da família.

Frente à necessidade de se instituir a guarda compartilhada no ordenamento jurídico, a sociedade reconheceu a importância de se tonar habitual essa modalidade, como amparo na dissolução do casamento ou da união estável.

Surge assim a lei 11.698 de 2008 que altera os art. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Esses artigos trazem como novidade a compreensão da guarda unilateral atribuída a apenas um dos genitores. Por outro lado a guarda compartilhada traz a responsabilidade conjunta no que concerne o exercício de direitos e obrigações pertinentes aos pais ainda que vivam em lares opostos. Assim, torna-se evidente a preferência da modalidade compartilhada em detrimento da guarda única, que reconhece ao pai o mero direito de visita em dias previamente fixados. Tais períodos de convívio impostos ao pai dificultava o contato da criança com a figura paterna e, por conseguinte surgia a carência do afeto por falta do contato necessário com ambos os pais.

O modelo compartilhado passou a ter aplicação preferencial pelo magistrado, quando os pais não chegavam a um consenso, e a guarda materna deixou de ser prioridade. Com o apoio da referida lei a guarda compartilhada passou a ser determinante, enquanto que a exclusiva tornou-se de pouca aplicabilidade. Conforme disposto no art.1584 § 3º do Código Civil “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar”. Compreende-se que a guarda compartilhada não se trata de uma imposição e sim de um caráter discricionário, em que o juiz deverá atender com veemência ao princípio do melhor interesse da criança. Por outro lado as demais modalidades de guarda poderão ser aplicadas se assim entender o magistrado, que deverá vislumbrar cada situação no caso concreto.

A dissolução dos vínculos afetivos não leva à cisão nem quanto aos direitos

nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos.[2]

            A referida lei ainda define que a guarda compartilhada poderá ser pleiteada por qualquer dos pais, por meio de determinação judicial e desde que haja consenso entre eles. Entretanto o Ministério Público poderá requerer a guarda, ainda que haja discordância dos genitores se entender que ela é mais oportuna para o menor.

1.3 Consequências e Vantagens da Guarda Compartilhada

            A aplicabilidade da guarda compartilhada se disseminou diante da necessidade dos pais executarem por equidade os papéis relativos à educação, participarem efetivamente do desenvolvimento do filho e permanecerem com ele por maior tempo. O contato com ambos os genitores é de suma importância para a evolução do menor, faz prevalecer seus interesses e escolhas, diante do reconhecimento de um progresso psicológico e social e, por conseguinte o benefício dos aspectos emocional e afetivo da criança.

Tratando-se, porém de guarda compartilhada, pai e mãe serão solidariamente responsáveis uma vez que as decisões relativas a educação são tomadas em comum (a guarda conjunta é construída sobre essa presunção), ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formação diária do filho. Em ocorrendo dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na fiscalização de sua pessoa recai sobre ambos os genitores.[3]

                          

Conclui-se que o compartilhamento visa a continuidade das relações entre pais e filhos da ruptura do casamento, bem como, o direito desses de terem a presença de ambos os genitores no processo de educação, lazer, afeto, e convivência contínua.  É fundamental para criança, manter contato direto com os pais, não se trata de direito pertinente aos genitores como muitos pensam, mas sim faculdade inerente à própria criança. Nesta linha, muitas vezes a guarda compartilhada é confundida com a guarda alternada que estabelece períodos de convivência com os filhos, diferentemente da primeira que define residência fixa para o menor e assegura a estabilidade para o seu desenvolvimento físico e mental.

O Tribunal ao deferir o modelo compartilhado, está objetivando o melhor interesse da criança, característico da modalidade. Reconhece que o vínculo dos pais com o infante será perpétuo, o que nem sempre é previsível da união entre casais.

A guarda compartilhada evidencia a responsabilidade inerente aos pais que devem exercer por igualdade os direitos e deveres pertinentes ao processo de desenvolvimento da criança. Assim serão solidariamente responsáveis pela pessoa do filho, ou seja, qualquer decisão a ser tomada deverá ser previamente comunicada e consensada por ambos. “A guarda compartilhada mantém intacta a vida cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles”. (GRISARD, 2011, p.219)

            Torna-se claro que o compartilhamento traz diversas vantagens em detrimento dos demais tipos de guarda, porém é preciso compreender que qualquer modalidade pode trazer de algum modo vantagens e desvantagens. Assim, é necessário estabelecer que a guarda compartilhada só surtirá efeito positivo, se for reconhecido que os ex-cônjuges mantêm bom relacionamento. O juiz deverá analisar as possíveis consequências da aplicação do modelo, por exemplo, seria mais adequado, se o ex-casal residisse em local próximo um do outro, pois quando moram em cidades distintas a sua aplicação pode não ter o efeito esperado. Deste modo, o tempo de convívio igualitário com ambos os pais torna-se comprometido e consequentemente ocorre a ineficácia do compartilhamento. 

1.4 A Guarda Compartilhada e a Família Homoafetiva

            De acordo com as constantes mudanças sofridas na sociedade pós-moderna, sobretudo no que concerne as modificações nas estruturas familiares, é possível identificar que a ideia de família já não é mais aquela formada pela consagração do casamento. Hoje são reconhecidas como entidade familiar as uniões existentes entre casais do mesmo sexo, ou seja, são as denominadas famílias contemporâneas, de acordo com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal.

            Partindo-se do princípio de que as famílias homoafetivas têm direito a adoção em vista aos princípios basilares da Constituição Federal, e seguindo os preceitos da jurisprudência, poderá essa nova família ter direito a guarda de uma criança por interpretação da analogia. Assim, é possível reconhecer a aplicação do princípio da igualdade presente na carta maior, bem como a observância do art. 28º do Estatuto da Criança e do Adolescente que dispõe: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”.

O Art. 33º dessa lei ainda complementa “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

            Portanto não existe lei que proíba o exercício da guarda a ser aplicada na dissolução da união e o seu deferimento não deve fazer distinção ao tipo de família, seja ela advinda do matrimônio, ou de uniões homoafetivas. Torna-se imprescindível para os que compartilham a guarda, dispor de meios adequados à proteção do filho como, educação, alimentação e sobretudo afeto.

Situações conflitivas, ao desaguarem no judiciário, muitas vezes põem em risco a imparcialidade do juiz na avaliação do pai gay ou da mãe lésbica. Predomina a questão da homossexualidade e não o desemprenho do papel paterno e materno que é – ou deveria ser – a circunstância mais relevante. (DIAS, 2012, p. 176)

 

            Pode-se concluir que a guarda compartilhada é adequada às famílias homoafetivas, uma vez que faz total referência aos modelos contemporâneas. A sua aplicação vem sendo cada vez mais frequente da ruptura das uniões atuais, ao reconhecer que a sociedade passa por momento de transição contínua e que os fatos sociais devem acompanhar a dinâmica da nova família.

            Diante desse cenário é que surgem dúvidas pertinentes à aplicação da guarda compartilhada, como as seguintes: os casais homossexuais que tiveram direito a adoção podem se beneficiar do modelo compartilhado? Caberá a aplicação dessa modalidade para a parentalidade socioafetiva? Diante da dissolução homoaetiva o que prova ser a guarda compartilhada mais benéfica para a família? É possível responder de maneira clara e positiva a tais questionamentos, em observância ao princípio que veda a discriminação, bem como o seu amparo por meio da lei de adoção. Tal norma ainda estabelece o direito da guarda diante da dissolução do vínculo conjugal. É possível acrescentar que várias jurisprudências deferiram o direito à adoção aos casais homossexuais. Como consequência dessas decisões segue o direito de escolha daquela modalidade que possa se moldar a família homoafetiva.

            Em resposta agora a parentalidade socioafetiva que tem como característica o vínculo de parentesco daquele que não detém a paternidade biológica, mas sim o vínculo de afeto como precursor da família. Não pode o magistrado simplesmente indeferir o pedido de guarda compartilhada em observância apenas ao vínculo biológico, deixando em segundo plano a relação socioafetiva, assim ficaria evidenciada a contradição em relação aos avanços jurisprudências. Ocorre ainda o afronto ao ordenamento jurídico no que concerne a igualdade de direitos e fere o princípio da afetividade, típico das novas estruturas familiares. Dispõe o inciso I do art. 1.584 do Código Civil de 2002 “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar”.

            Como já demonstrado o modelo vem sendo de grande aplicabilidade perante os tribunais, de acordo com repercussão positiva e favorável ao interesse da criança, é o que de fato responde ser a guarda compartilhada medida mais adequada.

Diante o exposto é possível concluir que a aplicação do modelo compartilhado visa indiscutivelmente à proteção do maior interesse da criança, neste sentido o juiz deve valorar aspectos favoráveis ao bem estar e desenvolvimento pleno do menor, não importa se a família é formada pela presença de um homem e de uma mulher ou por casal Homoafetivo. O que deve prevalecer é que o instituto como já demonstrado, traz a satisfação da criança em poder conviver e manter o afeto com ambos os pais. O magistrado será imparcial, em que prevalecerá o direito de igualdade em observância à dignidade da pessoa humana presente no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. ESTUDO DE CASOS CONCRETOS

 

 

2.1 Adoção de menor por casal homossexual        

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

RELATOR:            MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO

RECORRENTE:   MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO:       L M B G

ADVOGADO:        MÔNICA STEFFEN - DEFENSORA PÚBLICA

EMENTA

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇAO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a adoção para casal homossexual. A decisão foi unânime, baseada nos preceitos legais da união estável que é configurada pelo reconhecimento da união pública, contínua, duradoura e com a intenção de constituir família, A equiparação dos casais homoafetivos como entidade familiar, de acordo com a previsão do art. 1.723 do Código Civil de 2002 também favoreceu a adoção. A decisão beneficiou dois irmãos, filhos biológicos da mesma mãe que foram adotados por sua companheira.

Estabelece o artigo 227 da Constituição Federal, no que se refere à proteção integral da criança: “É dever do Estado assegurar à criança, e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade, à convivência familiar, além de colocá-los a salvo da discriminação”. Deste modo, a decisão não poderia ser outra se não conferir as uniões homoafetivas o direito à adoção e em decorrência de dissolução da entidade familiar ou morte de um dos genitores o direito a guarda do menor. Os tribunais reconhecem direito ao genitor que dispor dos requisitos indispensáveis a proteção da criança com base nos princípios elencados na constituição federal.

Observados os requisitos constantes na legislação adocional, ou seja, se a adoção apresentar reais vantagens ao adotando art.1.625, CC/ 2002) e se fundamentar em motivos legítimos (art. 43, ECA) e ainda se o adotante (art. 29, ECA), nenhum óbice remanesce. (SILVA, 2012, p. 103)

Nesta linha, entende o juiz que a adoção é favorável a criança quando esta convive com pessoas capazes de conferir-lhe educação, bem estar e afeto para um pleno desenvolvimento, independentemente da orientação sexual dos pais. A felicidade e o interesse da criança devem ser reconhecidos como forma de princípios básicos a sua formação.

Vale salientar que especialistas na área comportamental, comprovam que crianças que moram com casais homossexuais, têm desenvolvimento compatível com aquelas que convivem com pais heterossexuais. O que se procura compreender não é o tipo de família, mas sim o conteúdo baseado essencialmente no afeto.

2.2 Ação de maternidade socioafetiva

 

PROCESSO Nº    INDISPONÍVEL

REALTOR:           ANTÔNIO MÔNACO NETO

RECORRENTE:   CMDL E PAPS

RECORRIDO:       MCAPS      

ADVOGADO:         SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA

 

INCLUSÃO DO NOME DA MÃE SOCIOAFETIVA – UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA – AÇÃO DE MATERNIDADE SOCIOAFETIVA - A RELAÇÃO DE AMBAS É PAUTADA NO AMOR E AFETO, SENTIMENTOS BASILARES PARA LASTREAR A VONTADE DE FORMAR UMA ENTIDADE FAMILIAR. FILIAÇÃO CONCEBIDA ATRAVÉS DOS MÉTODOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA – FERTILIZAÇÃO IN VITRO. MOTIVAÇÃO DE AMBAS PARA A CONCEPÇÃO. (BA, PROC. Nº INDISPONÍVEL, JUIZ DE DIREITO ANTÔNIO MÔNACO NETO, J. 12/04/2012).

A presente ação visa o reconhecimento da mãe socioafetiva, para a inserção de seu nome no assentamento da menor.  O casal é formado do relacionamento entre duas mulheres, sendo reconhecida a união estável, pública, duradoura e como já demonstrado com a intenção de constituir família. Foi realizada a fertilização in vitro, feito por uma delas, através de doador anônimo.

A Constituição da República Federativa do Brasil assegura o direito a todos de constituir família. Baseado nos novos modelos de estruturas familiares, o art. 226 da norma constitucional, consagra que “a entidade familiar poderá ser formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Desse modo a união entre casais do mesmo sexo poderá ser beneficiada no processo de adoção ou inseminação artificial, em vista a aplicação de normas presente no ordenamento jurídico que consagram a equiparação por direitos.

Ao seguir a nova dinâmica da família pós-moderna é possível reconhecer que o afeto passou a ser destaque nas atuais relações familiares, com isso tornou-se tão importante para a estrutura da família quando o vínculo biológico.

Tratando-se de um casal de lésbicas é possível extrair o óvulo de uma que, fecundado in vitro por espermatozoide um doador, o embrião é implantado no útero da outra, que leva a termo a gestação. Às claras, o filho é de ambas. Registar a criança em nome de uma das mães, só dela poderia buscar direitos e cobrar deveres.[4]

A situação apresentada não se trata de processo de adoção, mas sim do reconhecimento da maternidade socioafetiva, ou seja, existe a dupla parentalidade demonstrada no convívio entre o casal. Assim, a contemplação do direito personalíssimo presente no sistema de normas jurídicas é cabível a todos, como sendo fundamental. O novo código civil passa a afirmar que do nascimento com vida terá início a personalidade civil.

Mesmo quando evidenciada a inexistência de quaisquer danos para os filhos, hesita o magistrado em identificar a melhor solução e deixa de dispensar a necessária atenção ao prevalente interesse da criança. A enorme preocupação em preservar o bem-estar da prole faz com que seja negada a guarda ou obstaculizado o direito de convivência, sem considerar a habilidade parental do genitor, mas somente sua tendência sexual. (DIAS, 2012, p. 176)

O fenômeno da homoparentalidade identificado no caso em questão tornou-se ainda mais evidente com o mecanismo da reprodução artificial. Não obstante exista apenas uma mãe biológica, ambas fazem parte da vida da criança ao ser reconhecida a relação socioafetiva que mantém o vínculo de afeto.

Por fim a presente ação de maternidade socioafetiva foi julgada procedente, foi reconhecida a parentalidade do registro de nascimento da criança. A decisão é recente e foi beneficiada pela reforma do Conselho Federal de Medicina que trouxe um grande avanço ao autorizar a fertilização in vitro para casais formados por pessoais do mesmo sexo.

 

2.3 Guarda Compartilhada de menor

RECURSO ESPECIAL Nº 1.147.138 - SP (2009/0125640-2)

RELATOR:            MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR

RECORRENTE:   G C J E OUTRO

ADVOGADO:        DOMINGOS ANTÔNIO DO NASCIMENTO JUNIOR E OUTRO (S)

RECORRIDO:       H C L C E OUTRO

ADVOGADO:        SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA

 

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇAO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇAO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Os demandantes Gilberto Cruciol Junior e Tereza Leite Cruciol, respectivamente tio e avó paternos da menor, pleiteiam a guarda compartilhada de Lisiane Carolina Souza Cruciol. O pedido prende-se ao fato de os pais biológicos não disporem de condições econômicas favoráveis ao sustento da criança. O pai encontra-se preso, a mãe exerce atividades em várias cidades, e não tem residência fixa. Ambos estão atualmente separados e de nada obstam do deferimento da guarda aos parentes citados.

Infelizmente o magistrado não decretou o mérito da presente ação entendendo ser o pedido juridicamente impossível. Não restando outro modo seguiu o recurso de apelação que foi desprovido, e deu lugar ao recurso especial. Segue dispositivo da Constituição Federal no que compete o Superior Tribunal de Justiça, inciso III e alíneas a e c do art. 105:

Julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida. Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência e der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

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            Destarte é possível afirmar que dispositivos constitucionais não devem ser contrariados, portanto o indeferimento do presente recurso acarretaria danos a criança, tendo em vista que os seus genitores não têm condições de criá-la. O que torna prejudicada a aplicação do princípio do melhor interesse da criança.

O Estatuto da Criança e do Adolescente no que se refere à guarda é bastante favorável à aplicação da guarda compartilhada. Alguns dos seus dispositivos foram atualizados e demonstram que a modalidade confere ao menor proteção adequada ao seu desenvolvimento, pois mantém o contato igualitário com os detentores da guarda. Deve-se levar em consideração que a responsabilidade no processo de cuidado, educação, saúde e bem estar, são inerentes ao poder familiar, exercido pelos pais. Dispõe o artigo 33 do Estatuto da Criança do Adolescente: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

Diante das condições analisadas que demonstram ser bastante favoráveis a menor, foi solicitada a sua opinião sobre o caso. Ela declarou que aceita conviver com o tio e a avó. Por fim o Ministério Público com base nessas informações deferiu o pedido de guarda compartilhada.

 

CONCLUSÃO

A guarda compartilhada é uma modalidade a ser aplicada diante da ruptura das relações familiares, que visa dividir a guarda da criança com os pais. Ambos detêm a custódia da criança e logo serão do mesmo modo solidariamente responsáveis no que tange a educação, cuidado e demais atribuições básicas inerentes ao poder familiar.

A aplicabilidade do modelo se mostra cada vez mais eficaz, em que é possível evidenciar que o seu uso tornou-se habitual. Com o advento da lei 11.698 de 2008 que regulamenta a guarda compartilhada a sua aplicação ganhou ainda mais força e hoje é considerada a mais adequada em detrimento de outras modalidades de guarda. Existem tipos de institutos que conferem a responsabilidade apenas a um dos genitores; o que impõe regras de visitas e também aquele em que a criança reside longo período com o pai e logo após retorna a casa da mãe. São situações que afetam consideravelmente a estabilidade emocional da criança. Diferentemente a guarda compartilhada visa dirimir os conflitos existentes da ruptura das relações familiares, a fim de levar ao menor segurança através da continuidade das relações com os pais. É possível evidenciar que a separação do casal inevitavelmente altera o modo de vida da criança, em que sua atenção terá de ser dividida por ambos os genitores, o que gera grande instabilidade emocional para ela.

Assim a guarda compartilhada surge neste sentido para atenuar as consequências decorrentes da separação dos pais, com vista, sobretudo a preservar o bem estar do infante. Assim, o modelo compartilhado traz benefícios aos pais, mas visa essencialmente à consagração de direitos inerentes ao menor, pois o que se busca é que ele não sofra danos psicológicos que possam comprometer a sua formação. Logo, torna-se interessante a citação de alguns tipos de guarda e seus efeitos em decorrência da separação. A guarda alternada é a modalidade em que a criança passa longos períodos de convivência com um dos pais o que de fato ocorre a perda de referência do lar para o menor, neste caso a responsabilidade é conferida ao genitor que possui a guarda momentânea. Já a guarda unilateral traz como característica a imposição de visitas em dias e horários pré-estabelecidos, leva ao pai que não detém a guarda o mero direito de visita, o qual muitas vezes acarreta desestimulo decorrente de tais imposições. Diversos são os conflitos que são gerados em consequência da escolha inadequada desses institutos. Frente a minimizar o impacto decorrente da dissolução do casamento, é importante avaliar alguns aspectos dessa ruptura, se restaram conflitos ou divergências que abalaram significativamente estrutura da família. É de suma importância que a escolha do tipo de modalidade tenha o apoio de equipe interdisciplinar que irá analisar aquela de melhor adaptação de acordo com as características da família. Se da separação não restou conflito entre o casal o modelo compartilhado poderá ser aplicado, porém, é preciso compreender que a guarda compartilhada não surtirá efeito adequado para separações conflitantes. O que se espera é levar para a criança um desenvolvimento pleno e saudável. A continuidade das relações entre pais e filhos vivenciadas de forma igualitária, em que os pais mantêm contato direito com a criança é fundamental. Com o modelo compartilhado, as decisões com relação ao menor deverão ser tomadas em conjunto, as responsabilidades serão divididas, e os direitos e obrigações inerentes a ambos serão igualmente distribuídos. Conclui-se  que não seria interessante a aplicação da modalidade, se os pais não mantêm boa relação e diálogo, pois assim não surtiria o resultado esperado.

            Diante das diversas vantagens que a guarda compartilhada oferece até então mencionadas, cabe agora demonstrar que o modelo também é considerado o mais adequado a ser aplicado diante da ruptura das relações homoafetivas. As uniões formadas por pessoas do mesmo sexo ganharam força, diante de recentes decisões no âmbito do poder judiciário. Atuais julgados equipararam às relações homoafetivas as uniões estáveis e consequentemente foram reconhecidas por direito como entidade familiar. Frente às novas conquistas, agora a família homoafetiva busca outros direitos compatíveis com as famílias tradicionais, porém a sociedade deixa transparecer que o preconceito ainda predomina e que muitas vezes as constantes lutas por direitos acabam por trazer grandes frustações. Com fulcro no direito de igualdade presente na constituição federal, a família homoafetiva conquistou o direito de adoção. Hoje já deferido para alguns casais homossexuais que residem no mesmo lar, tem a intenção de constituir família e comprovaram os requisitos pertinentes ao processo de adoção. Deste modo, o magistrado ao conferir o pedido de adoção levará em conta os aspectos que possam beneficiar a criança e, sobretudo se existe a configuração do afeto. A manifestação do desejo evidente da criança em morar com a nova família é de suma importância.  Diante dos constantes questionamentos que surgem com relação ao comportamento da criança que mora com pais homossexuais, estudos e pesquisas se encarregaram de comprovar que seu desenvolvimento não é prejudicado. A manutenção de uma vida normal e crescimento pleno são compatíveis com outras crianças. Diante do reconhecimento do direito à adoção, consagrado à família homoafetiva, segue na mesma linha a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada em decorrência da ruptura da família. Deste modo, o magistrado deverá se ater aos preceitos de normas constitucionais, bem como reconhecer os dispositivos elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente que visam, sobretudo atende ao princípio da proteção integral da criança.

Portanto a guarda compartilhada poderá ser aplicada tanto as famílias tradicionais como as famílias homoafetivas em observância aos preceitos que regem o direito a igualdade e vedam a discriminação. Destarte, esse modelo é adequado às relações homoafetivas, pois se mostra compatível com as dinâmicas das famílias contemporâneas. No âmbito do judiciário, a guarda unilateral deixou de ser regra, enquanto a guarda compartilhada passou a ser prioridade, com vista a efetivar o princípio do melhor interesse do menor.

           

 

 

 

 

 

 

 

 

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