A FAMÍLIA HOMOAFETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Autora: Vladya Nobre Fernandes

Coautora: Mery Heuradia Silva Cabral Felix

Resumo

O presente trabalho vai estudar a temática sobre a questão da família homoafetiva no ordenamento jurídico, especificadamente sobre como encontra-se atualmente o seu reconhecimento e quais a proteção que esse recebe no ordenamento jurídico. Com isso será abordado sobre as questões atinentes a origem da família, analisando todos os seus aspectos, para que assim possamos compreender melhor mais desse instituto do Direito de Família. Logo em seguida, tentaremos fazer um conceito sobre as famílias homoafetivas, trazendo os aspectos que estão diretamente relacionados, pincipalmente na discriminação e no preconceito entre os vínculos afetivos entre duas pessoas do mesmo sexo, tudo isso consubstanciado em uma sociedade conservadora e com os dogmas religiosos da igreja cristã, bem como será abordado sobre a proteção legal que essa nova modalidade de família sofre na legislação brasileira, observando os aspectos constitucionais e as devidas proteções e direitos garantidos por meio das decisões jurisprudenciais. Assim o objetivo do presente artigo, e justamente apresentar de uma forma ampla as discursões relacionadas aos direitos dos homoafetivos Para a obtenção do presente resultado foi realizado uma pesquisa de caráter teórico, em que foi utilizado de uma abordagem qualitativa, onde foi feito um levantamento das melhores bibliografias já publicadas, buscando sempre o melhor entendimento sobre a matéria, inclusive com abordagem sobre o tema na legislação da Constituição Federal e nas jurisprudências brasileiras.Para chegarmos a tal resultado foi de grande relevância te sido utilizado de uma pesquisa com o método analítico, em que foi feito uma analise aprofundada das informações disponíveis na tentativa de explicar à temática, e dos métodos descritivo, em que foi feito a descrição do objeto da pesquisa, especialmente na parte dos conceitos. Conclui-se que os direitos da família homoafetiva, apesar de sofrer uma grande discriminação na sociedade e na própria legislação, que é omissa em regular determinada matéria, tem tido nos últimos anos grandes avanços, garantindo direitos importantes, como o da pensão, adoção de crianças entre outros.

Palavras-chave: Direito de Família, Das famílias Homoafetivas, Legislação.

INTRODUÇÃO.

A origem da família, estar ligada ao vinculo afetivo existente entre as pessoas, pois essa não e uma condição exclusivamente dos seres humanos, temos o acasalamento como uma espécie de perpetuação, tendo em vista a verdadeira aversão que as pessoas têm em viver na solidão.

É com base nisso, que podemos afirmar que nos dias atuais a ideia da felicidade esta diretamente ligada ao fato de que esta só poderia ser alcançada a partir do momento em que duas pessoas estejam ligadas por vínculos afetivos.

Nesse sentido, Giselda Hironaka afirma “não importa a posição que o individuo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence – o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, o caminho da realização de seu projeto de felicidade.”.

A família é diferente do que acabamos de explicar, no sentido de que a vida aos pares é tida como um fator natural, onde as pessoas podem ser unidas por diversos fatores, diferentemente do que ocorre com a família, que é um agrupamento informal, pois ela é formada espontaneamente em um meio social, sendo por isso que a sua estruturação é dada através do direito.

É com base nisso, que temos que a família é uma construção cultural, pois todos os integrantes desta tem uma função, ou seja, temos a função do pai, da mãe e dos filhos.

Visando proteger essa estrutura familiar, o Estado por meio do seu intervencionismo, instituiu que casamento como uma forma de organizar essa estrutura familiar.

Assim sendo, só recebiam aceitação social e o devido reconhecimento jurídico aqueles vínculos afetivos que eram chancelados a partir do casamento. A família na sociedade conservadora era aquela patriarcal e hierarquizada, a primeira no sentido de que o pai era o chefe da família e todos deviam obediência e respeito, e a segunda no sentido de que cada um ocupava uma função dentro da estrutura familiar.

1. TENTATIVA CONCEITUAL.

Ab initio, convém salientar que quando pensamos em família, temos aquela velha noção de como sendo aquelas formadas por uma relação interpessoal entre um homem e uma mulher, que é constituído sobre as raízes do casamento.

Essa noção já esta tão consubstanciada no entendimento do próprio legislador, que ele sequer fez a distinção entre a diversidade de sexo no ordenamento jurídico brasileiro.

É com base nesse entendimento, que na ausência de qualquer vedação legal ou de natureza constitucional, não há sequer qualquer impedimento com relação ao casamento homossexual.

Historicamente, tem ciência de que a questão da homossexualidade existe desde os primórdios dos tempos gregos. Isso não se trata de crime, nem e tido como doença, onde a sua origem no tempo não se conhece. Tanto se trata de não ser uma doença que ele estar classificado como sintoma decorrente de circunstancias psicossocias.

Muitos preconceitos existem no que toca as uniões entre pessoas do mesmo sexo, principalmente em face do repudio social que adveio de uma grande rejeição religiosa. Para enfrentar tais tipos de preconceitos, as pessoas buscam a felicidade, independentemente de que esses vínculos afetivos advenham de relações entre pessoas do mesmo sexo, afrontando o Estado em sua única forma de constituição de família.

Consubstanciado no entendimento da igreja cristã, que possui os seguintes dizeres para propagar a fé cristã “crescei e multiplicai-vos”. E nesse sentido, que a igreja condena as relações homossexuais, pois desses vínculos não tem como haver a perpetuação da espécie.

No entanto, no judiciário começaram a surgir à proteção dos direitos dessas pessoas, fazendo com que as barreiras dos preconceitos começarem a ser cedidos.

2. A PROTEÇÃO LEGAL DAS FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS.

A Constituição Federal, prevendo os novos fatos da vida, acabou por reconhecer novas espécies de famílias. Dentre essas novas espécies, temos o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher, como dispõe o art.226 da Constituição Federal a seguir disposto:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(....)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

É com base nesse dispositivo legal, que temos que fazer uma interpretação da seguinte norma, tendo em vista que essa tutela não esgota as outras formas de convívio, não sendo admissível excluir aquelas que preenchem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.

Nesse sentido, Paulo Lôbo assevera que “A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. A referência constitucional é norma de inclusão, que não permite deixar ao desabrigo do conceito de família – que dispõe de um conceito plural – a entidade familiar homoafetiva.

Temos como o princípio norteador da Constituição Federal de 1988, o do respeito à dignidade da pessoa humana. Ainda mais temos o compromisso do Estado, estabelecido também na Carta Magna, na parte dos direitos e garantias individuais o disposto no art.5:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Importante lição aquela trazida por Roger Raupp Rios “ventilar a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sobra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana.”.

No que toca ao direito à sexualidade, temos que esse é uma condição humana, por isso trata-se de um direito fundamental que acompanha a pessoa desde o nascituro, pois estar intrinsecamente ligada a natureza da própria pessoa.

Essas relações entre pessoas do mesmo sexo sempre foi vista pela sociedade com preconceito e discriminações sociais, sujeitando-se com isso a uma deficiência de normatização jurídica, sendo deixadas a margens da sociedade e à míngua do direito.

Alguns direitos, já forma reconhecidos no ordenamento jurídico, principalmente através das jurisprudências. Dentre elas temos a do Rio Grande do Sul em 2001 que acabou por reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, tendo sido deferido a herança ao parceiro, a seguir disposto:

Rio Grande do Sul - UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. (TJRS – AC 70001388982, 7ª C. Cív., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14/03/2001).

O direito a pensão por morte também, já e concedida nos dias atuais em relação ao companheiro homoafetivo (STJ, REsp 395904-RS, 6.ª T., rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 13/12/2005.).

Por fim, temos como a principal decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, que acolheu o seguinte recurso de reconhecimento à união estável homoafetiva, como disposto a seguir:

Rio Grande do Sul - Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e pedido de alimentos. Presunção de esforço comum. 1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, os quais devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. 2. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas de convívio sob o âmbito do direito de família, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais como mais uma das várias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4º da LICC permite a equidade na busca da Justiça. O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidades familiares, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização de entidade familiar diversa e que serve, na hipótese, como parâmetro diante do vazio legal – a de união estável – com a evidente exceção da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inc. VI quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos é presumida. 6. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.085.646/RS, Rel. Minª. Nancy Andrighi, j. 11/05/2011).

REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 8.ª edição. rev. atua. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 8.ª edição. rev. atua. São Paulo: Editora Saraiva, 2011

BITTAR, Eduardo C. B, Metodologia da Pesquisa Jurídica. 9ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

BARROS, Aidil Jesus da Silveira, Fundamentos de Metodologia Científica. 3ª edição. São Paulo: Editora Pearson Prentice Hall. 2008.