A Falta Grave e o comportamento carcerário

O COMPORTAMENTO CARCERÁRIO

No curso do cumprimento de uma pena privativa de liberdade, a legislação brasileira confere ao reeducando uma série de benefícios destinados a sua ressocialização, dentre os quais, podemos mencionar a progressão de regime, o livramento condicional, a comutação de penas, o indulto, a remição, entre outros, todos, condicionados ao cumprimento de determinados requisitos legais, alguns objetivos e outros subjetivos.

Com relação a tais requisitos legais, os objetivos dizem respeito ao cumprimento de determinado lapso temporal relativo à pena, de maneira que, as suas frações dependem fundamentalmente do benefício pleiteado e do tipo penal imposto, ao passo que, os requisitos subjetivos condicionam-se, via de regra ao bom comportamento carcerário[1], comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional na forma do que preconiza o art. 112 da LEP.

Consoante CAPEZ[2], o bom comportamento carcerário pode ser definido deste modo, in verbis:

“Bom comportamento carcerário significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar em conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária”.

Contudo, na prática o cometimento de falta grave pelo apenado acaba atravancando e até mesmo comprometendo as suas perspectivas de reinserção social, uma vez que, a sua comprovação demonstra a ausência de responsabilidades e comprometimento do preso com relação ao seu programa carcerário.

A FALTA GRAVE

Consoante analisando anteriormente, a Lei de Execução Penal, assim como o Código Penal, visa prevenir e reprovar a prática delitiva através de uma abordagem mista da finalidade da pena, adotando, para tanto, aspectos retribucionistas e utilitaristas para a fundamentação da pena. Da mesma forma, encontramos esta concepção mista da pena na forma do art. 1º da LEP, garantindo dois preceitos fundamentais na consolidação da execução penal: A prevenção e a ressocialização.

Sem embargo, a ressocialização encontra-se intrinsecamente relacionada a uma série de direitos e deveres do preso no tocante ao cumprimento da pena, uma relação jurídico-material mútua estabelecida entre o Estado e o mesmo, um objetivo onde a outorga de concessões e benefícios sempre emergirá a partir do cumprimento de obrigações[3] e submissões a determinadas regras, estabelecendo um nexo de compromisso entre as partes em prol do êxito da execução penal.

Nestes termos, os deveres do condenado estão ligados a submissão de normas da execução da pena, tendo o Estado à legitimidade para exigir o seu cumprimento integral, empregando meios disciplinares e coercivos na defesa da ordem institucional no interior de estabelecimentos prisionais. Assim, havendo a violação de quaisquer destes deveres, haverá a instauração de um processo administrativo disciplinar (PAD) em face do preso, o qual poderá acarretar na configuração de falta grave, cujas condutas encontram-se descritas na forma do art. 50 da LEP:

Art. 50 - Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

Com relação à progressão de regime e o cumprimento da pena, para que a lei cumpra a sua função ressocializadora, a execução penal brasileira adota um sistema denominado bonus and marks[4], um mecanismo no qual, o bom comportamento do condenado ao longo da pena é recompensado, ao passo que o mau é sancionado, sendo determinante reconhecer a legalidade da perda de dias remidos e da regressão de regime na hipótese do cometimento de falta grave, possibilitando inclusive, a interrupção da contagem destes benefícios, com a alteração da data-base.

De qualquer forma, a Lei de Execução Penal estabelece as sanções sujeitas ao apenados na hipótese do cometimento de falta grave, deixando clara a necessidade de prévia previsão legal ou regulamentar para tanto, senão vejamos:

Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.

(...)

Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.

Nestes termos, após a caracterização da falta grave do condenado mediante instrução do devido processo legal, haverá a mácula do seu comportamento carcerário, de maneira que, inexistindo a posterior reabilitação[5] da sua conduta faltosa, haverá a extensão do seu o seu encarceramento ante a ausência de requisito subjetivo para fins de concessão de benefícios legais previstos em lei. 

Com relação ao processo administrativo disciplinar no âmbito da execução penal, importante mencionar que o STF consolidou através da Súmula Vinculante nº. 05[6], o entendimento de que “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”, embora haja grande divergência jurisprudencial e doutrinária neste sentido, principalmente pelo fato do direito de defesa técnica constituir um preceito fundamental na proteção dos direitos individuais e nas expressões do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo estendida esta interpretação a apuração de falta grave para muitos juristas.

 A FALTA GRAVE E A INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DE BENEFÍCIOS

Na prática cotidiana do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul e do Brasil, sabidamente os magistrados utilizam o cometimento de faltas disciplinares graves no âmbito da execução da pena (artigos 50 a 52 da LEP) como pressuposto para a aplicação da interrupção do lapso temporal para a progressão de regime e para a remição de dias, entendimento igualmente estendido – ainda que, com reservas – para outros benefícios, tais como o indulto e a comutação de penas, havendo farto conteúdo jurisprudencial neste sentido:

 AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. I - RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. Tratando-se de apenado que, sem autorização legal, deixou de cumprir a reprimenda que lhe foi imposta, uma vez que se evadiu da casa prisional, resta configurada a falta grave por fuga, na forma do art. 50, II, da LEP. II - ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. Reconhecida a prática de falta grave, acertada é a interrupção da contagem do lapso temporal para concessão de futuros benefícios, consoante prevê o art. 127 da Lei de Execução Penal. Precedentes das Cortes Superiores. III - REGRESSÃO DE REGIME. Consoante autoriza o art. 118, I, da LEP, reconhecida a prática de falta grave, evidenciada está a necessidade de regressão de regime carcerário. IV - PERDA DOS DIAS REMIDOS. Destaca-se a nova redação do art. 127 da LEP, dada pela Lei nº 12.433, a qual entrou em vigor em data de 30.06.2011, que limita a perda dos dias remidos em 1/3. Assim sendo, correto está o índice de perda aplicado pelo juízo da execução, qual seja, 1/3 do tempo remido. Ademais, a decisão combatida conta com a devida fundamentação, eis que amparada no descaso do apenado quanto ao cumprimento da pena, empreendendo fuga e retornando à casa prisional mediante recaptura. AGRAVO DEFENSIVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70053811923, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 27/05/2014)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. I - RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. Em se tratando de apenado que, sem autorização legal, deixou de cumprir a reprimenda que lhe foi imposta, uma vez que se evadiu da casa prisional, resta configurada a falta grave por fuga, na forma do art. 50, II, da LEP. II - ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. Reconhecida a prática de falta grave, acertada é a interrupção da contagem do lapso temporal para concessão de futuros benefícios, consoante prevê o art. 127 da Lei de Execução Penal. Precedentes das Cortes Superiores. III - REGRESSÃO DE REGIME. Consoante autoriza o art. 118, I, da LEP, reconhecida a prática de falta grave, evidenciada está a necessidade de regressão de regime carcerário. IV - PERDA DOS DIAS REMIDOS. Destaca-se a nova redação do art. 127 da LEP, dada pela Lei nº 12.433, a qual entrou em vigor em data de 30.06.2011, que limita a perda dos dias remidos em 1/3. Assim sendo, correto está o índice de perda aplicado pelo juízo da execução, qual seja, 1/3 do tempo remido. Ademais, a decisão combatida conta com a devida fundamentação, eis que amparada no descaso do apenado quanto ao cumprimento da pena, empreendendo fuga e retornando à casa prisional mediante recaptura. AGRAVO EM EXECUÇÃO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70046983003, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 29/04/2014)

No caso específico do indulto[7], e da comutação[8], o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do sul é de que “só poderá interromper o prazo para a aquisição do benefício do indulto, parcial ou total, se houver previsão expressa a respeito no decreto concessivo da benesse”, ou seja, sem a devida

A premissa utilizada como embasamento legal para a aplicação da interrupção na contagem de benefícios na hipótese do cometimento de falta grave pelo preso é a previsão da regressão de regime estipulada pelo art. 118, inciso I da LEP, nestes termos:

Art. 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

De qualquer modo, atualmente vige o entendimento – embora, não pacífico – de que a prática da falta grave acarreta na interrupção da contagem de lapso temporal para fins da concessão do benefício ao condenado em regime mais gravoso, de modo que, passa a ser realizado um novo cálculo penal a contar da data da infração disciplinar, ou seja, há a alteração da data-base. Contudo, tal posicionamento não é estendido ao âmbito do livramento condicional, onde o Supremo Tribunal de Justiça editou a seguinte súmula:

Falta Grave - Interrupção do Prazo para Obtenção de Livramento Condicional - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

Outrossim, alguns juristas contestam o entendimento jurisprudencial no sentido de que a regressão regime é uma forma de punição e a progressão é um benefício, alegando para tanto, que estes institutos  perfazem formas de execução da pena privativa de liberdade, onde, a existência ou não de mérito na conduta do reeducando ficará a critério do magistrado competente, que, segundo o comportamento do preso ao longo da pena, decidirá sobre o merecimento ou não do benefício da progressão, assim como, inversamente poderá fundamentar acerca de uma eventual regressão de regime em razão de uma má conduta reiterada. Para tanto, MARCÃO[9] ensina:

"Se por um lado o mérito do condenado, detectado no cumprimento da pena, autoriza a progressão até que alcance a liberdade definitiva, a ausência de mérito é causa determinante de sua regressão, que implicará a ordem inversa da progressão".

Segundo SOUSA e GOMES[10], a falta grave determina o reinício na contagem temporal para fins da concessão de benefícios referentes à execução da pena, dentre os quais, a progressão de regime. Neste viés, há a alteração da data-base para a contagem de novo período aquisitivo, a ser contada a partir da data do cometimento da última infração disciplinar grave, computado do período restante de pena a ser cumprido.

Outrossim[11], importante ressaltar o fato de que a mesma interpretação não é estendida a remição de dias, isto pois, a Lei 12.433/11 deu nova redação ao art. 127 da LEP, neste sentido:

Art. 127.  Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Assim, com a supressão do antigo regramento que determinava a perda de todos os dias remidos na hipótese da incidência de falta grave, a lei passou a ser mais benéfica, sendo vital a observância da retroatividade da nova disposição penal.

A PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE

Na lei pátria, sabidamente o uso da analogia como mecanismo norteador de determinado regramento legal inexistente é juridicamente possível, estando em perfeita consonância com o diploma penal brasileiro, disciplinada na forma do art. 3º do CPP c/c art. 2º da LEP, razão pela qual, não há discussões sobre a legalidade da sua utilização.

Neste sentido, ante a inexistência de qualquer regramento expresso acerca da prescrição da falta disciplinar de natureza grave no âmbito da execução penal, consolidou-se através da doutrina e da jurisprudência a interpretação analógica do inciso VI do art. 109 do Código Penal como base legal para tanto.  Assim, o prazo prescricional da falta grave passou a ser regulado de acordo com o menor prazo previsto pelo Código Penal, ou seja, em três anos.

Contudo, parte da doutrina[12] entende como desproporcional esta interpretação analógica, pois “as faltas disciplinares constituem “um minus em relação às infrações penais”, ou seja, não possuem o mesmo impacto social dos crimes previstos no Código Penal, razão pela qual, o patamar prescricional de três anos acaba sendo exagerado, ferindo o consagrado princípio da razoabilidade.

Nesta seara, MARCÃO[13] manifesta-se sobre a necessidade da razoabilidade no âmbito da execução pena, in verbis:

“Também na execução penal, devem ser observados, entre outros, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da legalidade, da imparcialidade do Juiz, da proporcionalidade, da razoabilidade e do due process of law”.

De qualquer maneira, esta mesma corrente doutrinária defensora da ilegalidade da interpretação analógica do prazo prescricional do art. 109 do CP para a falta disciplinar grave, comumente utiliza como exemplo a prescrição prevista para decretos de indulto e a comutação de penas, como é caso do Decreto nº. 7.648/2011, que preconizava 12 meses pra tanto[14], com a sobreposição de uma lei especial sobre uma lei geral.

Com relação à utilização de uma lei especial mais favorável ao condenado em detrimento de uma lei geral menos benéfica, DAMÁSIO[15] leciona que “se a vontade da lei não se torna nítida, se não chegar o juiz a saber se a lei quis isso ou aquilo, ou se nem ao menos consegue determinar o que ela pretendeu, deverá seguir a interpretação mais favorável ao réu”.

No tocante a prescrição da aplicação da falta grave, Os tribunais superiores e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acompanham majoritariamente este posicionamento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. PRECEDENTES. 1. O agravante mostra inconformidade com a decisão que reconheceu a prática de falta grave e determinou a alteração da data-base. Refere, preliminarmente, ter ocorrido a prescrição do PAD, dizendo ter sido decorrido mais de 60 dias entre a conclusão e a instauração. No mérito, defende que o apenado apenas tentou apartar a briga existente. Pede que a data-base seja mantida. 2. O prazo de prescrição para apuração de faltas disciplinares no âmbito da execução é matéria de competência da União. À falta de prazo especialmente definido para tanto, aplicável o menos em lei estabelecido, três anos (CP, art. 109, VI). 3. No caso, é devida a alteração da data-base, que é consequência lógica do reconhecimento da falta grave. AGRAVO NÃO PROVIDO. (Agravo Nº 70057282931, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 11/06/2014)

EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. FUGA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIGVO DISCIPLINAR. PAD. AUSÊNCIA. EFEITOS. Decisão da Câmara que afirmou nula a decisão que reconhece a falta grave e aplica a sanção correspondente sem a instauração prévia de PAD (Procedimento Administrativo Disciplinar). Precedentes. Divergência quanto aos efeitos, ou seja, se ocorreu a decadência ou se ainda é possível a instauração do PAD. O prazo prescricional - ou decadencial - para apuração da falta grave é de 03 (três) anos, previsto no art. 109, VI, do Código Penal, e não o do Regimento Disciplinar Penitenciário (Decreto nº 46.534/09), uma vez que não é competência do Estado disciplinar a prescrição em matéria penal, e, sim, da União (art. 22, I, da CRFB). EMBARGOS REJEITADOS. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70057835753, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 16/05/2014)

Deste modo, em que pese o clamor de alguns doutrinadores, a jurisprudência tem assentado o entendimento sobre o prazo prescricional da falta grave na execução penal e a regulamentação através do art. 109, VI do CP, qual seja, de três anos.