A execução provisória da pena e a regressão de regime

A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Consoante disposto do artigo 2º da LEP, a própria execução provisória da sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado não pode obstar o princípio da presunção da inocência do réu[1],ou seja, ainda irá viger a recepção dos princípios constitucionais típicos do processo de conhecimento.

Não obstante ao fato de perdurar na execução provisória da pena alguns preceitos do processo de conhecimento, importante destacar a não possibilidade da admissão do efeito suspensivo recursal nestas condições, ou seja, há desrespeito na medida em que há a antecipação dos próprios efeitos da pena antes mesmo de findado o processo cognitivo.

De outra banda, mesmo antes do trânsito em julgado de uma eventual sentença condenatória[2], o réu detido cautelarmente mediante prisão preventiva ou prisão em flagrante, deverá sujeitar-se ao mesmo regramento imposto aos presos condenados, ou seja, deverá cumprir os preceitos da execução penal na sua integralidade, inclusive no concernente a natureza da própria prisão.

Importante mencionar[3], que, caso o preso provisório venha a ser efetivamente condenado a posteriori, a ele serão aplicadas as regras da detração penal, ou seja, realizar-se-á o desconto da pena pelo tempo já cumprido, sendo tal instituto, igualmente utilizado na hipótese do reeducando ter cumprido sanção penal por um mesmo delito em outro país, vindo a cumprir o restante no Brasil, conforme regramento expresso no Código Penal.

O PROCEDIMENTO DO INCIDENTE DE REGRESSÃO DE REGIME

O processamento do incidente de regressão atenderá aos requisitos do art. 194 e seguintes da LEP, neste sentido:

Art. 194 - O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.

Art. 195 - O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

Art. 196 - A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em 3 (três) dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida.

§ 1º Sendo desnecessária a produção de prova, o Juiz decidirá de plano, em igual prazo.

§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada.

Art. 197 - Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Segundo CAETANO[4], este rito deverá obedecer cronologicamente aos seguintes passos: a) comunica-se oficialmente o juiz da execução penal sobre determinado fato passível de regressão de regime; b) é instaurado o incidente de regressão de regime prisional, podendo ser realizado de ofício pelo juiz, ou por iniciativa de quaisquer dos legitimados a luz do art. 195 da LEP; c) é designada audiência para a oitiva pessoal do condenado, providência desnecessária na hipótese do inciso II do art. 118; d) em audiência, presentes o representante do Ministério Público e o defensor, proceder-se-á a oitiva do reeducando; e) Ato contínuo, preferencialmente ainda em audiência, após o pronunciamento do parquet e do defensor, o juiz irá proferir a sua decisão.

Com relação à necessidade da abertura de Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) para fins de regressão de regime no juízo da execução penal, os decisórios do TJ/RS são taxativos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSE DE TELEFONE CELULAR NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE. ALTERAÇÃO DA CONDUTA CARCERÁRIA. DECISÃO MANTIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. O entendimento deste Tribunal e do colendo STJ é no sentido de que a Lei de Execução Penal não impõe a obrigatoriedade do Procedimento Administrativo Disciplinar para punição pelo cometimento de falta grave, sendo necessária apenas a realização de audiência de justificação para oitiva do apenado, na presença de seu defensor, garantindo-lhe o direito ao contraditório e a ampla defesa, princípios constitucionalmente assegurados. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FUNCIONAMENTO DO APARELHO. A simples posse de aparelho celular pelo apenado dentro do estabelecimento prisional é considerada falta grave, conforme o art. 50, inc. VII, da LEP, não havendo a necessidade de comprovação da funcionalidade do aparelho. MÉRITO. Diante do conjunto probatório dos autos, o reconhecimento da falta grave é medida que se impõe. Decisão mantida. PRELIMINARES REJEITADAS. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70057896508, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 20/03/2014)

Portanto, percebe-se a consolidação do entendimento da não obrigatoriedade do Procedimento Administrativo Disciplinar para fins de punição pelo cometimento de falta grave, sendo necessária tão somente a realização de audiência de justificação com a oitiva do apenado.