A Exceção de Pré-executividade no Sistema Processual Civil Brasileiro

MARCELO MACIEL MARTINS

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO

SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Rio de Janeiro

Edição do Autor

 2007

MARCELO MACIEL MARTINS

Advogado e Professor de Direito Administrativo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Social e Agrimensura Legal da Universidade Federal Ruarl do Rio de Janeiro - UFRRJ.

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO

SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

1ª edição

ISBN 978-85-907605-0-4

Dedico este trabalho primeiramente a Deus pela Sua infinita misericórdia e amor que teve em proporcionar-me a oportunidade de realizar esta obra. Aos meus familiares, principalmente a minha esposa, por ter me aturado, o meu muito obrigado, pois sem eles, não teria tido condições de chegar até aqui e confeccionar este trabalho.

MARTINS, Marcelo Maciel.

A Exceção de Pré-Executividade no sistema processual civil brasileiro.

O objeto deste estudo é a aplicação da construção doutrinária conhecida como Exceção de Pré-Executividade no sistema processual civil brasileiro e o seu objetivo é investigar se a sua aplicabilidade pode ser aceita ou não pelo Direito Pátrio em face dos Tribunais. Para realizar a abordagem sobre o assunto, foi necessária a análise de diversas obras, tais como as de Danilo Knijnik; Geraldo da S. Batista Júnior; Luiz Peixoto de S. Filho, Marcos Valls Feu Rosa, Alberto Camiña Moreira, entre outros, que afirmam a aplicação do instituto como forma, a princípio, de defesa do devedor face ao credor. Concluem que, mesmo que o ordenamento jurídico não faça menção sobre a aplicabilidade da Exceção de Pré-executividade, o instituto ganhou força no universo jurídico, não podendo mais deixar de ser aplicado, pois, violaria, assim, importantes preceitos constitucionais o contraditório e a ampla defesa, tornando ainda mais engessado o nosso processo executivo.

ABREVIATURAS

1. INTRODUÇÃO

O processo de execução tem sido para aqueles que dele fazem uso, o meio de se obter, por atos coercitivos, tendo em vista a posição diferenciada que o credor detém sobre o devedor, a satisfação do crédito através de decisão judicial favorável no processo de cognição ou por intermédio de um título executivo extrajudicial.

O objetivo de todo aquele que busca o Estado-Juiz é o de poder vislumbrar a rápida solução dos conflitos, lembrando, porém, que tal busca não se esgotará com a simples obtenção de um título executivo judicial. Para tanto será necessário realizar o cumprimento representado por este título, para que, assim, possamos ter o conflito finalmente solvido. Daí a busca incansável pela realização de um processo de execução célere e efetivo.

Pelo âmbito Constitucional, não podemos nos olvidar das garantias que devem ser preservadas, principalmente as do devedor, haja vista que o seu patrimônio pessoal somente pode ser atingido, pelo credor, após a verificação do exercício delas, especialmente as relativas aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Contudo, não nos devemos esquecer que as questões inerentes à exceção de pré-executividade encontram-se na zona limítrofe entre a opção pela efetividade ou pelo garantismo.

Apesar da importância do processo de execução para toda a sociedade, deve ser destacado que o instituto da exceção da pré-executividade ainda não possui uma regulamentação legal como forma de defesa para o devedor, a não ser através de ação autônoma de embargos, que, para se tornar viável, demanda a garantia do valor em juízo, através da penhora ou do depósito.

Com o não reconhecimento legal do instituto da exceção de pré-executividade, cria-se no mundo jurídico um panorama não uniforme nas decisões proferida pelos Magistrados, com o reconhecimento por uns e a inadmissão por outros, além da ausência de uma sistematização concernente às matérias alegáveis, ou não, pelos defensores do instituto.

As inúmeras controvérsias em torno do instituto trazem incontáveis prejuízos à efetividade da prestação jurisdicional executiva. Todavia, por outra vertente, como já explicitado, as garantias processuais constitucionais não podem ser olvidadas.

Nota-se que é preciso realizar uma compatibilização na busca da realização da execução, o que vai favorecer o credor, e o emprego das garantias processuais constitucionais que irão beneficiar, em regra, o devedor.

A sistematização do instituto, bem como a análise criteriosa de suas conseqüências, irá propiciar uma maior celeridade na tramitação das execuções nos Tribunais, em virtude da redução considerável das controvérsias de ordem processual formadas em torno dos processos de execução. Viabilizar-se-á, também, uma maior segurança no mundo jurídico como conseqüência da uniformização das decisões judiciais.

Cabe, ainda, salientar que alguns operadores do direito criticam o uso da exceção de pré-executividade, por entenderem que sua aceitação, por parte dos Magistrados, significaria uma maior procrastinação no já bastante demorado processo de execução. No entanto, se a exceção de pré-executividade for bem utilizada poderá colaborar em muito, com a efetividade daquele processo.

Note-se que talvez o maior culpado pela morosidade e pelo resultado da execução seja o efeito suspensivo dos embargos. E, no seu emprego correto, a exceção de pré-executividade poderá substituir os embargos em várias situações, descobrindo-se soluções mais rápidas para aqueles conflitos envolvendo a vis executiva.

Para a confecção da presente monografia, a metodologia utilizada, no que concerne ao método de abordagem, foi o método hipotético-dedutivo, pois, preconiza que toda pesquisa tem sua origem num problema, para o qual se busca uma solução através de tentativas, exempli gratia conjecturas, hipóteses, teorias, etc, e da eliminação dos erros através dos testes.

Já quanto aos métodos de procedimento optamos pela adoção de 2 (dois) métodos distintos o histórico e o monográfico, objetivando uma melhor compreensão do tema.

O método histórico consiste em investigar acontecimentos, processos e instituições do passado para verificar sua influência na sociedade de hoje. Em nosso estudo iremos remontar aos períodos da formação do instituto e suas aplicações.

Já o método monográfico consistirá no estudo de determinados autores, acórdãos, artigos, pareceres e doutrinas com a finalidade de obter generalizações. O objeto deve ser analisado em todos os seus aspectos, observando os fatores que o influenciaram.

Para a confecção do trabalho, nos valeremos das pesquisas jurisprudenciais e teóricas, com a respectiva análise desse tipo de defesa incidental no processo de execução ou intra-execução ao longo da história e em paises cujos sistemas inspiraram o Direito nacional.

Em seguida, apresentaremos a função e a aplicabilidade do processo de execução no direito pátrio, para, assim, ingressarmos no estudo do instituto, e abordar o parecer de Pontes de Miranda que propôs um novo procedimento dentro do processo de execução. Além de Pontes de Miranda, será analisado o posicionamento de outros doutrinadores que tratam e discutem o tema, enfocando o instituto distintamente para sua melhor compreensão.

Após a abordagem correlata do processo de execução com a exceção de pré-executividade, veremos a sistematização do instituto, envolvendo pontos, tais como: a oportunidade; a legitimidade; as matérias argüidas; o procedimento; o efeito suspensivo; a decisão do Magistrado; as custas; a forma, e; os recursos.

Observa-se, por fim, que o tema é vastíssimo e de suma importância, desafiando, ainda, operadores do Direito, doutrinadores e Magistrados.

2 . ABORDAGEM HISTÓRICA

2.1. Breve Síntese Histórica

Ao longo da história podemos identificar diversos procedimentos executórios. No direito romano primitivo, o processo executório era completamente privado, permitindo que o devedor fosse penalizado com a prisão, humilhação pública e a morte. Porém, a evolução da história, até os dias de hoje, fez com que o processo de execução incidisse apenas sobre o patrimônio do devedor.

Naquela época, no direito romano, quando eram aplicadas penas duríssimas, o devedor tinha como forma de defesa, nestas execuções, conseguir uma pessoa que se dispusesse a permanecer como fiador, chamado na época de  vindex, o qual fazia a infitiatio, instituto que permitia a negação fática da sentença (declaração de nulidade ou do crédito já estar extinto por qualquer outro motivo), o que dava o início a um processo de cognição normal.

 A intervenção do vindex, que deveria ser argüido por aquele que tivesse certa fortuna ou muitas propriedades,gerava a conseqüente extinção da relação do credor com o devedor, tanto no plano processual, quanto no material.

Esta figura nos faz lembrar a do fiador judicial, o qual, sem ter sido parte no processo de conhecimento e, portanto, sem ter sido condenado, assume uma obrigação perante o credor do afiançado e é, também, parte legítima na execução forçada.

No direito luso-brasileiro, a segurança da vis executiva era pautada na penhora, para que assim houvesse a possibilidade da interposição dos embargos, salvo disposições identificáveis nas Ordenações Filipinas, verbi gratia nas hipóteses de retenção de benfeitorias, compensação e restituição de menor, que dispensavam a penhora para a interposição dos embargos. Os embargos de retenção eram aqueles utilizados para a finalidade de anulação de negócios realizados indevidamente por menores ou incapazes.

No plano legislativo observamos a existência de defesa intra-execução no Decreto Imperial n° 9.885, de 1888, que previa:

Art. 10. Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salva a hypótese do art. 31.

(...)

Art. 31. Considerar-se-há extincta a execução, sem mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo no feito: 1° Documento authentico de haver sido paga a respectiva importancia na Repartição Fiscal arrecadadora; 2° Certidão de annulação da dívida, passada pela Repartição Fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único; 3° Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo archivamento do processo, em virtude de ordem transmittida pelo Thesouro.

No Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, por sua vez, havia a previsão legal da defesa sem a garantia prévia em processos de execução fiscal, ficando estabelecido que: "Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou a anulação desta." Já o art. 201, estabelecia "a matéria de defesa, estabelecida a identidade do réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida."

Mais adiante, o Estado do Rio Grande do Sul, através do Decreto n° 5.225, de 31 de dezembro de 1932, estabeleceu, em seu artigo 1°, a exceção de impropriedade do meio executivo, aonde a parte, citada para execução, poderia, imediatamente, opor exceções de suspeição, incompetência e impropriedade do meio executivo.

2.2. A Matéria na Visão de Outros Sistemas Jurídicos

Em paises como França, Espanha e Uruguai a forma do devedor insurgir-se contra o processo executório, é chamado de oposição à execução, que corresponde, no Brasil, aos Embargos, tendo como pressuposto a penhora. Todavia, nos sistemas alienígenas, a investida do devedor em face da execução pode se dar de formas variáveis, às vezes com garantia da prévia penhora, às vezes sem, como se dá na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em Portugal.

Na Itália não existem meios de se remir a eficácia do título executivo nos próprios autos do processo de execução, entretanto, o devedor tem a sua disposição as oposições, que são ações incidentais ao processo de execução. As oposições admitidas no Direito Italiano, envolvem três tipos :

a)                oposições à execução;

b)                oposições aos atos executivos; e

c)                 oposições de terceiros.

Segundo Carnelutti, as oposições de execução podem ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas, antes ou depois da prática dos atos executivos sobre o patrimônio do devedor.

No Direito Alemão, por sua vez, o devedor possui meios de se opor à execução, através das ações autônomas que, como na Itália, não dependem de garantir o juízo com a penhora, tais como :

a)      reclamação contra a cláusula executiva (as execuções, neste país, não são processadas pelo órgão do Poder Judiciário, por isso, a necessidade da expedição de fórmulas executórias que se prestam a certificar oficialmente os títulos que instruem as execuções a fim de que sejam reconhecidos como executivos);

b)      ação de defesa contra execução; e

c)      reclamação contra o modo ou forma dos atos executórios.

Já nos Estados Unidos, a legislação concernente à matéria executória é de ordem estadual, por isso a oposição do devedor poderá se dar, dentre outros meios, via  motions for new trial, para retificação de erros de julgamento; motions to alter the judgement, para retificação de erros materiais e de forma; motions for relief from the judgement, ação direta para anular o julgamento por fraude.

Cabe salientar que nenhuma das formas apresentadas do Direito Norte-americano assemelha-se ao nosso processo de Embargos à Execução, entretanto, todas elas se prestam a evitar a execução, independendo, também, da garantia do juízo, ou seja, da penhora.

Por fim, no Direito Português, o juiz poderá, a qualquer momento, ser provocado, no intuito de se pronunciar acerca das nulidades absolutas da execução, incompetência absoluta e litispendência. Tal procedimento deverá ocorrer através de requerimento avulso, apensado nos próprios autos do processo executivo.

Com isto, observamos que existem diversos países que legislam sobre a oposição a execução, não exigindo, para isso, a prévia garantia do juízo, seja pela penhora, seja pelo depósito.

3. A FUNÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Na sociedade atual, podemos fundamentar cientificamente pelo método indutivo que não há sociedade sem um tipo de direito que lhe atenda. 

O direito material que alicerça a sociedade, encontra-se desvinculado do direito processual, sendo para isto desnecessário que o cidadão, para realizar sua pretensão, necessite fundamentar seu pedido na norma jurídica vigente.

No afã de ter seu direito exercido, o titular do direito busca o Estado para que este exerça a jurisdição, i.e., o Estado chama para si a responsabilidade de solucionar a lide, decidindo imperativamente quem possui o melhor direito. Neste sentido é o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover: "é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses do conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça."

Para que se possa registrar a existência de um conflito e interesse, é necessária a presença de duas pessoas que estejam em lide em virtude de um bem, dispensando-se a possibilidade de existência de discussão ou controvérsia.

Mesmo assim, pelo fato de existir uma lide ou controvérsia, se não houvesse uma norma jurídica que pudesse soluciona-la, provavelmente, se apresentaria uma ameaça à vida em sociedade. 

Na nossa sociedade não encontramos uma hierarquia nos conflitos ou interesses, e, por não existir entendimento entre os conflitantes, faz-se necessário que a lide seja deduzida por intermédio do Estado-Juiz, a partir do exercício do seu direito de ação, como se encontra previsto na Carta Magna de 1988. 

Quando o Estado é acionado para a solução dos conflitos, ensejará decisões que, posteriormente, serão traduzidas em sentenças. Para Alexandre Freitas Câmara sentença é conceituada como:  "provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do Magistrado, resolvendo ou não o objeto do processo."

Já para Guiseppe Chiovenda, o termo sentença é conceituado como:

(...) juiz que, recebendo ou rejeitando a demanda do autor, afirma a existência ou a inexistência de uma vontade concreta da lei que lhe garanta um bem, ou respectivamente a inexistência ou a existência de uma vontade da lei que garanta um bem ao réu.

No pleito podemos receber, com a produção da sentença, feições distintas ao que se pedia na peça vestibular, e o autor deve estar preparado para isto.

Se o pedido for para que seja declarada a existência de um direito ou de uma relação jurídica, estaremos diante de uma sentença declaratória. Já se o pedido for pautado em uma norma jurídica, em relação ao direito material, para que se objetive a sua alteração, a sentença será constitutiva. E, enfim, se o pleito se referir à aplicação de uma sanção, em virtude da violação de um direito, estaremos diante de uma  sentença condenatória.

Vale lembrar que as duas primeiras sentenças têm se mostrado, no decorrer dos tempos, de caráter satisfativo, pois o réu não é condenado, ou seja, não é obrigado a executar uma ordem imperativa, que é fixada somente nas sentenças condenatórias.

Ademais, com o surgimento da sentença prolatada pelo Magistrado, dar-se-á o aparecimento de duas possibilidades que serão enfrentadas pelo réu, i.e., ou ele cumpre a ordem judicial sem a necessidade de sofrer coerção, ou mantém-se inoperante face a decisão imposta. Nesta última hipótese, o titular do direito, será compelido a ingressar com nova ação, para a realização da execução daquele direito definido judicialmente, independentemente da aquiescência ou não do pólo passivo (réu).

O processo de execução, para muitos doutrinadores, surge como uma possível via de solução para o não cumprimento da sentença do processo cognitivo, que fixou uma condenação para o réu, p.ex. obrigação de fazer, não fazer, de pagar, etc. Revela-se como um instrumento necessário para que o réu seja obrigado, de forma coercitiva, a cumprir a decisão esculpida no processo anterior.

A função do processo de execução é explicitada por Ada Pellegrine Grinover como :

O processo de execução visa uma prestação jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios da execução forçada. No Processo executivo põe-se fim ao conflito interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e às vezes sequer sujeito a este: execução por título extra-Judicial). Isso porque a jurisdição não tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a sanção, mediante a substituição das partes pela do juiz, é a própria atuação do direito objetivo.

Observamos que, no emprego do artigo 583 do Código de Processo Civil, verificamos que o processo de execução serve de mecanismo para satisfazer a sentença, entretanto, não podemos nos esquecer da existência dos títulos extrajudiciais. É mister que entendamos, de forma mais ampla, a verdadeira função do processo executório.

Portanto, analisando o fato da necessidade do título executivo, como p.ex. sentença homologatória, ou ainda de transação, e o inadimplemento do devedor, que vai justificar o processo executório, entendemos que a função do processo de execução é a de realizar a vontade do credor, por intermédio de título executivo judicial ou extrajudicial, independentemente da vontade, ou da não-aceitação, do devedor.

3.1. Autonomia Exercida no Processo de Execução

A sentença condenatória está intimamente ligada ao processo de execução, que não se confunde com o processo de conhecimento. Cada um deles possui princípios e disciplina próprio, ou seja, temos que verificar, individualmente, as condições da ação e os pressupostos processuais específicos de cada processo.

O título é o que lastreia toda execução, sendo, normalmente, uma sentença condenatória que pôs termo ao processo de conhecimento. Com o mesmo entendimento, o processo de execução é iniciado com um titulo apresentado pelo credor, que ajuíza a devida ação para satisfazer seu crédito, em face de um devedor inadimplente. Entretanto, devemos lembrar que nem sempre a execução deriva de uma sentença condenatória, podendo ser atendida no próprio processo de conhecimento, de forma mansa e espontânea, pelo devedor.

Anote-se, ainda, que a representatividade e a importância do título executivo, não isenta o credor de atender aos pressupostos processuais, tanto quanto as condições da ação executiva. Isto ocorre em virtude da evolução da norma legal que trouxe para bem perto as equiparações dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais.

Por conseqüência, vemos no dispositivo legal o despacho liminar do juiz, que poderá analisar a regularidade da exordial da execução, conforme art. 616 do CPC, que poderá ser indeferida, tanto nos casos do artigo 295  quanto nos do artigo 616  do mesmo diploma legal.

Podemos mencionar, a título de exemplo, que, no que concerne à autonomia do processo executório em relação ao processo cognitivo, ela é representada pela execução fundada em título executivo extrajudicial, pois, neste caso, observamos que não houve processo de conhecimento que antecedera o processo executório.

Outra forma pela qual se demonstra a autonomia do processo executivo é quando estamos diante de uma sentença condenatória por perdas e danos proferida por Juízo criminal. A execução de tal sentença será totalmente processada em Juízo Cível, demonstrando-se, deste modo, nenhum vínculo externo com o processo de origem.

Logo, concluímos que nem toda execução é autônoma e será iniciada com a propositura da ação, por parte do credor, terminando com a referida satisfação do crédito pleiteado.

3.2. O Credor Como Figura Diferenciada

Toda a arquitetura do processo de execução está disposta para atender a satisfação do crédito materializado no título executivo, nos termos do art. 652 do CPC.

No processo de execução não haverá contestação, muito menos acerca do fato que originou o crédito, pois, qualquer discussão a respeito das exceções materiais, ou até mesmo de fatos impeditivos da eficácia do título, será está posteriormente remetida aos competentes embargos. A execução sucede, portanto, uma relação de direito material, onde foram definidas as posições de credor e devedor, devidamente hierarquizados os interesses e as obrigações para cada lado.

Quando da elaboração da estrutura do processo executivo, observa-se que ela está voltada para a satisfação direta do título executivo, onde o devedor, quando citado, deverá realizar o pagamento do débito em 24 (vinte e quatro) horas ou nomear bens a penhora.

Na admissibilidade do processo executivo, temos como primeiro requisito a demonstração do título executivo, que será a chave que permitirá a diferenciação do credor sobre o devedor no processo de execução. 

Na determinação da busca da natureza jurídica do título executivo em face da norma processual civil brasileira, devem ser observadas as seguintes peculiaridades:

a)      A posse do título é requisito suficientemente necessário para ingressar com o requerimento da execução, bastando a sua simples apresentação;

b)      A cognição realizada pelo Magistrado será restrita apenas à existência do título;

c)      É permitido a alegação pelo pólo passivo, na vis executiva, da inexistência do débito.

O processo de execução irá basear-se na existência de um crédito ainda não satisfeito pelo devedor. O momento da apresentação desse crédito, demonstrando sua existência, não será tido como elemento probatório, pois, para isto, seria necessária a apresentação dos competentes embargos. Os requisitos que envolvem o título serão os responsáveis pela promoção do credor em realizar o processo executivo. 

Logo, no que concerne à posição diferenciada do credor em relação ao devedor, no processo executivo, ela se dará pela demonstração da existência da relação de ambos com o direito material que originou o crédito e a admissibilidade da execução representada documentalmente pelo título, observado o preenchimento dos devidos requisitos legais que irão conferir-lhe executoriedade.

3.3. A Pretensão Material e a Pretensão Processual

Ao ingressar perante o Poder Judiciário, através do ajuizamento da ação de execução, o credor tem como objetivo precípuo a satisfação do seu crédito. Entretanto, para chegar a essa meta será necessário que o Magistrado viabilize a atividade executiva, ingressando no patrimônio do devedor e resguardando tantos bens quanto bastem para que o débito seja saldado.

Devemos notar que a pretensão material e a pretensão processual formam um conjunto de pedidos, ambos se completam, pois, ao analisarmos as pretensões, devemos enfocar tanto a esfera processual, que abrange, p.ex., a decisão "condenem-se", como, também, a esfera material, de onde decorre, p.ex., sentenças como "condenem a entregar o carro". Com isto, observamos que o pedido possui um objeto mediato, que será traduzido com a satisfação do crédito, e um objeto imediato que será o exercício da atividade desenvolvida pelo Estado.

Faz-se mister lembrar que a atividade cognitiva não está afastada do processo  de  execução, será  manifestada  no  momento  em  que o Juízo analisar a constituição da relação processual existente, abrangendo como as condições da ação executiva e seus pressupostos. Neste momento, o Magistrado agirá de ofício, independentemente da motivação das partes.

No transcorrer dos tempos houve uma grande confusão em relação à impossibilidade do devedor discutir o mérito, apresentando alegações no interior do processo executivo, sendo, vedada qualquer manifestação. Em primeira olhada, parece que estamos diante da violação dos princípios docontraditório e daampla defesa, pois, a vedação de que trata a norma é em relação à pretensão material, ou seja, a satisfação do crédito.

No momento em que o Juízo realiza a viabilidade do processo é possível a manifestação do executado, sob pena de violação dos preceitos constitucionais, já apontados, como veremos a seguir.

3.4. O Contraditório na Execução

Muitos autores, conforme mencionaremos abaixo, discutem sobre a defesa que o devedor pode utilizar no processo executivo. Segundo Lopes da Costa, a defesa exercida pelo executado deverá ser feita através da ação autônoma de embargos, comentando em seguida o seu procedimento.

Para Luiz Edmundo Appel Bojunga, citado por Luiz Peixoto Siqueira Filho, vemos que o contraditório só aparece no momento da propositura dos embargos:

(...) processo executivo brasileiro comporta contraditório nas diversas modalidades de execução. (...) nas execuções de fazer e de não fazer (...) nas obrigações de entrega de coisa certa e incerta e nas obrigações de dar (...) Este condicionamento do art. 737 é, principalmente, a via única dos embargos como forma de impugnação da relação e da ação executiva constituem, quando condicionados à segurança do Juízo, anomalias do princípio contraditório e denotam uma criticável desigualdade das partes frente ao Estado. Bastam singelos exemplos como exigir-se  penhora (art. 737, II, do CPC) de quem não deve e que, para tanto demonstrar, deverá, por absurdo, nomear bens em garantia que muitas vezes nem os possui em suficiência. De outra banda, suponha-se um crédito inexistente ou ilíquido, de valor elevadíssimo (atribuído pelo exeqüente), para ser impugnado, deveria o indigitado devedor realizar a penhora para demonstrar a própria inexistência ou iliquidez creditícia.

Notem, na narrativa apresentada pelo autor, onde defende a posição de Luiz Edmundo Appel Bojunga, que o princípio do contraditório só seria empregado em relação às questões ligadas ao crédito. Tal afirmação corresponde com a realidade, pois, o devedor poderá opor-se ao processo, alegando, p.ex. o impedimento do Magistrado.

Outro autor que nega a existência de contraditório no processo de execução é Alcides de Mendonça Lima, baseado no fato de que, por não haver incidência cognitiva no processo de execução, o contraditório tornar-se-ia inviabilizado.

Em outro momento, o mesmo autor, em parecer encomendado pela Coopersucar, manifestou-se  pela necessidade da realização da penhora para se discutir a exigibilidade dos referidos títulos executivos.

Naquela situação, o exeqüente tinha ajuizado uma execução instruída por 3 (três) notas promissórias, onde o juiz despachou, liminarmente, determinando o pagamento ou a nomeação de bens a penhora. O executado, ao recorrer, fundamentou, no seu agravo, que a credora não portava título líquido, certo e exigível, e, por conseguinte, o Tribunal reformou parcialmente a decisão a quo considerando válida somente uma das três promissórias apresentadas.

Para Alexandre Freitas Câmara é inegável a ocorrência do contraditório na vis executiva, pois este princípio constitucional deve ser visto sob os enfoques jurídico e político. Sob o enfoque jurídico, o princípio do contraditório seria a garantia necessária de informação e reação possível. Já pela ótica política, sem a presença do contraditório, o processo não se demonstrará adequado ao Estado Democrático de Direito que é regulado pelo sistema constitucional.

No item 3.3, enfocamos que o pedido no processo de execução é dividido em duas partes distintas: o objeto mediato que corresponde à satisfação do crédito e o objeto imediato que é a atividade executiva, ou seja, é a verificação feita pelo Magistrado se estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Esta viabilização do processo pode ser feita de ofício pelo juiz, sendo nitidamente cognitiva, e, portanto, não afastando a possibilidade do executado se manifestar.

Citado o executado com a determinação para pagar ou nomear bens à penhora, indiretamente, também está se dando ciência de que, através da atividade de cognição do Magistrado, foi verificada sua viabilidade. Logo, esta verificação esta sujeita a falhas, podendo ser controlada pela parte interessada, mediante medidas judiciais.

Assim, entende-se que o princípio do contraditório, na vis executiva, encontra-se presente na matéria relativa à admissibilidade do processo, que é realizada através da instauração do processo (verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação).

3.5. Requisitos Necessários para a Execução

Em termos de requisitos necessários para a execução, temos que o título só poderá ser cumprido através de duas formas: o pagamento espontâneo do devedor; ou através do processo de execução. O ordenamento jurídico vigente admite, em casos excepcionais, o exercício da autotutela de interesses, o que não inclui a realização de créditos, por isso a parte deve provocar a máquina estatal para que ela possa resolver o impasse gerado pelo inadimplemento do devedor.

Na realização do processo executivo, para que se chegue a satisfação do crédito, é necessária que haja a existência da relação jurídica processual (que seria o título executivo e o objeto que o gerou) e o livre exercício do direito de ação. Logo, antes de qualquer questionamento, deverá ser condição sine qua non, do processo executivo; a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação.

A ação do Estado na atividade executiva ficará limitada aos mesmos procedimentos realizados no processo de conhecimento, e mais os procedimentos previstos nos artigos 580 a 590 do CPC (inadimplemento do devedor e título executivo). Para Alírio G. de Carvalho Filho, há mais um requisito além dos já citado acima: a citação válida, pois, sem ela não se teria a vis executiva.  

Logo, os requisitos específicos do processo executivo, podem ser considerados os seguintes:

a)      Formal: a presença de título líquido, certo e exigível, representando uma obrigação.

b)      Prático: Prática ilícita do devedor de não realizar o pagamento daquela obrigação exigível.

3.5.1. Pressupostos Processuais

Na instauração do processo executivo, devemos observar que esta relação deverá ser constituída e ter um desenvolvimento completamente válido até a prolação da sentença.

Entretanto, em seu desenvolvimento, perquire-se a capacidade das partes e, conseqüentemente, a regularização de sua representação; a capacidade do juízo (competência); a ausência de impedimento ou suspeição; e; o tipo de procedimento empregado na pretensão requerida.

Daí nasce a necessidade de analisarmos os pressupostos processuais demandando na ação executiva, bem como seus reflexos na esfera processual.

3.5.1.1. Existência

Para que o processo de execução possa ter sua existência definida, temos como primeiro pressuposto a petição inicial. Este fato é gerado em virtude do princípio da demanda, que se encontra configurado no art. 262 do CPC. Há quem suscite que a peça exordial pode ser inepta, pois, quem indica a existência não completa a validade.

Continuando na esfera da existência, temos de um lado o órgão jurisdicional – que é a investidura do juiz – e a citação do executado, que fará a angularização desta relação processual.

 E, como último pressuposto da existência da relação processual, tem-se a capacidade postulatória do pólo ativo, ou  seja, o exeqüente,  pois, a sua não observância implicará na inexistência dos atos não ratificados e, conseqüentemente, na extinção do processo que havia se formado sob condição.  

3.5.1.2. Validade

O que primeiramente devemos observar é se a peça vestibular encontra-se apta para dar prosseguimento regular ao processo executivo. A Lei Processual Civil, em seu art. 295, parágrafo único, elenca os casos em que a exordial poderá ser considerada como inepta, logo, petição inicial apta é aquela que não se encaixa em nenhum dos itens elencados do referido artigo.

Na vis executiva, caberá ao credor incluir na peça vestibular, em observância ao art. 615, do CPC, a espécie de execução que deseja, podendo esta situação ser indicada por mais de um modo, bem como a prova do inadimplemento da contraprestação que originou o crédito.

Anexados a inicial, deverão estar, obrigatoriamente, o título executivo e uma planilha demonstrando todo o débito atualizado até a data da propositura da referida ação. Também teremos como pressupostos de validade a  imparcialidade que deverá ser exercida pelo juiz e a competência do órgão julgador.

Por último, as partes deverão estar aptas para a realização do processo, inclusive para a recepção dos atos processuais, ou seja, um menor absolutamente incapaz não poderá ingressar em juízo na qualidade de parte, salvo se sua capacidade for suprida por seu representante.

3.5.2. Condições da Ação Executiva

No mundo jurídico, há autores que ainda relutam em aceitar que as condições da ação do processo cognitivo são as mesmas utilizadas no processo de execução. Admitir o título como única "condição única e integral da ação executiva" é um grande reducionismo teórico e positivamente equivocado.

Segundo Marcelo Lima Guerra, um dos opositores desta teoria, sustenta que, além dos pressupostos processuais, que não dizem respeito à tutela jurisdicional, mas sim à existência e validade da relação processual, independentemente do tipo de tutela a ser prestada, a prestação de tutela executiva não está subordinada a nenhum outro requisito além do título executivo, sendo lícito considerar que na existência desse mesmo título, se condensam as condições da ação executiva.

Há quem defenda que no processo executivo incorra a apreciação do mérito e que, desta forma, sua sentença será de mérito. Danilo Knijnik referindo-se a Marcelo Dantas, sustenta que após a identificação do mérito e do pedido,  ambos objeto do processo, chega-se à conclusão que existe mérito no processo executivo, pois, se mérito é pedido, há mérito na execução, porque nele há pedido. Pede-se in executivis para que sejam satisfeitos os direitos do credor. Portanto, os atos praticados no processo executório, voltados para que o direito seja satisfeito, se constituem no mérito da execução.

Já para Luiz Peixoto de Siqueira Filho, no processo executivo não há a apreciação do mérito, e nem a sua sentença é de mérito. Entretanto, segundo o autor, por se tratar de um processo executivo, não se pode afastar a idéia de realizar a apreciação das condições da ação, pois estas estão presentes, mesmo que condensadas, no título executivo. No momento em que o Magistrado exarar o despacho inicial, ele as aprecia e pode, se for o casso, indeferir a petição inicial, se observar a ausência de uma das condições da ação.  

As condições da ação buscam realizar a demonstração do direito de ação, em sentido stricto, sob a égide do Direito Processual Civil, por apresentar-se como matéria de ordem pública. Logo, podemos, a qualquer tempo, argüir sua ausência, inclusive podendo delas tomar, de officio, conhecimento o Magistrado.

4. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

No capítulo anterior foram abordadas questões acerca do processo executivo, que nos servirá de intróito para iniciarmos o tema da exceção de pré-executividade.

Ao abordar o instituto, daremos uma maior ênfase ao seu precursor, Pontes de Miranda, que o mencionou pela primeira vez ao assinar um parecer encomendado pela Siderúrgica Mannesmann em 30 de junho de 1966, sobre pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em títulos falsos, e de ação executiva em que a falsidade dos títulos afasta tratar-se de dívida certa.

Será abordado também, neste capítulo, o entendimento da corrente contrária mais expressiva, representada por Alcides de Mendonça Lima, como também será analisada a posição de outros autores sobre a exceção de pré-executividade.

Vejamos, então, a análise desse neo-instituto, com o objetivo de identificar pontos convergentes e divergentes, para que, ao final possamos ingressar na sistematização do tema.

4.1. O Parecer de Pontes de Miranda

Como já dito, o instituto foi suscitado pela primeira vez nos meados na década de 60 por Pontes de Miranda em um parecer assinado para a Cia. Siderúrgica Mannesmann, tal feito encontra-se capitulado, como parecer n° 95, na obra de Dez Anos de Pareceres de 1975, do autor.

A Cia. Siderúrgica Mannesmann recorreu a Pontes de Miranda para que elaborasse um parecer, pois a mesma havia sofrido o pedido, por duas vezes, para a decretação de falência, ambos indeferidos, pois os títulos continham assinatura falsa de um dos diretores.

Como se tornava cada vez mais difícil efetivar a quebra da Cia, os portadores dos títulos começaram a ajuizar ações de execução em São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, baseadas naqueles títulos. Antes que houvesse a garantia do juízo, no prazo que tratava o CPC de 1939, em seu artigo 229, a Cia. Mannesmann requereu a nulidade da citação, por entender que tais títulos eram falsos.

No momento, da consulta, ainda faltava a decisão do juiz sobre a decretação da nulidade ou não. Assim, Pontes de Miranda elaborou o parecer, dividindo-o em três partes :

a)      Os fatos: onde é apresentada a situação em que se encontra a consulente face às execuções;

b)      Os princípios: onde o parecista traz as considerações que mais tarde embasariam sua resposta; e

c)      A consulta contendo as respostas.

Dos pontos abordados por Pontes de Miranda somente o item "b" será relevante para o presente estudo, pois é nele que esta a fundamentação que instruiu o surgimento do instituto.

4.1.1. Os Princípios Abordados pelo Autor

Para o desenvolvimento da pesquisa, seguiremos ponto-a-ponto o parecer de Pontes de Miranda, no item indicado.

Falaremos, primeiramente, do título executivo, como requisito que irá lastrear a execução; após abordaremos quais são as matérias que podem ser argüidas para a falta de executoriedade do título e o que pode ocorrer no processo; a existência do contraditório na vis executiva, para, então, finalmente, tratarmos da existência da exceção de pré-executividade.

4.1.1.1. Título Executivo

Ao iniciar seu estudo, Pontes de Miranda lembra que é infrutífera a execução sem a presença de um título executivo que a preceda, seja ele judicial (deve ser uma sentença de condenação) ou extrajudicial.

A força da execução conferida por lei ao título extrajudicial deve estar revestida de certos requisitos que lhe são inerentes, isto é, deve se enquadrar em um dos tipos fixados pela legislação para poder instruir o processo de execução.   

Já em relação às sentenças, Pontes de Miranda, observou que sua eficácia vai depender, em termos da avaliação do fim que visa o autor ao propor a ação. 

Vale lembrar que o título judicial que instruirá o processo de execução não poderá ser sentença declaratória ou constitutiva, pois estas têm o cunho de satisfação e não necessitam de atos posteriores. Já na sentença condenatória faz-se mister a prática de atos posteriores a sua existência, para que seu conteúdo possa ser satisfeito.

A constatação da presença do título executivo (judicial ou extrajudicial) no bojo do processo, refere-se ao próprio exercício da pretensão processual, devendo ser apreciado no momento do despacho citatório, como bem lembrou Pontes de Miranda no seu parecer.

4.1.1.2. Negação da Executoriedade ao Título

Se no processo de execução existir a negação da executividade do título, deverá o juiz, dentro do prazo das 24 (vinte e quatro) horas em que o mandado possa adquirir sua eficácia na nomeação de bens à penhora ou a do pagamento, analisar e, obrigatoriamente, decidir sobre a negação.

Para Pontes de Miranda, o que vai dizer se o título extrajudicial é executivo ou não, será o direito pré-processual, pois o processual reputa-se a requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos extrajudiciais, onde só se iniciará a execução se o devedor, depois de citado, não pagar.

Então, as exceções, que tratarem dos requisitos de admissibilidade do processo de execução de títulos extrajudiciais, serão consideradas pré-processuais, pois, a executoriedade do título versa sobre matéria de direito material e não processual.

4.1.1.3. A Existência de Contraditório na Execução

Ao analisar a necessidade de realizar a citação para os casos de penhora na vis executiva, seria um absurdo atribuir ao juiz o poder déspota de realizar a penhora sobre os bens do devedor, sem que fosse dado, a este, a oportunidade de alegar a incompetência ou a suspeição do juiz, ou a demonstração da falta dos pressupostos para a executividade do título.

(...) seria absurdo, por exemplo, que os juizes incompetentes, ou suspeitos, ou por despacho baseado em títulos falsos, ou sem eficácia contra o demandado (e.g., assinado em nome por outrem, que tem o mesmo nome, ou assinado, em nome do demandado sem que tivesse o subscritor poderes de presentação ou representação), pudessem determinar a penhora sem ensejo para a alegação.

Mediante essa afirmação, podemos observar que o autor reconhece a existência do contraditório no processo de execução. O contraditório, refere-se à pretensão processual, que acontecerá no momento do controle da admissibilidade do processo de execução, momento este em que o Juízo desenvolverá a verdadeira atividade cognitiva.

4.1.1.4. Exceções no Processo de Execução

Após tecer comentários sobre a principiologia que envolve a matéria, Pontes de Miranda ingressa na parte mais importante do seu parecer, qual seja responder a seguinte questão: "Existe a possibilidade de apresentação de um processo de oposição de exceções no direito brasileiro antes da apresentação dos embargos do executado, ou tem de ser oposta como matéria de embargos"?

Para a resposta de sua pergunta, Pontes de Miranda sustenta que para o conceito de embargos de executado não exaure a sua defesa. A ação de execução da sentença ou de título executivo extrajudicial faz nascer uma relação jurídica processual angular como se observa nas ações de conhecimento (autor – exeqüente; Estado – juiz da execução; réu – executado). Deste modo, o executado poderá se fazer valer de todas as exceções processuais.

Por se tratar de matéria de ordem pública, mesmo após a ocorrência do despacho inicial do processo de execução, poderá o juiz revogar o seu despacho citatório, independentemente de provocação das partes. Mas, este poder não é permanente, pois, segundo Pontes de Miranda, depois de cumprido o mandado, a matéria só poderia ser discutida nos referidos embargos.

Para o autor,  mesmo se o título for uma sentença nula, o juiz só poderá revogar seu despacho citatório até a efetivação da citação. Isto parece um pouco contraditório, pois, levando-se em consideração a afirmação do próprio autor de que, para a existência de processo de execução, é necessário título hábil que lhe dê alicerce para tal. Entretanto, se inexistir tal título, ou sendo este nulo, haverá motivos para que o juiz não extinga o processo a qualquer tempo?

E, por fim, conclui Pontes de Miranda com algumas considerações relativas ao ônus da prova nas exceções:

No trato das exceções, deve o juiz começar pelo exame das exceções literais da declaração cambiária (falta de legitimação material, incapacidade, carência ou insuficiência de representação, falta de vontade cambiariamente suficiente). De regra, delas deve conhecer o juiz e decidir de ofício. Cumpre, porém, advertir-se que a de falsa subscrição e a de irrepresentação exigem prova que não consiste na literalidade cambiária, de modo que seria contra os princípios que o juiz as julgasse, sem provocação. O ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com pertinência, e de representação compete ao autor. Por igual, da veracidade do contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do valor para o obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando não ser sua assinatura, ou não ter dado poderes ao representante, põe o autor na contingência de provar que a assinatura é do obrigado e que houve os poderes, ou, se os não houve, ocorreu suprimento da vontade ou expressão de vontade de legitimação material. A falsificação do texto e outras exceções semelhantes dão a prova ao réu. São processuais as exceções concernentes a penhora.

Pontes de Miranda ao preparar seu parecer n° 98, ele enfocou seu estudos nas exceções, onde os títulos foram impugnados por conterem assinaturas falsas, por isso sendo considerados títulos falsos. Para o autor, nos casos de argüição de títulos falsos, o ônus da prova caberia ao autor da ação de execução.

Desta forma, no seu parecer, Pontes de Miranda demonstra como é possível trazer discussões de conteúdo probatório, sem macular a essência do processo executivo.

A atividade executiva, que é composta dos atos materiais de invasão do patrimônio do devedor, não poderá ser iniciada enquanto não houver decisão sobre a exceção oposta pelo executado, pois, haverá o controle da atividade para a apreciação da existência dos requisitos necessários ao desenvolvimento do processo.

 

4.2. O Parecer de Alcides de Mendonça Lima

A nossa doutrina tem reconhecido o parecer de Alcides de Mendonça Lima, de forma incontestável, como representação de posicionamento contrário à viabilidade da exceção de pré-executividade, idealizada por Pontes de Miranda. O parecer foi encomendo pela empresa Coopersucar, pois, a empresa configurava como autora de uma ação executiva baseada em título executivo extrajudicial, movida em face da Central Paulista de Açúcar e do Álcool e seus respectivos sócios, todos solidários.     

O autor estava diante do mesmo problema que havia sido abordado por Pontes de Miranda, a exigibilidade dos títulos que a Coopersucar detinha contra os devedores.

De um lado, o pólo ativo alegava a exigibilidade dos títulos, uma vez que havia ocorrido o vencimento antecipado em virtude de cláusula contratual. Já pelo pólo passivo, era alegado, por intermédio de agravo de instrumento, interposto em virtude de despacho citatório (decisão interlocutória), que tais títulos não eram aptos para lastrear uma vis executiva válida.

As questões analisadas por Alcides de Mendonça Lima foram as seguintes:

a)      O despacho inicial mandando citar a devedora para pagar ou oferecer bens à penhora, pode, ou não, ser atacado por agravo, sem medida constritiva?

b)      A penhora é indispensável para ensejar a impugnação da devedora pelo agravo, ou, isto deve se dar, normalmente, por via de embargos?

Para o autor, não há contraditório no processo de execução, porque o título demonstra que a discussão do mérito já se exauriu na fase ordinária. Entretanto, poderia haver o contraditório nos processos de execução lato senso, o que se traduziria pelo conjunto formado pelo processo de execução e pela oposição dos embargos, ou seja, para que qualquer alegação fosse feita pelo devedor, dever-se-ia, antes, garantir o juízo.

Pelo direito brasileiro, alega o autor não existir previsão legal para a aplicação da exceção da pré-executividade, ou mesmo, qualquer outra forma de se questionar a impugnação do título executivo, sem que haja antes o depósito ou a penhora.

Para isto, a hipótese deveria estar contida na legislação pátria, nos casos em que a lei permitisse, pois o devedor sempre encontraria uma forma de escapar do pagamento ou da penhora, ainda que apresentando os embargos, ou talvez, interpor agravo contra o despacho exordial. Seria o caos no processo de execução, pois, o credor não teria garantido mais sua proteção, favorecendo-se assim o devedor.

Para o autor, mesmo que se fosse admitido a exceção de pré-executividade, haveria um ponto que dificilmente seria superado, qual seja o da previsão legal nos casos cabíveis, o que acabaria resultando na ineficácia da proteção que a penhora dá ao credor na vis executiva.

Para  Alcides de M. Lima a defesa do devedor só poderá ser manifestada através dos competentes embargos com a devida garantia do juízo, o que torne inviável a impugnação da pretensão executiva sem a observância dos requisitos legais.

Entretanto, se houver a discussão de questões de alta indagação e de prova, deverão, estas, serem apreciadas em um novo processo cognitivo, ou seja, nos embargos, alinhando-se assim com o entendimento de Pontes de Miranda quando este aprecia a natureza dos embargos do devedor.

Pelo exposto, a argumentação de Alcides de Mendonça Lima se fundamenta nas seguintes premissas:

a)      Por ter o credor sua posição de prevalência de acordo com o direito brasileiro, a única via de defesa do executado será a oposição dos embargos;

b)      Não existe contraditório no processo de execução. Só vemos sua presença em sentido lato, i.e., o conjunto formado pelo processo de execução e pelos embargos;

c)      Não há previsão legal no direito brasileiro para a aplicação da exceção de pré-executividade;

d)      Não é possível, sem garantir o juízo, agravar o despacho citatório da execução baseando-se na falta de pressuposto processual; e

e)      A discussão do mérito, ou seja, da essência do título executivo, só será possível por meios dos embargos, pois, se constituirá da apreciação de matéria de alta indagação.

4.3. Revisão Bibliográfica sobre o Tema

O tema aqui abordado já é matéria totalmente pacificada na doutrina e na jurisprudência, ressalvado o entendimento de Alcides de Mendonça Lima, que é um dos seus maiores opositores.

Dentre os autores que serão estudados, existe pequenas distinções no que concerne ao tratamento do instituto. O que se procurará, deste modo, é reunir todos os seus conceitos, opiniões, idéias, para que, assim, possamos ter uma idéia macro sobre o assunto.

Visto isto, enfatizaremos os ensinamentos daqueles que defendem a busca da nulidade do título executivo dentro do processo de execução, por meio da exceção de pré-executividade e assim vislumbrar pontos positivos e negativos para alicerçar a sistematização do instituto, sendo esta, nossa tarefa nesta fase do trabalho.

4.3.1. Alexandre Freitas Câmara

Para Alexandre Freitas Câmara, o instituto foi uma grande revolução na esfera processual, pois se abriu uma nova forma para que o devedor se defenda no moroso processo de execução sem a necessidade da garantia do juízo.

Para o autor a denominação exceção de pré-executividade, embora já tradicional em nosso mundo jurídico, não seria uma das mais adequadas. O vocábulo exceção foi tradicionalmente utilizado para os casos de matérias de defesa que só podem ser alegadas pelo interessado, v.g. exceção de prescrição ou exceção de contrato não cumprido.

Já para as matérias que a doutrina reservou para a defesa que podem ser conhecidas de ofício, o que se aplica é o termo objeção, v.g., objeção de decadência ou objeção de litispendência, desta forma, o professor, atribuiu ao instituto a nomenclatura de objeção de pré-executividade.

O instituto é facilmente entendido sob as explicações do autor que relata a importância do tema nos casos onde se exige que o demandado se submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato não poderia ser praticado. Sustenta, assim, que:

Basta pensar na hipótese que se pretenda ajuizar a demanda de execução sem que o demandante disponha de título executivo. Tendo o juiz determinado a citação do executado, parece absurdo exigir que este ofereça um bem à penhora para que possa dizer que, por falta de título executivo, seu patrimônio não pode ser penhorado. É para situações como estas que a objeção de pré-executividade se faz necessária. Não se admitindo esse meio defensivo, estar-se-ia a impor ao demandado um sacrifício absurdo (quando é sabido que um dos princípios reitores da execução forçada é o  princípio do menor sacrifício possível).

Não há porque ser oferecida à exceção de pré-executividade quando já houve a efetivação da penhora ou do depósito, ou se ainda encontra-se no prazo dos 10 (dez) dias para o oferecimento dos embargos, já que ela não teria nenhuma finalidade.

O instituto poderá ser utilizado antes da apreensão dos bens do executado, ou depois de encerrado o prazo para o oferecimento dos competentes embargos, pois, só nestes casos, é que a exceção de pré-executividade terá alguma finalidade para o executado.

No que concerne à natureza da sentença, segundo o autor, deve-se ter muito cuidado. O pronunciamento do Magistrado que rejeitar a exceção de pré-executividade, considerando presentes todos os requisitos da admissibilidade da execução, refletirá uma decisão interlocutória e o recurso cabível será o agravo de instrumento.

Por outro lado, a decisão que acatar a exceção de pré-executividade terá natureza de sentença, sendo recorrível por meio de apelação.            

4.3.2. Cândido Rangel Dinamarco

Da mesma forma que Alexandre Freitas Câmara, Cândido Rangel Dinamarco diverge da grande maioria doutrinária quanto à utilização do termo "exceção de pré-executividade", sustentando que a nomenclatura correta seria "objeção", por se tratar de matéria de ordem pública.

Justificando sua opção pela utilização do termo, Dinamarco explica que quando a exordial executiva é considerada inepta ou seja apresentado algum óbice  para o normal desenvolvimento da jurisdição da execução, constituem-se matérias que podem ser apreciadas de ofício pelo Magistrado ou por meio de exceção do executado, em qualquer momento ou fase do procedimento.

O processo de execução esta voltado muito mais para um resultado prático do que a um julgamento, entretanto, não devemos concluir que o Magistrado não deva proferir, na vis executiva, verdadeiros julgamentos, que se tornarão necessários para que se extraiam irregularidades formais, evitando-se, portanto, execuções indesejáveis pela ordem pública.

Para Dinamarco havendo a recusa de julgar as questões dessa ordem na vis executiva constituir-se-ia em negativa ao postulado para a aplicação plena da garantia constitucional do contraditório.

Cândido Rangel Dinamarco sustenta, também, que :

É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (art. 741, CPC), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução.

Em sua fundamentação, o autor manifesta-se completamente a favor da presença do contraditório no processo de execução, pois, mesmo sendo um processo voltado mais para a praticidade (cumprimento), não fica isento da aplicação da jurisdicionalidade, pois, quando o Magistrado recebe a peça vestibular deve se pronunciar quanto à viabilidade da pretensão processual do autor.

A matéria levantada pela exceção de pré-executividade pode ser apreciada de ofício pelo juiz, quando este verificar a presença de vícios que gerariam a nulidade de todo processo, i.e., falta de requisitos da execução. Com isto, a matéria suscitada na exceção não sofrerá preclusão, podendo ser suscitada a qualquer tempo no processo.

4.3.3. Humberto Theodoro Júnior

Para que seja declarada a nulidade absoluta do processo de execução, é necessária a ocorrência dos vícios causados pela ausência dos pressupostos processuais e condições da ação. A argüição para a declaração da nulidade poderá ser empregada a qualquer momento no processo, independentemente de forma e procedimento específico.

O surgimento de vícios no processo, como v.g., a constatação da nulidade, privará toda e qualquer eficácia à vis executiva. Entretanto, no curso do processo, a sua declaração não exige forma ou procedimento especial, podendo o Magistrado, a todo o momento, declarar ex officio a nulidade, como também a pedido do interessado.

Logo, não será necessária a oposição dos competentes embargos para que o juiz possa declarar a nulidade, i.e., a nulidade poderá ser argüida em simples petição nos próprios autos da execução.  

Da mesma forma que Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior filia-se ao entendimento de que o único legitimado para a oposição da exceção de pré-executividade é o devedor. Já para o autor da execução, a exceção, é apenas matéria de defesa.

4.3.4. Nelson Nery Júnior

Nelson Nery Júnior sustenta que o princípio do contraditório é manifestado no momento em que o devedor constata a falta dos requisitos necessários para o desenvolvimento regular da execução, e requer, antes da oposição dos embargos, a exceção de pré-executividade.

Para isto é necessário que as matérias argüidas sejam de ordem pública, pois, além de poderem ser apreciadas de ofício pelo Magistrado, não correm os riscos de sofrerem a preclusão.

Mesmo antes de opor os embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação do processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade. A expressão é imprópria porque "exceção" traz ínsita a idéia de disponibilidade do direito, razão porque não oposta a exceção ocorre a preclusão. É inadequado, ainda, falar-se em "pré"-executividade. O correto seria denominar esse expediente de objeção de executividade, porque seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão, bem como se refere à própria executividade do título e não à sua pré-executividade. (...) a possibilidade de o devedor, sem oferecer bens à penhora, ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz, e outras questões de ordem pública é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução.

4.3.5. Vicente Greco Filho

Vicente Greco Filho sustenta a idéia de que, a qualquer tempo, as nulidades poderão ser argüidas no processo de execução.

Nos termos apresentados no artigo 618 do CPC, a nulidade poderá ser apontada pelo juiz, que os reconhecerá de ofício, independentemente da oposição dos embargos, neste sentido se manifestou o Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:

A exceção de pré-executividade somente é de ser acolhida se verificar nulidade que deve ser declarada até mesmo ex officio, porém não é caso quando a matéria de defesa é típica de ser argüida em sede de embargos do devedor, meio processual que está à disposição daquele que não se conforma com a execução sofrida e somente após seguro o juízo pela penhora é que a matéria poderá ser colocada em discussão, pela ação desconstitutiva própria." (Agravo de Instrumento n° 696.815-4 - 7.ª Câmara. - julgado 20.08.1996 - Relator Juiz Roberto Midolla – RT 735/300). (grifo nosso)

É também uníssono e pacificado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3°; 585, II; 586; 618, I DO CPC.

I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

II - Recurso conhecido e provido (Recurso Especial n.º 13.960 - SP, in Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992). (grifo nosso)

Por ser considerada matéria de ordem pública, poderá ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio, in verbis:

A nulidade absoluta da execução pode ser declarada a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdição. Irrelevância do fato de não haver sido argüida desde logo pelo devedor nos embargos que opôs à execução por quantia certa. [...]"

VOTO - MINISTRO BARROS MONTEIRO (Relator)

[...] Cuidando-se de nulidade absoluta, em que a violação do modelo legal atinge não apenas o interesse da parte, mas também o interesse público e a ordem jurídica, não dependem ela de argüição da parte, podendo e devendo ser declarada mesmo de ofício pelo Juiz, conforme anota o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira em sede doutrinária (Prazos e Nulidades em Processo Civil, pág. 56, 2ª ed.) [...]

Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, por seu turno, deixam salientado em seu 'Código de Processo Civil e Legislação processual civil extravagante em vigor', que 'a nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de argüição da parte, ou do oferecimento dos embargos. A regularidade processual, o due process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do Juiz' [...]" (Recurso Especial nº 39.268-3 - SP (Registro nº 93.0027035-4) - Rel. Min. Barros Monteiro - Partes: Garin e Companhia Ltda x Loctite Brasil Ltda - RSTJ- 85/256). (grifo nosso)

Para a alegação da nulidade, como se percebe pelo art. 741 do CPC, a sede competente serão os embargos, entretanto, nas matérias apresentadas pelo artigo 618 do CPC, qualquer oportunidade será tida como válida.

5. DA SISTEMATIZAÇÃO DO INSTITUTO

Observamos, então, com o passar dos capítulos, que, segundo a doutrina, é possível a aplicação da exceção de pré-executividade nos casos de nulidades no processo de execução, independentemente do oferecimento dos embargos, com o respectivo depósito ou a apresentação dos bens à penhora.

A falta de previsão legal para a aplicação do instituto, como se observou ao longo do trabalho, não impede a sua larga utilização, pois, deriva da sistemática do processo de execução, que visa a proteção dos princípios contidos no Livro II, do CPC, e a garantia do princípio do devido processo legal

Não devemos nos olvidar da grande repercussão que o instituto trouxe, levando-se em conta o que foi visto sobre o tema, o que ainda é muito pouco para elucidá-lo em sua completude. O que se consegue extrair sobre o tema são pequenos e rápidos comentários de alguns autores em suas obras, já que poucos se arriscam a fomentar discussão versando tema novo e que, ainda, não encontra amparo em uma previsão legal contida em nosso ordenamento jurídico.

Há quase 40 (quarenta) anos, a exceção de pré-executividade é utilizada nos Tribunais, e pouco, academicamente falando, se tem feito para o seu aprofundamento. Com base na doutrina e jurisprudência pátria passemos a sistematização da aplicação do instituto.

5.1. Oportunidade

A doutrina pátria ainda não se consolidou no que concerne ao momento, dentro do processo de execução, em que se deve ser feito o uso da exceção de pré-executividade.

Para Pontes de Miranda, no seu parecer de n° 95, a exceção de pré-executividade deveria se submeter aos prazos estipulados para as exceções em geral. Nota-se que esta afirmação fora feita sob a égide do CPC de 1939, que tinha como prazo de 3 (três) dias. Entretanto, se nos remetermos aos dias atuais, tal prazo seria de 15 (quinze) dias para a oposição da exceção de pré-executividade.  

A exceção de pré-executividade era vista, por Pontes de Miranda, com o objetivo de atacar o despacho inicial, i.e., a penhora. Logo, o instituto tinha que ser apresentado antes da penhora, para que se pudesse atacá-la, sendo ou não a matéria de ordem pública.

Já para outros autores, que representam a posição majoritária na doutrina, o entendimento é que o objetivo da exceção de pré-executividade é de atacar o processo de execução, pois a matéria argüida refere-se à existência e ao desenvolvimento válido do processo de execução. Logo, percebemos que a penhora será atingida por conseqüência da exceção de pré-executividade e não por objetivo, como previa  Pontes de Miranda. 

Então, podemos concluir que a argüição pela falta dos requisitos da execução poderá ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, de acordo o dispositivo do art. 267, § 3°, do CPC, in verbis:

Art. 267 - Omissis

(...)

§ 3°. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos n° IV, V, e VI; todavia o réu que não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Na parte final do artigo supra mencionado, as custas pelo retardamento só serão exigíveis após o prazo para a oposição dos embargos (é o primeiro momento em que o réu se manifesta sobre a matéria), Em outras palavras, o devedor deve argüir a ausência dos requisitos da execução nos próprios embargos, que é sua primeira oportunidade de falar nos autos. Se o devedor deixar para fazê-lo após o julgamento dos embargos, será responsável pelas referidas custas, salvo se, os requisitos digam respeito a matérias posteriores aos embargos.

5.2. Legitimidade

É uníssono o entendimento doutrinário no sentido de que o devedor é quem seria o legitimado para opor a exceção de pré-executividade, entretanto, há quem discorde desta opinião, como veremos a seguir.

Para Alberto de Camiña Moreira, a exceção de pré-executividade não é privativa do devedor, pois, pode ela ser usada por terceiro interessado ou pelo credor, seja para argüir a prescrição do direito, seja para alegar a nulidade e vícios de título executivo, ainda que este seja oculto, exigindo, portanto,  a dilação probatória.

Do mesmo entendimento desfruta Marcos Valls Feu Rosa, defendendo que o credor pode argüir a falta dos requisitos do processo de execução, pois, seu objetivo é satisfazer o seu crédito, e a execução nula não traz vantagem final, não havendo qualquer interesse no seu prosseguimento.

Já para a figura do terceiro interessado, o autor argumenta que por não ser exigível a segurança do juízo e nem a oposição dos embargos, para que o devedor possa argüir as nulidades da execução, seria lógico, também, admitir que o terceiro, cujos bens estivessem na eminência de ser penhorados poderia se valer do instituto da exceção de pré-executividade para ver afastada tal ameaça.

Note-se que há várias conclusões sobre a legitimidade, entretanto, optamos por adotar a doutrina majoritária, pois, possibilita uma compreensão real da questão.

Então, estaria legitimado para opor a exceção de pré-executividade, a princípio, o devedor cujos bens fossem ameaçados pela execução. Isto significa dizer que, uma vez suscitada a nulidade no processo, será proferida uma decisão positiva ou negativa do juízo a respeito da questão.

Devemos observar que, devido a natureza de ordem pública, as questões abordadas no instituto podem ser opostas por pessoa sem legitimidade, o que também resultará numa decisão de juízo (os requisitos da execução são apreciáveis de ofício, independendo de qualquer provocação). Pouco importará de quem parta a notícia da nulidade do processo, podendo, inclusive, ser do serventuário responsável pelo processo.

5.3. Forma

Aqueles que se aventuraram a escrever sobre a exceção de pré-executividade procuram sempre demonstrar que o objetivo do instituto é a argüição das nulidades do processo de execução, impedindo o prosseguimento da relação processual como também dos atos executórios, antes da efetivação da penhora.

Temos, então, que o real objetivo da exceção da pré-executividade é o de noticiar a falta de um dos requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento válido do processo executivo.

Segundo manifestação do Superior Tribunal de Justiça, a argüição de nulidades do processo de execução far-se-a mediante uma simples petição nos próprios autos do processo de execução.

No pronunciamento do STJ, não houve uma manifestação específica sobre a forma, mas, tão somente, um esclarecimento de que a argüição deveria ocorrer por intermédio de uma simples petição. Neste mesmo raciocínio, sustenta Humberto Theodoro Júnior que a argüição de nulidades na execução, independe de uma forma e procedimentos específicos. 

Para Marcos Valls Feu Rosa, a argüição poderá, inclusive, tomar forma extrajudicial, pois são incontáveis as formas que a comunicação das nulidades do processo de execução poderá chegar até o Magistrado.

Desta forma, não seria um absurdo afirmar que tal argüição pudesse ser feita oralmente, nos casos em que fosse realizada audiência no processo de execução. Anote-se que a forma mais recomendável é que tal argüição deva estar documentada nos próprios autos da execução, pois, seria impossível a comprovação de que o tema fora apreciado pelo juiz.

Então, se na audiência for feita à argüição verbal pela falta dos requisitos do processo de execução, será importantíssimo que tal manifestação seja consignada nos autos, uma vez que não se faz possível a apresentação de uma documentação verbal, e a provocação de uma decisão do juiz só se dará por meio de uma petição nos autos do processo.

Assim, entendemos que a exceção de pré-executividade não requer forma específica para o seu uso, mas, para que possamos ter a garantia de que a mesma será analisada (certeza sobre a decisão da matéria argüida) devemos realizá-la de forma escrita, i.e., documentada nos autos, seja por assentada, seja por intermédio de uma simples petição.

5.4. Matérias a Serem Argüidas

Sempre quando o juiz recebe um novo processo, ele deve realizar um juízo de admissibilidade para verificar se determinados requisitos encontram-se presentes, pois, a atividade jurisdicional, está condicionada a tais requisitos.

No processo execução, além das condições da ação e dos pressupostos processuais, existem requisitos específicos que deverão estar presentes na propositura da ação, e outros que surgirão no desenrolar do processo. Tais requisitos, por estarem condicionados ao exercício da atividade jurisdicional, dizem respeito ao Código de Processo Civil, logo, são consideradas matérias de ordem públicas.

Uma vez ausente um dos requisitos, gerar-se-á nulidade absoluta no processo, que poderá, a qualquer instante, ser declarada pelo Magistrado.

Quando houver o despacho inicial, caso o juiz detecte algum vício processual ou nulidade, este deverá indeferir de plano a pretensão deduzida, pois o título apresentado não será exeqüível. Entretanto, a realidade é bem diferente, pois, em virtude do acumulo de serviço nos Tribunais, não é difícil escapar aos olhos da Justiça a falta de um dos requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento da atividade executiva.

Em virtude das falhas criadas, no que concerne ao controle de admissibilidade do juiz no processo executivo, a doutrina construiu a exceção de pré-executividade, pois, no passado, em relação ao mito dos embargos, era impossível conceber a possibilidade do pólo passivo argüir a nulidade do processo de execução antes de garantir o juízo por meio da penhora ou depósito.

Tem sido, portanto, através da exceção de pré-executividade, que o tabu da garantia do juízo tem caído por terra, pois, seria um absurdo garantir o juízo só para dar informações sobre a falta de um dos requisitos da execução. As informações prestadas no processo de execução são àquelas apreciáveis de ofício pelo juízo, sendo por este motivo dispensada a segurança do juízo para a oposição da exceção de pré-executividade.

Então, fica claro que a argüição pela falta de um dos requisitos da execução, encontra-se sujeita à matéria de ordem pública e, por isso, deve estar adstrita à exceção de pré-executividade.

5.5. Procedimento

Com a oposição da exceção de pré-executividade, veremos se há a oportunidade, ou não, para debater acerca das provas que serão produzidas nos autos da execução.

Precisamos saber se, no momento da apreciação das condições da ação ou dos pressupostos processuais, há a necessidade, ou não, de se apresentar provas. Neste aspecto, manifesta-se Araken de Assis com um exemplo relativo a incapacidade relativa, onde o réu, ao postular na ação de execução, alega que o pólo ativo não possui capacidade processual para realizar o pleito sem a devida assistência. Neste exemplo o autor nos traz as seguintes perguntas : "A quem toca o ônus de prová-lo? Se ninguém apresentar prova, deve o juiz extinguir o processo ou indeferir a postulação indeferida pelo réu? O juiz poderá suprir a inércia das partes?"

Podemos mencionar, também, como exemplo, a necessidade de produção de provas em relação à exigibilidade do título. Vejamos o seguinte exemplo: um título executivo extrajudicial que embasou a ação de execução movida em face de uma determinada pessoa física, que, depois de citada para pagar ou nomear bens a penhora, percebe que o pólo ativo não possui a idade suficiente para firmar um contrato sem a devida assistência. Nota-se, neste caso, a necessidade da dilação probatória para solucionar a questão argüida.

É notória, a necessidade da produção de provas, para que seja verificada a existência dos requisitos da ação de execução, porém, não há acordo quanto ao tipo de prova que seria admitida no processo executivo.

Para Marcelo Lima Guerra, nenhum autor, ao abordar o instituto, realizou uma diferenciação sobre as matérias que independem e as que dependem de apreciação de provas. Pois, para ele, a não admissão de produção de provas no interior de um processo executivo, restringiria a análise da exceção de pré-executividade a uma mera análise das nulidades a serem detectadas apenas com a apreciação da petição inicial.

Os posicionamentos de Marcos Valls Feu Rosa e de Geraldo da Silva Batista Júnior são intermediários em relação aos de Araken de Assis e de Marcelo Lima Guerra, pois, para o entendimento deles, seria possível admitir apenas no processo de execução provas preconstituídas.

Tais provas seriam interpretadas, segundo Moacir Amaral dos Santos, citado por Marcos Valls Feu Rosa, como sendo fornecidas por instrumentos públicos, bem como por particulares constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas.

O autor foi muito feliz em adotar este posicionamento, pois é o que mais se adapta à sistemática interna do processo de execução, ou seja, não seria possível pensar na realização de uma colheita de prova oral ou uma perícia, em plena vis executiva. Então, a prova preconstituída é a opção técnica para conciliar a existência da exceção de pré-executividade com os princípios inderrogáveis da lei.

Não haverá prejuízo para aquele que demanda, pois, nos casos em que seja demandada a produção de prova, por exemplo, testemunhal, para que seja analisado no interior do processo executivo, o requerente poderá suscitá-la nos competentes embargos de execução, quando, então, será possível a produção de todos os meios de prova.

Devemos ressaltar que não é inadmitido, pelo autor, a produção de outras provas, entretanto, a prova preconstituída é a que supre, paliativamente, a ausência dos requisitos da execução, independentemente da produção dos embargos.

Suscitadas as posições doutrinárias sobre a produção de provas, analisaremos qual dos procedimentos que o juiz deverá adotar para solucionar a questão. Há duas possibilidades que podem ser aplicadas: o juiz se manifestará logo após o oferecimento da exceção de pré-executividade, ou dará vistas dos autos para que o exeqüente possa se manifestar sobre as provas apresentadas pelo executado e, conseqüentemente, incorporá-las aos autos.

Se o Magistrado optar pela primeira possibilidade, ele estará violando o princípio constitucional do contraditório, pois estaria limitando a possibilidade do exeqüente a manifestar-se em relação às provas incorporadas nos autos. Por isso, o mais aconselhável é que o juiz dê vista a parte contrária para que esta tome ciência das provas apresentadas.

Isto, no entanto, poderia causar sérios riscos ao processo de execução, pois, a parte, de má-fé, poderia se valer do instituto para procrastinar o andamento processual, tirando proveito para si própria. Logo, caberá ao juiz, se perceber que aquele ato esta sendo atentatório à dignidade da justiça, aplicar multa em proveito do exeqüente.

Cabe ainda salientar que, quando o juiz se deparar, no momento do despacho da inicial, com a falta de um dos requisitos do processo de execução, ele não poderá indeferi-la de plano, pois terá que informar ao autor para sanar tal deficiência num prazo de 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento da inicial.

Note-se que, a nulidade do processo também pode ser suscitada pelo exeqüente. Neste caso, a argüição deverá ser apontada como uma desistência do processo de execução, pois, não será necessário ouvir o executado sobre a exceção de pré-executividade, devendo, para isto, o Magistrado se pronunciar imediatamente após o recebimento da argüição.

Assim, diante do exposto, vemos que enquanto o instituto não se incorporar na legislação pátria, haverá discussões sobre o seu procedimento e abordagem. Entretanto, teremos como fonte de auxílio a jurisprudência que se encarregará de nos fornecer uma maior sustentação às especulações realizadas pelos estudiosos do tema.

5.6. Efeito Suspensivo

Para diversos autores, tais como: Araken de Assis; Marcos Valls Feu Rosa; Geraldo da Silva Batista Júnior; e Luiz de Peixoto de Siqueira Filho, quando analisados os efeitos causados pela oposição da exceção de pré-executividade, temos que a argüição da ausência de um dos requisitos da execução suspenderá, automaticamente, o seu curso.

Defendendo entendimento contrário, Cândido Rangel Dinamarco nos ensina que tal manifestação não suspende o curso da execução, em virtude da vantagem que o devedor possui ao apresentar incidentalmente os embargos para alegação de nulidade dos requisitos da execução.

Dentre os posicionamentos apresentados, somos adeptos ao de que deve ser suspenso o processo, pois, com o entendimento do segundo autor, só restaria como opção a constrição dos bens do devedor, não sendo observado, assim, o princípio do devido processo legal.

Quando falamos do procedimento a ser adotado na exceção de pré-executividade, ficou clara a importância do emprego do artigo 616 do CPC antes do indeferimento da inicial.

Devemos observar que na aplicação do referido dispositivo, gera-se, automaticamente, o efeito suspensivo do processo de execução. Então, poder-se-ia ter como fundamento da suspensão do processo executivo o artigo 616 do CPC.

É de salutar importância mencionar que as nulidades não só podem ser detectadas na peça vestibular, como poderão ocorrer supervenientemente, i.e., nos casos de vício na citação. Nestes casos, a aplicação do art. 616, do CPC, torna-se desnecessária.

O Código de Processo Civil, em seu art. 791, inciso II, menciona os casos em que será suspensa a execução. O referido dispositivo nos remeterá ao art. 265, incisos I a III, do mesmo diploma, dando-se destaque ao inciso III, in verbis:

Art. 265 – Omissis.

(...)

III – quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Os dispositivos supra mencionados são matérias sujeitas à preclusão, então, poderíamos, por analogia, aplicar o artigo 791, do CPC, nos casos de argüição de nulidades do processo de execução.

Vejamos, se o processo de execução fica suspenso, para serem apreciadas as matérias relativas à preclusão, então, não haveria impedimento de suspendê-lo para os casos que fossem apreciadas matérias de ordem pública, como é o caso da exceção de pré-executividade.

É importante frisar que a suspensão deve ser determinada pelo juiz, no momento em que este receber a exceção, pois, o processo de execução deve permanecer suspenso até o julgamento do instituto.

5.7. A Decisão do Magistrado

Após analisarmos o efeito suspensivo do instituto, passamos para o estudo de conseqüência relativa a decisão proferida pelo Magistrado acerca da exceção de pré-executividade.

O juiz, antes de analisar a exceção de pré-executividade, deverá verificar se estão presentes ou não os requisitos da execução. Estando todos eles presentes, a argüição (exceção) será rejeitada e a execução prosseguirá. Por outro lado, se não estiverem presentes tais requisitos, o juiz proferirá sentença terminativa.

No momento em que o Magistrado receber e acatar a exceção de pré-executividade, o processo de execução será encerrado mediante sentença, e, conseqüentemente, o devedor estará livre de ter seus bens penhorados ou de ter que realizar o depósito.

Nota-se que a sentença proferida pelo acatamento da exceção de pré-executividade possui a finalidade de terminar com o processo, não havendo para isto julgamento de mérito. Logo, não existirá impedimento para o exeqüente ingressar com uma nova ação de execução baseando-se no mesmo título já utilizado. 

Para a observância do disposto acima, devemos lembrar que, a utilização do mesmo título deve obedecer ao disposto do artigo 268 do CPC

5.8. As Custas

Sendo ajuizada a exceção de pré-executividade, com a acolhida pelo Magistrado, o pagamento das despesas inerentes ao processo e aos honorários advocatícios caberá ao autor do processo de execução.

Nos casos em que a argüição articulada na exceção de pré-executividade for rejeitada, e se, para isto, houver acréscimo nas custas do processo, estas deverão ser de responsabilidade do argüente.

5.9. Dos Recursos

No momento do acolhimento da argüição das nulidades do processo de execução, através da exceção de pré-executividade estar-se-á diante de uma sentença, logo, o recurso cabível será o de apelação. Entretanto, se não houver o acolhimento nas argüições de nulidades apresentadas, estaremos diante de uma decisão interlocutória e o recurso cabível será o de agravo de instrumento.

Se a questão for devolvida para o Tribunal, e provido o recurso de agravo, dar-se-á por encerrada a execução, porém, se o recurso for considerado improcedente, o processo de execução retomará o seu curso normal no juízo a quo.

Não devemos nos esquecer que, por serem de ordem pública, os requisitos da execução não sofrem preclusão, e, por isso, se não houver decisão sobre a questão proferida em segunda instância, não haverá nenhum impedimento para que se ajuíze uma nova argüição de nulidade da execução.

Por ser de ordem pública, as questões levantadas de forma incidental no processo de execução, através da exceção de pré-executividade, nada impede, que por meio de simples petição, possa ser reconsiderado o despacho do juiz. O requerimento também poderá ser pleiteado por meio de agravo, se for apresentado em juízo a quo. A simples petição poderá receber o nome de pedido de reconsideração. Neste sentido, se manifesta Nelson Nery Júnior:

(...) pelo fato de a matéria objeto da decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poderá ser feito por petitio simplex  ou por intermédio de recurso de agravo, se apresentando no primeiro grau de jurisdição. A petitio simplex poderá receber o nome de pedido de reconsideração. Somente nesta hipótese entendemos aceitável a utilização desse meio não recursal para provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que seja preciso interpor recurso de agravo.

Anote-se, ainda, que o único inconveniente de proceder segundo o entendimento do autor acima, é que o prazo para a interposição do recurso de agravo de instrumento poderá se extinguir, em virtude do requerente (devedor) ter aguardado o despacho do juiz no pedido de reconsideração.

5.10. Natureza Jurídica

Nesta fase do trabalho abordaremos a natureza jurídica, e, logo a seguir, tentaremos conceituar a exceção de pré-executividade. Os itens aqui abordados, i.e., Natureza Jurídica bem como o Conceito (que será abordado no próximo item),aparecem bem ao final do presente trabalho, pelo fato de decorrer de uma construção doutrinária (havendo ainda divergência na doutrina) e por ainda não haver disposição legal em nosso ordenamento jurídico que verse sobre a matéria. E, por fim, somente de posse de todo arcabouço jurídico que abrange o tema,  se fez possível concluir sobre a conceituação do instituto, o que poucos até agora o fizeram.   

Pelo Código Civil de 1939, todas as defesas do réu em que não se discutisse o mérito da causa eram chamadas de exceções. O parecer de Pontes de Miranda foi elaborado em 1966, ou seja, sob a égide do Código de 1939, logo, defendia que a exceção de pré-executividade tinha natureza jurídica de exceção.

No universo jurídico, no que concerne à natureza jurídica da exceção da pré-executividade, ainda há pontos de divergência quanto a sua essência. Para uma parte da doutrina, ela teria a natureza de objeção; já para outra, no entanto, teria a natureza jurídica de exceção. Nos basta agora nos pronunciarmos sobre a distinção entre os termos.

Todas as duas nomenclaturas são utilizadas como formas de defesa em processo, sendo que nas exceções são argüidas matérias que dependem de provocação do pólo passivo para que o juiz possa se manifestar, enquanto, nas objeções, são apresentadas aquelas matérias onde o juiz pode se pronunciar de ofício.

Como já mencionado, diversas vezes, ao longo do trabalho, as matérias argüíveis na exceção de pré-executividade são aquelas de ordem pública, logo, são passíveis de ser apreciadas pelo juiz de ofício. Então, conforme explicitado acima, concluímos que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção.

5.11. Conceito

O grande idealizador da exceção de pré-executividade, Pontes de Miranda, não teve nenhuma preocupação em procurar demonstrar em seu parecer, que o referido instituto viesse a funcionar como um meio para uma determinada defesa.

Com o passar dos anos, desde a sua criação, a exceção de pré-executividade foi tratada de forma bem cautelosa por diversos autores, pois, estes não tinham a convicção acerca do instituto que estava sendo abordado, e em face disto, fizeram considerações esparsas, como já consignado no início do capítulo.

Recentemente, novos trabalhos surgiram, trazendo inovações sobre o tema, quebrando com o tradicionalismo apregoado ao longo dos anos.

Marcos Valls Feu Rosa, em seu trabalho monográfico, procura, ao máximo, traçar um conceito sobre o instituto, porém, mantém-se, ainda cauteloso, chegando bem próximo a um conceito preciso.

Já nos dias atuais, sob a égide do novo Código de Processo Civil, o termo exceção de pré-executividade não tem mais reproduzido o significado de outrora, idealizado por Pontes de Miranda. O termo "pré-executividade" nos traz a idéia de algo que seja anterior à execução, i.e., as matérias aferíveis no despacho inicial do juiz. Entretanto, não devemos nos esquecer que nem só na inicial são encontrados os requisitos que viabilizam a argüição da nulidade da execução.

José Carlos Barbosa Moreira critica duramente a expressão empregada por Pontes de Miranda, assim pronunciando-se:

(...) se o que se busca é demonstrar que o credor não tem condições jurídicas para executar seu pretenso crédito, não é de um requisito anterior ('pré') à executividade que se cogita. É, isto sim, da falta de um requisito da própria execução proposta, que se ocupa a argüição. Afinal, a execução já foi proposta e o intento do devedor não se relaciona com requisitos ou dados anteriores, mas com aqueles que no momento deveriam existir e, na realidade não existem. Enfim, o que falta não é a pré-executividade, é a executividade.

No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior se manifesta sobre o emprego equivocado do termo "exceção":

(...) A expressão é imprópria porque "exceção" traz ínsita a idéia de disponibilidade do direito, razão por que não oposta a exceção ocorre a preclusão. É inadequado, ainda, falar-se em "pré"-executividade. O correto seria denominar esse expediente de objeção de executividade, porque o seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão, (...)

Segundo Geraldo da Silva Batista Júnior, a crítica ao termo exceção se resume ao fato dele não definir bem o objeto em estudo, porque encerra uma idéia de disponibilidade.

Marcos Valls Feu Rosa, por sua vez, em seus estudos, chega a conclusão que a exceção de pré-executividade não é nem "exceção", nem "pré", nem "executividade", entretanto, reconhece que seria desaconselhável a mudança de nome, por já ter ganhado força, corpo e forma pelos operadores do direito. Desta forma, o autor se pronuncia:

(...) a expressão "pré-executividade", como utilizada, dá a entender que a "exceção de pré-executividade" só diz respeito ao que fosse anterior à executividade, ou melhor, à formação da executividade; 

(...)

Com efeito, no curso do processo também surgem requisitos da execução válida, que devem ser objeto de exame pelo juiz. Exemplo é o inciso II do artigo 618 do Código de Processo Civil, segundo o qual é nula a execução se o devedor não for regularmente citado.

(...)

Há, ainda, requisitos posteriores a penhora, conforme reconhece, expressamente, o Código de Processo Civil, ao prever os embargos à arrematação e à adjudicação.

(...)

Estes exemplos afastam, a nosso ver, a idéia de que a "exceção de pré-executividade" comporta apenas matérias atinentes à "executividade", pois a citação, como as matérias supervenientes à penhora, por razões axiomáticas, não dizem respeito à mesma (à executividade).

A expressão "exceção de pré-executividade" tem recebido diversas nomenclaturas distintas tais como: exceção pré-processual; oposição pré-processual; oposição processual; objeção processual; objeção à executividade; objeção a não executividade, ou, até mesmo; argüição de nulidade de processo de execução.

No acórdão proferido pela 1ª Turma, da 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no AI n° 16.748-5/180, que teve como relator o Desembargador Fenelon Teodoro Reis, a exceção de pré-executividade foi conceituada da seguinte forma:

O incidente de exceção consiste na faculdade atribuída ao devedor, de submeter ao conhecimento do Magistrado nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, em qualquer fase do procedimento, determinadas matérias suscetíveis de apreciação de ofício ou à nulidade do título que seja evidente e flagrante.

Também é bastante interessante, quanto ao conceito e objeto do instituto em questão, a posição de Danilo Knijnik, que a respeito da "exceção de pré-executividade", comenta:

(...) a exceção de pré-executividade consiste na invocação do officium iudicis, tendo por objeto os pressupostos processuais, as condições da ação executiva e as objeções substanciais logicamente mediatizáveis pelo título executivo. (grifo nosso)

Vale também mencionar a definição dada à exceção de pré-executividade pelo Tribunal Regional Federal, da 4ª Região, em um dos seus acórdãos:

A chamada exceção de pré-executividade do título consiste na faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja devidamente flagrante, isto é, nulidade cujo conhecimento independa de contraditório ou dilação probatória (TRF, 4.ª Região, 2.ª T., AgRg no Ag 96.04.47992-0/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, j. 7-11-1996, Repertório IOB de Jurisprudência, n.3, caderno 1, verbete n. 10.678, 1997, p. 58). (grifo nosso)

Contudo, não se considera relevante como se denomine o instituto, contanto que se conheça bem a sua essência, i.e., de objeção, por se tratar de matéria de ordem pública. Mas, em termos de nomenclatura, a exceção de pré-executividade é uma construção doutrinária que atravessou os tempos, pois, criada sob a égide da antiga lei processual civil de 1939, com esta denominação, nada mais justo do que preservá-la.

Levando em consideração todas as definições acima mencionadas, bem como as análises feitas nos capítulos anteriores, ousamos, então, concluir pela formatação de uma conceituação da exceção de pré-executividade, resumindo vários dos aspectos estudados. Podemos, então, conceituá-la como a:

Argüição de nulidade referente aos requisitos do processo de execução, realizada, a princípio, pelo devedor, não requerendo forma específica, em qualquer grau de jurisdição ou tempo, suspendendo o curso da execução até seu julgamento, visando o rompimento da relação jurídica executiva e conseqüentemente a liberação dos atos constritivos (penhora ou depósito). 

6. CONCLUSÃO

A fim de concluirmos o trabalho desenvolvido, entende-se pertinente destacar os pontos tidos como fundamentais dentre os abordados, pois, desta forma, será possível identificar a relevância do instituto da exceção de pré-executividade para a sistemática jurídica.

O processo de execução tem a finalidade de satisfazer um crédito que encontra-se delineado em um título executivo tanto judicial quanto extrajudicial, independentemente da concordância ou não do devedor. No que concerne a sua estrutura, é composto de atos materiais que visam a realizar a constrição dos bens necessários para a satisfação da obrigação contida no título.

Em virtude da natureza jurídica do título executivo, o credor, no processo de execução, possui uma certa diferenciação em face da figura do devedor.

Outrossim, há que se considerar que todo processo executivo demanda o preenchimento de determinados requisitos, tais como: as condições da ação e os pressupostos processuais, desta forma, as atividades praticadas na vis executiva estarão sempre subordinadas à verificação destes pressupostos.

Outro ponto a destacar é que alguns autores estudados alegam que não há o estabelecimento contraditório no processo de execução, entretanto, toda

vez que o Magistrado despacha a peça vestibular, ele realiza, mesmo que de ofício, atividade de conhecimento através do controle de admissibilidade do processo de execução.

Sobre o procedimento, no entanto, na década de 60, Pontes de Miranda, exarou um parecer, verificando uma possibilidade de argüir a nulidade do processo de execução, mesmo sem realizar a penhora de bens. Logo, surgiria a exceção de pré-executividade, vista como uma defesa intra-execução.

Após sua criação, a exceção de pré-executividade sofreu críticas duríssimas acerca do seu uso e de sua empregabilidade. O grande opositor do instituto foi Alcides de Mendonça Lima que, em outro parecer, não aceitava a argüição incidental no processo de execução, pois alegava que sua aceitação comprometeria toda a estrutura do processo de execução.

Com todas as críticas arroladas, seja sobre a natureza jurídica, sua forma ou empregabilidade, os Tribunais passaram a aceitar a argüição de nulidade, de forma incidental, por meio da exceção de pré-executividade. As justificativas que os Tribunais utilizam, para acatar o instituto, pautam-se no fato de que as matérias abordadas independem da provocação do Magistrado para que possam ser conhecidas pelo juízo, por se tratarem de matéria de ordem pública.

Mesmo assim, muitas dúvidas pairavam em torno do instituto e poucas conclusões havia a respeito da aplicabilidade da exceção de pré-executividade de forma incidental no processo de execução.

Assim, no desenvolvimento da presente monografia, mantivemos o intuito de realizar um estudo específico sobre o tema, procurando suscitar as controvérsias existentes acerca da sistematização do instituto, indicando suas formas de solução, bem como construir um conceito sobre a exceção de pré-executividade.

Na presente monografia procuramos demonstrar que a doutrina que envolve o instituto é tradicionalíssima no que concerne à figura do devedor ser o único legítimo para opor a exceção de pré-executividade. Porém, tendo o devedor tal diferenciação, que já foi reconhecida pela doutrina, em algumas situações, pode haver um terceiro requerendo a exceção de pré-executividade que não seja o devedor, v.g., o credor ou terceiro interessado.

Ora, como não se exige o ajuizamento de embargos, muito menos a segurança do juízo para que o devedor possa argüir as nulidades no processo de execução, seria plausível e razoável que o terceiro, cujo seus bens estivessem na iminência de serem constritos, viesse a se valer do instituto para ver sustado tal ameaça.

Destacamos, também, em várias passagens, que as matérias que cercam a exceção de pré-executividade são de ordem pública, logo, não sofrem com a preclusão. Em virtude disso, podem ser argüidas, a qualquer tempo, ou grau de jurisdição, conforme entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça.

Já no que consiste à apresentação de provas, para argüição de nulidade em processo de execução, por meio da exceção de pré-executividade, demonstramos que elas limitam-se àquelas conhecidas como preconstituídas nos autos, pois, se de outra forma fosse aceito, estar-se-ia convolando o processo executivo em novo processo de cognição, deteriorando-se, assim, a estrutura do mesmo.

Na fase procedimental, verificamos que, tanto no rito ordinário quanto no rito sumário, a exceção de pré-executividade, em sua análise e julgamento pelo Magistrado, disporá de forma própria, em decorrência da observância do princípio do contraditório e do preceito do art. 616 do CPC. A partir do momento em que o Magistrado recebe a exceção de pré-executividade, o processo de execução ficará suspenso até que o instituto seja apreciado.

Quando tratamos da essência do instituto, ou melhor, de sua natureza jurídica, apresentaram-se controvérsias no sentido dele ser exceção ou objeção. O termo exceção fora empregado sob a égide da antiga legislação processual civil, pois, se referia a toda e qualquer tipo de defesa. Nos dias atuais, todavia, o termo exceção reflete a situação em que o Magistrado, para tomar conhecimento da matéria, deve ser provocado pelo devedor. Já o termo objeção, refere-se àquelas matérias argüíveis de ofício pelo juiz. A distinção da natureza jurídica, no entanto, todavia, pouco se faz relevante, pois, o mais importante é que o Magistrado conheça a essência da exceção de pré-executividade ,i.e., sua natureza jurídica.  

Com o nascimento do instituto, surgiram os seus benefícios. Para o devedor, o instituto viabilizou o não-cerceamento do direito de defesa, devidamente garantido pela Constituição Federal de 1988, pelo fato de não possuir, de alguma forma, condições para garantir o juízo, seja por quantia, ou, por meio de nomeação de bens à penhora.

Seria injustamente oneroso, para o devedor, exigir que o seu patrimônio fosse gravado para, então, demonstrar a inexigibilidade do título executivo. Para isto, se interporia a ação de embargos, que regida pelo processo de conhecimento, i.e., exigiria um dispêndio de valores nada módicos, e, importaria, às vezes, no aguardo por muitos anos, ao dissabor da morosidade do Judiciário, para ver anulada a pretensão executória, o que, pelo uso do instituto, pode se fazer com o ingresso de uma simples petição.

Já para o credor, o instituto, a princípio, não teria muita utilidade prática. Entretanto, se, no transcorrer do processo, o credor visualizasse que sua pretensão seria facilmente derrubada, e que os seus argumentos seriam combatidos por não conter a presença dos requisitos necessários à execução, ele poderá, por intermédio de uma petição, apresentar a exceção de pré-executividade para, então, ver negativada a execução, pois, a execução nula não traria qualquer vantagem ao final, livrando-se de um desnecessário desgaste processual.

Por fim, observa-se que a exceção de pré-executividade atravessou décadas, sendo um importante instituto descoberto e marcado pelo parecer de  Pontes de Miranda, pois, tem se demonstrado de grande valia para o devedor; para o credor e, também, para o terceiro interessado, além de trazer grandes benefícios para a sociedade, em geral, pelo fato de se traduzir em meio de economia processual, o que auxilia na agilização dos processos judiciais e, por via de conseqüência, viabiliza a consecução da Justiça, verdadeira finalidade do sistema e do ordenamento jurídico como um todo.

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______. Processo de Execução : Com Comentários a Nova Lei de Executivos Fiscais. 15 ed. São Paulo : LEUD, 1991

Neste sentido: Alcides de Mendonça Lima e Clito Fornaciari Júnior.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8 ed. São Paulo : Malheiros, 2002, pp. 38-39.

Na legislação atual, a indicação do Fiador Judicial não desvencilha o credor do processo de execução (é devedor solidário). O mesmo não ocorria com a execução romana, v.g., no momento do ingresso do vindex, o devedor era desligado do processo executivo, e na continuidade, o processo era respondido somente pelo vindex.

GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. Vol I. Rio de Janeiro : Renovar, 1999, pp. 36-37

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execução : Com Comentários a Nova Lei de Executivos Fiscais. 15 ed. São Paulo : LEUD, 1991, pp. 6-7 (...) embora Portugal já tivesse abolido a inútil distinção entre execução e ação executiva, o Regulamento 737 continuava a limitar a execução apenas à sentença. Admitia, porém, paralelamente, a ação executiva, para títulos extrajudiciais, como um misto de processo de execução e de conhecimento, iniciando-se com adiantamento de atos executivos a que se seguia a fase de conhecimento. Essa posição conservadora perdurou entre nós até a recente revogação do Código de 1939 (...)

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade : Alcance e Limites. 2 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, pp. 3-4.

CARNELUTTI, apud, BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade : Alcance e Limites. 2 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, p. 5.

Ibdem. p. 6.

Idem Ibdem.

Idem Ibdem.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17 ed. Rio de Janeiro : Malheiros, 2001, p. 19.

Ibdem. p. 132

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1997. p. 6.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5°, XXXV – "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito".

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I. 8 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003, p. 426

CHIOVENDA, Guiseppe. apud. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1997, p. 8.

Anote-se que nas sentenças constitutivas também poderemos presenciar o nascimento de um direito de cumprir uma determinada obrigação, seja na fase executória ou no processo autônomo.

Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Junior e Luiz Peixoto de Siqueira Filho.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p. 313.

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 583. "Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial."        

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 295. "A petição inicial será indeferida: I – (...)"

Ibdem. Art. 616. "Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida."

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 11.

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 262. "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial."

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 652 – O devedor será citado para,no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.

KNIJNIK, Danilo. Op. Cit.  pp. 55-56.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p. 86.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 15.

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 8.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1997, pp. 17-18.

LIMA, Alcides de Mendonça. Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 2 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1993, p. 183.

Ibdem. pp. 275 -290

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit.  p. 8.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. II. 7 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003, pp.155-157

Aula ministrada pelo Professor Alírio G. de Carvalho Filho, regularmente, em seu curso de atualização jurídica em Direito Processo Civil na Rua Senador Dantas, n° 117, sala 308, Centro, Rio de Janeiro.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 20.

ALVIN, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. V. II. 4 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1991, p.160

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 36 e Art. 254.

Ibdem. Art. 37, parágrafo único.

Neste sentido Marcelo Lima Guerra e Humberto Theodoro Júnior.

KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 103.

GUERRA, Marcelo Lima. Op. Cit. p. 123.

Neste sentido Marcelo Dantas e Danilo Knijnik.

KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. pp. 8-9.

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 598 c/c art. 267, inciso I.

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 11.

MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1975, p. 125 -139.

  Ibdem.  p. 126.

BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 585 e seus incisos.

MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Op. Cit, p. 126.

Ibdem, p. 130

Ibdem, p. 131

Ibdem, p. 133

Ibdem, p. 134

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. pp. 32-33.

MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Op. Cit. 135.

Pontes de Miranda no parecer n° 98, enfocou o estudo aprofundado nas exceções, que sob a égide do Código de 1939, significava somente defesa.

Neste sentido Nelson Nery Junior, Vicente Greco, Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Geraldo Batista da Silva Junior e Cândido Rangel Dinamarco

LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva – Necessidade da Penhora para Discutir a Exigibilidade dos Títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 2 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1993, pp. 275-290.

Cf. item 3.4 – O Contraditório no Processo de Execução.

LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva – Necessidade da Penhora para Discutir a Exigibilidade dos Títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Op. Cit. pp. 277-278.

Ibdem, p. 36.

Idem Ibdem.

Ibdem, p. 37

Ibdem, p. 38.

Ibdem, p. 41.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. II. 7 ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003, pp. 439-443.

Ibdem. p. 440.

Ibdem, p. 442.

É uníssono o entendimento do STJ, pois, uma vez realizada a penhora, resta prejudicada eventual apreciação da exceção de pré-executividade, tendo o devedor que deduzir seus embargos – Recurso Especial n° 53.693 – Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar in FORNACIARI JÚNIOR, C. Exceção de Pré-executividade.in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 4, mar-abr. 2000, p. 31.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit., pp. 442-443.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 522.

Ibdem. Art. 513.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit. p. 443.

DINAMARCO, Cândido Rangel.Execução Civil.  8 ed.  São Paulo : Malheiros, 2002, pp. 467-68.

Idem Ibdem.

Idem Ibdem.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 38 ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 893.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7 ed. Ver. e atual. com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, pp. 144-145.

FORNACIARI JÚNIOR, C. Exceção de Pré-executividade. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 4, mar-abr. 2000, p. 30

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro, nov. 2004. Disponível em: <http://www.fdc.br/artigos/excecao_executividade.htm#O Superior Tribunal de Justiça>. Acesso em: 06 nov. 2004.

Ibdem.

BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Artigo 618. "É nula a execução: I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586); II – se o devedor não for regularmente citado; III – se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572."

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. V III, 14 ed. São Paulo : Saraiva, 2000, pp. 113-114.

BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Artigo 305. Para Marcos Valls Feu Rosa o entendimento é diverso, pois, a aplicação da questão resultaria num prazo de apenas 5 (cinco) dias. FEU ROSA, Marcos Valls, Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. 3 ed. atual. Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor, 2000, pp. 40-41

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 62.

Neste sentido Humberto Theodoro Júnior, Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Júnior e Vicente Greco Filho.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor, 2000, pp. 39-42

Neste sentido: Pontes de Miranda, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Vicente Greco Filho e Nelson Nery Júnior.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado : Exceção de Pré-Executividade. São Paulo : Saraiva, 1998, pp. 57-64.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. pp. 53-55.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 66.

RT 671/187, Recurso Especial n° 3.264 - Paraná. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz.

Cf. item 4.3.3. Humberto Theodoro Júnior.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. pp. 55-57.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 599.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 68.

A atividade executiva exercida pelo Estado ficará subordinada aos mesmos requisitos do processo de cognição, mais o inadimplemento do devedor, título executivo e citação válida.

Cf. Item 4.3.2.

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, V. I, Porto Alegre : Letras Jurídicas, 1987, p. 164 e pp. 344-346.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. pp. 71-72.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. Op. Cit. pp. 150-158.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 62.

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. pp. 65-66.

SANTOS, Moacir Amaral dos. Da Prova judiciária no Cível e no Comercial¸ V. I, p. 70, apud, FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 62.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. pp. 63-64.

BRASIL. Código de Processo Civil. Artigo 600, inciso II, e artigo 601.

Ibdem. Art. 616.

Ibdem. Art. 569.

ASSIS, Araken de. Manual do processo de Execução. Op. Cit. pp. 218-220

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 81.

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. pp. 59-64

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto, Exceção de Pré-Executividade. Op. Cit. p. 78.

Todos os autores justificam o efeito suspensivo em atendimento ao princípio do devido processo legal.

DINAMARCO,Cândido Rangel. Execução Civil. Op. Cit. p. 468

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 616. "Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida."

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 84.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 267, inciso IV.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 268 – Salvo disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou de depósito das custas e dos honorários de advogado. Parágrafo único – Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n° III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Cf. Item 4.3.1 – Alexandre Freitas Câmara.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 162, § 1°; e art. 513.

Cf. Item 4.3.1 – Alexandre Freitas Câmara.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 162, § 2°; e art. 522.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 2 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1993, p. 276

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto, Exceção de Pré-Executividade. Op. Cit. p. 83.

Cf. Item 4.1 – O Parecer de Pontes de Miranda.

CÂMARA, Alexandre Freitas, Op. Cit. p. 441, Cf. Item 4.3.1 – Alexandre de Freitas Câmara. Também neste sentido Cândido Rangel Dinamarco, Cf. Item 4.3.2 – Cândido Rangel Dinamarco.

KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 184,

PIMENTEL, Wellington. Comentários ao Código de Processo Civil. V. II, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1975, pp. 278-279, apud, SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 84.

Cf. Item 5 – Da Sistematização do Instituto.

V.g.,Marcos Valls Feu Rosa, Luiz Peixoto de Siqueira Filho e Geraldo da Silva Batista Júnior

Neste sentido: Alberto Camiña Moreira e Marcos Valls Feu Rosa quando rompem com o tradicionalismo, mencionando que a argüição da exceção também poderá ser feita pelo credor e terceiro interessado.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 104.

MOREIRA, José Carlos Barbosa, apud, REIS, Rômulo Resende. Exceção de Pré-executividade. Rio de Janeiro, nov. 2004. Disponível em: <http://www.jus.com.br/artigos/excecao_executividade.htm>  Acesso em:  20 ago. 2004.

Cf. Item 4.3.4 – Nelson Nery Júnior.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7 ed. atual. com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 145.

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva, Op. Cit. pp. 19-29.

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 101.

BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 746. "É lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora."

FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. pp. 100-101.

REIS, Fenelon Teodoro. Exceção de Pré-executividade. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 2, Ano 2. p. 23

KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 184.

TRF, 4.ª Região, 2.ª T., AgRg no Ag 96.04.47992-0/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, j. 7-11-1996, Repertório IOB de Jurisprudência, n.3, caderno 1, verbete n. 10.678, 1997, p.58, apud¸ MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargo do Executado : Exceção de Pré-Executividade. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 33.

Cf. item 5.2. Legitimidade.