A EQUIPARAÇÃO DOS COSMÉTICOS E SANEANTES A REMÉDIOS E SUA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A EQUIPARAÇÃO DOS COSMÉTICOS E SANEANTES A REMÉDIOS E SUA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE[1]

 

Daniela Rocha de Sá*

Francisca Maria de Sousa Santos*

 

Sumário: Introdução; 1. Considerações acerca do art. 273 do Código Penal; 2. Uma análise acerca da Lei de Crimes Hediondos e da equiparação dos cosméticos e saneantes a remédios; 3. A proporcionalidade em sentido estrito e os princípios do Direito Penal; Considerações Finais; Referências.   

 

RESUMO

O presente artigo tem por finalidade analisar o art. 273 do Código Penal e seus elementos, bem como fazer uma breve descrição acerca da origem e finalidade da Lei dos Crimes Hediondos, juntamente com a análise da equiparação dos cosméticos e saneantes a remédios. Para tanto, será feita uma análise partindo do afrontamento ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, e aos princípios da fragmentariedade, insignificância, subsidiariedade e culpabilidade do Direito Penal.

 

PALAVRAS – CHAVE

Proporcionalidade, Lei dos Crimes Hediondos, Art. 273 do CP.

 

INTRODUÇÃO

No dia 20 de agosto de 1998 entrou em vigor a Lei de Crimes Contra a Saúde Pública nº 9.695/98 que alterou o art. 273 do CP incluindo-o no rol dos crimes hediondos.   Art. 273 trata da Falsificação, corrupção, adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Contudo, a flagrante desproporção está no §1º–A que equipara os cosméticos e saneantes a remédios, cuja pena varia de 10 a 15 anos de reclusão. 

Essa equiparação viola gravemente o princípio constitucional da proporcionalidade, e também os princípios norteadores do Direito Penal, tais como: o princípio subsidiariedade, fragmentariedade, culpabilidade, insignificância e ofensividade. 

 Nesse contexto, discutir-se-á no trabalho a problemática acerca da afronta ao princípio da proporcionalidade e os demais a ele vinculados no §1º–A do artigo 273 do CP que equiparou os cosméticos e saneantes a remédios. E como hipóteses a possibilidade de ser decretada a inconstitucionalidade do §1º–A do artigo 273 CP. Utilizar-se-á, para tal análise, o método hipotético-dedutivo, e como fonte, dados documentais.      

1. 1.      CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL

  A Lei de Crimes Contra a Saúde Pública alterou o art. 273 do Código Penal, agora ele passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 273: Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender, ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§1º – A. incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1º - B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para sua comercialização;

IV – com redução de seu valor terapêutico;

V – de procedência ignorada;

VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

§ 2º. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de (um) a 3 (três) anos, e multa.

O bem juridicamente protegido é a incolumidade pública, em especial, a saúde pública. Os núcleos do tipo são falsificar, corromper, adulterar ou alterar. Corromper significa “estragar, tornar podre [...] adulterar significa deturpar, altera-se a substância ou produto alimentício para pior [...], falsificar é assemelhar, substância ou produto alimentício imitado, ao genuíno, e alterar, significa transformar” (PRADO, 2004, p. 742).

O delito do caput do art. 273 trata-se de um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode cometê-lo, admite a forma dolosa ou culposa, podendo ainda ser praticado por uma ação ou omissão, caso o agente tenha a função de garantidor. A doutrina, majoritariamente, o classifica como um crime de perigo abstrato, ou seja, não há a necessidade de demonstrar o risco, embora GRECO admita ser um crime de perigo concreto. (2006, p. 160).

O § 1º-A incluiu entre os produtos que se referem no caput, além de outros, os medicamentos, cosméticos e os saneantes. O medicamento, já era abrangido pelo termo terapêutico do caput, conceitua-se como sendo a substância designada para curar ou aliviar as enfermidades, cosméticos são produtos destinados para limpar, conservar ou embelezar a pele, e saneantes são os produtos de limpeza em geral. (BITENCOURT, 2004, p. 243).

Há a consumação do crime do art. 273 quando o agente falsifica, corrompe, adultera ou altera os produtos do caput, bem como, quando ele pratica qualquer das condutas elencadas nos §§ 1º e 1º - B. (PRADO, 2004, p. 756).

Percebe-se claramente que houve a equiparação de remédios a cosméticos e saneantes, aplicando-se a mesma pena para quem falsifica ou adultera um medicamento e para aquele que realiza a mesma conduta em relação a um batom, por exemplo, ferindo, dessa forma, o princípio da proporcionalidade como será demonstrado mais a adiante.

1. 2.                  UMA ANÁLISE ACERCA DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E DA EQUIPARAÇÃO DOS COSMÉTICOS E SANEANTES A REMÉDIOS

No ano de 1988 quando a Constituição Federal foi elaborada, o Brasil encontrava-se mergulhado em uma onda de violência e instabilidade que assolava todo o país, inclusive nas classes elitistas da sociedade. No final da década de 80 e começo da dec. de 90 a elite brasileira tornou-se alvo de uma onda de violentos seqüestros, e pela primeira vez, esta classe se encontrava a mercê da violência que antes era vista apenas nas classes menos abastadas da sociedade (MONTEIRO, 2008, p.3).

Diante desse clima de insatisfação e insegurança, o legislador constituinte previu na Carta Magna a criação dos “crimes hediondos”, deixando para o legislador infraconstitucional, através de lei complementar, a elaboração do dispositivo.

Art. 5, XLIII da CF [...] a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a pratica de tortura, o trafego ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Foi então, que no dia 25 julho de 1990 foi editada a Lei 8.072 (Lei de Crimes Hediondos) com uma redação severa e inflexível, a Lei definia o que deveria ser considerado como crime hediondo, embasando uma forma de tratamento aos crimes previstos naquele dispositivo, incompatível com o momento em que vivia o país, de um Estado Democrático de Direito, regido por uma Constituição cidadã.

Atualmente a sociedade passa por grandes transformações tecnológicas e ao mesmo tempo em que deseja essas inovações, se sente acuada pelos possíveis riscos advindos delas. O legislador ao tentar entender os riscos provenientes das inovações e ao mesmo tempo tentar discernir aquilo que é realmente agressivo do que é inofensivo, faz com que tudo que não seja absolutamente seguro seja proibido. A pressão da sociedade para atenuar as consequências, ou melhor, o medo decorrente do que é novo fez com que os legisladores criassem mais leis penais, bem como, criassem alternativas para diminuir a sensação de “risco” da população. (BOTTINI, 2010, p. 276-279).

Esse fato fez com que muitas leis penais fossem criadas de forma aleatória, sem quase ou nenhuma aplicabilidade ao caso concreto, ou melhor, sem atender a certos princípios que norteiam o Estado Democrático, dentre eles, destaca-se o princípio da proporcionalidade. Ainda que a tarefa de fixar parâmetros para uma perfeita proporcionalidade entre o delito cometido e a pena, seja árdua, há a possibilidade de fixar “critérios gerais relativos que ao menos tornem coerente o ordenamento do ponto de vista da proporcionalidade” (BOTTINI, 2010, p. 280).

 Nesse contexto “[...] a sociedade exigia uma providencia drástica para pôr fim ao ambiente de insegurança vivido no País. O governo precisava dar ao povo a sensação de segurança” (MONTEIRO, 2008, p.74). Com o único objetivo de proporcionar uma sensação de eficiência, tranqüilidade e rigor na lei para a sociedade, e para acalmar a mídia sensacionalista, o Legislador optou pelo no aumento da pena e na rigidez no tratamento para aqueles crimes considerados hediondos.  

Nesse sentido, Antonio Monteiro (2008, p.05) explica que:

Não é o simples aumento de pena que vai resolver o problema, embora, talvez, momentaneamente, nos dê a sensação de amenizá-lo. Até que a certeza da impunidade continue arraigada na mente do criminoso; até que a demora na persecução criminal e o medo de as vítimas reconhecerem seus algozes levem ao fracasso a ação penal em grande número de casos; em suma, até que não haja uma profunda reforma no trato da questão criminal, começando pelo inquérito policial até ao sistema penitenciário, reforma essa que traga uma confiável investigação policial e uma certeza da imediata condenação e real cumprimento da pena, continuaremos a assistir à edição de leis como a de 8.072/90, de muita polêmica e pouca eficácia. 

No ano de 1998 eclodiu o escândalo dos medicamentos falsificados, foram descobertos 138 medicamentos falsos que estavam sendo comercializados. O que resultou na Lei 9.695 de agosto de 1998 passando a caracterizar como crime hediondo a conduta do art. 273 do Código Penal que trata da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Diante disso, mais uma vez o Legislador atendendo ao clamor da sociedade e da mídia alterou a legislação penal. (MONTEIRO, 2008, p.68).

Quando a lei 9.695/98 foi para sanção presidencial constavam dois incisos, o VII-A e o VII-B, contudo, o VII-A que se referia ao art. 272 do CP que tratava de diversas condutas passiveis de punição, uma dela se referia a adulteração de produtos alimentícios com a redução do seu valor nutritivo. Essa abertura no texto poderia ensejar que fosse considerado crime hediondo uma alteração, mesmo que insignificante, em um alimento que não colocariam em risco a saúde publica (bem juridicamente tutelado pelo dispositivo), afrontando o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade (MONTEIRO, 2008, p.72).

Assim, apenas o inciso VII-B do texto foi validado, o qual trata apenas dos produtos destinados para fins terapêuticos ou medicinais, enquanto o VII-A que cuida somente dos produtos ou de substancias alimentícias sofreu o veto presidência. Este revelou que “é certo, que a qualificação de uma dada ação ou omissão como crime hediondo não pode ser banalizada, sob pena de se retirar o significado especifico que o constituinte e o legislador pretendem conferir a esse especialíssimo mecanismo institucional” (MONTEIRO 2008, p.72).           

Diante de um pequeno trecho da fundamentação do veto presidencial, pode-se perceber a desproporção que existe em tornar a fraude em cosméticos e saneantes em uma conduta hedionda. É banalizar o conceito de crime hediondo, transformando o Direito Penal em mera válvula de escape para a negligencia dos órgãos da Administração Pública.  

1. 3.                  O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

O art. 1º da Constituição Federal afirma que a República Federativa do Brasil, constitui-se em um Estado Democrático de Direito. “[...] nesse sentido, os princípios constitucionais revelam as opções políticas fundantes do sistema dogmático” (BOTTINI, 2010, p.268). Dessa forma, o sistema penal brasileiro deve ser instituído mediante princípios que norteiam a sua criação, ou seja, princípios que sirvam de base para sua criação/aplicação.

Os princípios constitucionais oferecem ao intérprete as pautas para a argumentação válida no campo da aplicação da norma penal. A partir deles serão construídos e materializados os institutos dogmáticos, em uma progressiva concretização de conceitos derivados, até o desenvolvimento último de orientação pragmáticas que solucionem os caso concretos. (BOTTINI, 2010, p. 269).

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e para que esse fundamento seja resguardado, bem como, executado, há necessidade de implementação de ferramentas de “controle social”, dentre essas ferramentas, seguindo a classificação de Bottini (2010, p. 269) o Direito Penal é o mais solene e agressivo deles.

O autor afirma que é agressivo porque tendo como finalidade de resguardar “a dignidade, usa de meios que afetam a mesma”, e é solene porque como afeta um princípio tão importante, deveria afetar somente sobre ocorrências insustentáveis “à dignidade humana, cujo controle é inviável por outros mecanismos de regulação” (BOTTINI, 2010, p. 269-270).

Devido a essa dicotomia do direito penal, o seu controle para resguardar os “bens jurídicos” entrelaçados com o princípio do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, se sujeita há vários outros princípios, dentre eles, destaca-se o princípio da proporcionalidade (BOTTINI, 2010, p. 270).

No que diz respeito especificamente à proporcionalidade em concreto, ou seja, aquela levada a efeito pelo juiz, sua aferição não é tão tormentosa quanto aquela que deve ser realizada no plano abstrato. Isto porque o art. 68 do Código Penal, ao implementar o critério trifásico de aplicação da pena, forneceu ao julgador meios para que pudesse, no caso concreto, individualizar a pena do agente, encontrando, com isso, aquela proporcional ao fato por ele cometido  (GREGO, 2007, p.78).         

No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade entre a infração cometida e “as penas” é importante frisar que a harmonia, entre as leis postas e as decisões nos casos concretos com a intensidade do delito executado, assim como, “o injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena imposta”, torna-se imprescindível. Resumindo, “a pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança á periculosidade criminal do agente” (PRADO, 2007, p. 151).

Conforme os princípios da fragmentariedade e da insignificância nem todas as condutas que atacarem os bens jurídicos deverão ser punidas pelo Direito Penal. Este limita-se à proteção e punição das ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes e necessários ao convívio da sociedade. “[...] existem infrações penais em que a sua aplicação afastará a injustiça do caso concreto, pois que a condenação do agente, simplesmente pela adequação formal do seu comportamento a determinado tipo penal, importará em gritante aberração” (GREGO, 2007, p.67).   

O princípio da culpabilidade não está expresso no rol dos chamados princípios constitucionais, mas pode ser extraído princípio da dignidade da pessoa humana, podendo ser utilizado como princípio medidor da pena. Dessa forma a culpabilidade será a primeira circunstancia judicial que o juiz deverá aferir no momento da culminação da pena-base para o réu, devendo a aplicação da pena, estar em proporcionalidade com a gravidade do crime, e a lesão ao bem jurídico protegido (GREGO, 2007, p.90).      

Sendo assim, os crimes de maior potencialidade ofensiva deveriam ter penas mais graves, ou seja, a aplicação da pena dependeria do bem jurídico lesado bem como dos meios utilizados para lesá-lo, fazendo-se, assim, a proporcionalidade entre delito e pena.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio da proporcionalidade consagrado no Texto Maior atua sempre como um limitador do poder estatal, garantindo os direitos do cidadão frente à força punitiva do Estado. Assim, a proporcionalidade se ramifica pelo Direito Penal através dos princípios da subsidiariedade, fragmentariedade, culpabilidade, insignificância e da ofensividade, entre outros, não podendo ser ignorado pelo Legislador na hora de criminalizar certas condutas, ressaltando a função que o direito penal possui em um Estado Democrático de Direito de ser ultima ratio como solucionador de conflitos.

Dessa forma, o Legislador ao equipara os cosméticos e os saneantes à remédios, culminando-lhes a mesma pena destinada a punir quem falsifica ou altera medicamentos,   praticou um ato completamente desproporcional do ponto de vista da lógica e do bom senso e principalmente que confronta a todos os princípios Constitucionais e Penais, que são basilares para um Direito Penal justo e equilibrado, em conformidade com um País democrático regido por uma Constituição Cidadã que preza pelo respeito aos direitos individuais de seus cidadão.   

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial.  Vol. 4 São Paulo: Saraiva, 2004.

 

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O Princípio da Proporcionalidade na Produção Legislativa Brasileira e seu Controle Judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n.85, ano 18, jul/ago. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010, p. 268-296.

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Especial. Vol. 4. Niterói: Impetus, 2006.

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_____________. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Vol. I. Niterói: Impetus, 2007.

 

MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos: Texto, comentários e aspectos polêmicos. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Especial. Vol. 3. 3ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 

______________. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Revista dos tribunais, 2007.