A Emissão e a Cessibilidade das Debêntures nas S/A: Títulos de Crédito ou Valores Mobiliários? [1]

A Emissão e a Cessibilidade das Debêntures nas S/A: Títulos de Crédito ou Valores Mobiliários? [1]

Gustavo José Gomes Azevedo e

 João Alves Bezerra Junior ²

Sumário: Introdução; 1. Títulos de Crédito x Valores Mobiliários; 2. As Debêntures e suas espécies de garantia; 2.1. Formalidades legais para a emissão de debêntures; 2.2. Formas de circulação das debêntures; 3. Os limites da emissão de debêntures e o papel do Estado; Conclusão; Referências.

 

RESUMO

O presente paper visa analisar se há ou não distinção dos títulos emitidos pelas S/A em valores mobiliários e títulos de crédito, cabendo para isso trazer o entendimento de autores da área do direito comercial que versam sobre direito societário, especificamente no que tange à emissão e cessibilidade das debêntures, que só podem ser emitidas por sociedades por ações, sejam elas de capital aberto ou fechado. Dessa forma, serão analisadas as espécies de debênture em relação à sua garantia, pois dependendo de qual espécie for, haverá diferenças quanto à ordem de recebimento em caso de falência da empresa. Além disso, serão vistos os requisitos formais necessários para a emissão de debêntures e suas formas de circulação. Por fim, será analisada a legislação que prevê o controle de emissão de debêntures por parte do Estado.

Palavras-chave: Títulos de Crédito. Valores Mobiliários. Debêntures. Sociedade.                           

 

INTRODUÇÃO

O entendimento de que os títulos de crédito e os valores mobiliários são institutos diferentes não é unânime na doutrina, pois ainda não há consenso quanto aos títulos emitidos pelas S/A, mais especificamente no que tange às debêntures. Para isso, serão analisados os dois institutos.

Quando Fábio Ulhoa Coelho, ao falar sobre os títulos de crédito, defende que “somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito” (COELHO, 2010, p. 384), já se percebe que o mesmo não considera a maioria dos valores mobiliários como subespécies de títulos de crédito, pois como veremos no decorrer do trabalho, a debênture é um exemplo claro disso, pois para comprovar seu direito basta que se exija a inscrição do debenturista em livro próprio da empresa, como bem lembra Ribeiro (2006, p. 88).

No entanto, mesmo nas debêntures nominativas com emissão de certificados, deve-se notar que não representa a integralidade dos direitos e obrigações dos debenturistas, visto que (i) grande parte deles estão inscritos na escritura de emissão e (ii) a propriedade e o exercício dos direitos de debenturistas se faz com a inscrição do titular em livro próprio (art. 31 c/c 63, caput, da Lei n. 6.404/76).

Coelho (2010, p. 382) reitera tal constatação ao evocar o conhecido princípio da cartularidade, tão caro aos títulos de crédito, onde tal princípio norteia que “o exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe sua posse. Somente quem exibe a cártula pode pretender a satisfação de uma pretensão relativamente ao direito documentado pelo título”. Ainda falando de tal princípio, ele recorda que “o credor do título de crédito deve provar que se encontra na posse do documento para exercer o direito nele mencionado” (COELHO, 2010, p. 383).

Ainda serão abordadas as quatro espécies de debêntures, que são as com garantia real, com garantia flutuante, quirografárias ou subordinadas, pois dependendo de qual espécie for, haverá diferenças quanto à ordem de recebimento em caso de falência da empresa, além de trazer uma breve explicação do que são as debêntures perpétuas.

Uma análise sobre os requisitos necessários para uma empresa poder emitir debêntures se faz necessário, pois só assim serão entendidos os motivos de haver tais formalidades, como, por exemplo, a necessidade de possível decisão em assembleia e de escritura de emissão, onde todas as condições das debêntures deverão constar por escrito nesta.

Além disso, serão apresentadas as formas de circulação das debêntures e serão analisadas as leis que trataram sobre o tema, desde a anteriormente citada até a atual Lei das S/A, pois “a legislação brasileira tem sido vacilante quanto aos limites de emissão de debêntures” (SANTOS, 2006, p. 46).

 

1. TÍTULOS DE CRÉDITO X VALORES MOBILIÁRIOS

Para diferenciar estes dois institutos, cabe trazer o conceito de ambos na visão de alguns doutrinadores. Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, define que “título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado” (COELHO, 2010, P. 379). Já os valores mobiliários são aqueles utilizados pelas sociedades por ações para conseguir capital junto ao público, sendo que esses investidores esperam obter, mesmo que em longo prazo, o retorno de tal investimento com o lucro devido. André Luiz Santa Cruz Ramos define a importância dos valores mobiliários para as Sociedades Anônimas:

Os valores mobiliários configuram, para a sociedade anônima, instrumentos extremamente úteis para a captação de recursos no mercado de capitais. Para os seus titulares, por sua vez, os valores mobiliários representam uma importante oportunidade de investimento (RAMOS, 2013, p. 323)

O principal ponto polêmico em distinguir tais institutos é que as debêntures, um dos valores mobiliários mais utilizados no mercado, “são classificadas pela maioria dos autores como um título de crédito” (RIBEIRO, 2006, p. 81).

Alguns autores são mais enfáticos em diferenciar tais institutos, cabendo trazer, dentre eles, o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 278), que afirma que “os valores mobiliários não são espécie de títulos de crédito, porque não apresentam os mesmos atributos destes últimos (documentos de crédito, executividade, cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações)”. Já Rizzardo (2011, p. 278) entende que as debêntures “são títulos de crédito representativos de empréstimos que as sociedades comerciais contraem junto ao público, conferindo aos seus titulares direito de crédito contra elas”. Este autor vai além e considera até mesmo as ações, outro valor mobiliário, como título de crédito:

O termo “ação” serve para designar um título representativo do capital de sociedades anônimas. Representa uma fração ou uma unidade do capital social, aspecto este que leva a enquadrar a ação como título de crédito de participação. Enquadra-se como um título de crédito, pelo qual seu titular participa da vida societária e tem direito a uma parte do capital social. Pertence àquele que se apresentar para exercer os direitos relativos à ação. (RIZZARDO, 2011, p. 275)

Coelho (2011, p. 161-162) até admite que os dois institutos se confundem em algumas hipóteses, como no caso do titular do valor mobiliário ser credor da sociedade anônima, não se estendendo a todas estas, mas ele recorda que “a gama de direitos conferidos pelo valor mobiliário ao acionista é muito mais extensa, compreendendo não apenas o crédito pelos dividendos ou juros sobre o capital próprio, mas o direito de fiscalizar e, por vezes, intervir na administração da empresa (COELHO, 2011, p. 162)

Milton Nassau Ribeiro (2006, p. 83), ao analisar o motivo de tal discussão, lembra que “é certo que a evolução tecnológica e o aumento da velocidade das transações comerciais têm gerado discussões, no meio jurídico, acerca da flexibilização dos atributos característicos dos títulos de crédito.” Newton de Lucca (1999), ao analisar qual legislação deve ser aplicada aos instituto valores mobiliários, entende existir duas categorias distintas dos mesmos, “uma primeira, a qual se aplicam as disposições da Lei n. 6.385/76 e demais normas da Comissão de Valores Mobiliários, cuja identificação decorre do art. 2º desta; e uma segunda, de menor importância, por não se achar sujeita às regras fiscalizadoras da CVM.” Mas o entendimento majoritário é mesmo que “os valores mobiliários não apresentam os elementos fundamentais característicos dos títulos de crédito e, por isso, não podem ser consideradas espécies dessa categoria jurídica” (COELHO, 2011, p. 163)

 

2. AS DEBÊNTURES E SUAS ESPÉCIES de garantia

A debênture é um valor mobiliário emitido por sociedades por ações, sejam elas de capital aberto ou fechado e é muito utilizada para tomar empréstimos de longo prazo junto ao público investidor, pois seu custo financeiro é mais baixo que o juro normalmente cobrado em empréstimos bancários. Além disto, também pode ser utilizada em captações para auxiliar o capital de giro da sociedade. “Trata-se de uma forma das sociedades comerciais conseguirem capital perante os investidores em geral, à semelhança do que ocorre com o poder público, que lança títulos ao mercado para angariar fundos ou capital para determinadas finalidades” (RIZZARDO, 2011, p. 279).

A experiência brasileira na utilização de debêntures podia ser classificada até meados da década anterior como relativamente pequena, apesar de a primeira legislação referente a elas datar de 4 de novembro de 1882 (Lei 3.150). O termo debênture foi utilizado pela primeira vez no Decreto nº 8.821, de 30.12.1882. que regulamentou aquela lei (SANTOS, 2006, p. 242)

As debêntures se subdividem em quatro espécies de garantia, que são as com garantia real, com garantia flutuante, quirografárias ou subordinadas, pois dependendo de qual espécie for, haverá diferenças quanto à ordem de recebimento em caso de falência da empresa, sendo que há também a debênture perpétua.

A Lei das S/A traz essas quatro espécies de garantia das debêntures em seu artigo 58. A primeira, com garantia real, pode tanto estar disposta em separado ou na própria escritura de emissão e “é legalmente permitida a constituição progressiva de garantias, uma vez que os bens a serem adquiridos com recursos da emissão podem acrescer às garantias anteriormente prestadas” (SANTOS, 2006, p. 44).

Já as debêntures com garantia flutuante “asseguram aos títulos privilégio geral sobre o ativo da companhia, sem impedir, entretanto, a negociação desses ativos, a menos que essa liberdade tenha sido expressamente vedada” (SANTOS, 2006, p. 44-45)

As debêntures quirografárias, também chamadas de sem preferência, deixa seus debenturistas sem nenhum privilégio em caso de liquidação da empresa, não tendo estes nenhuma garantia real sobre o ativo da companhia e iguala-os a qualquer credor da mesma.

Por fim, há também as debêntures subordinadas, que não possui limite para emissão e reconhece preferência apenas aos acionistas da empresa, sendo por isso este tipo a que mais oferece vantagens ao debenturista no que se refere ao pagamento de juros, dado o seu risco.

No caso das debêntures subordinadas, a nova lei de falências cometeu dois equívocos: 1º) no item VIII, art. 83, os créditos dos debenturistas que detêm essa espécie de debêntures foram equiparados aos dos acionistas, acarretando um conflito de leis; e 2º) não previu – no seu art. 26 – a indicação de um representante dos titulares de debêntures subordinadas para o comitê de credores. O conflito legal decorre do fato de a Lei das S.A. – no § 4º, do art. 58 – ter estabelecido que os créditos dos titulares das debêntures subordinadas preferem aos dos acionistas, enquanto a lei de falências, no referido inciso VIII do art. 83, igualou-os. (SANTOS, 2006, p. 46)

Cabe citar também as debêntures perpétuas, que não tem prazo de vencimento, exceto quando o que está previsto como condição para isso na debênture ocorre, como dissolução da empresa ou falta de pagamento dos juros. “As debêntures perpétuas possibilitam a organização do poder de controle da sociedade anônima, na medida em que os debenturistas aportam recursos na empresa, mas não titularizam direitos de acionistas” (COELHO, 2011, p. 171).

2.1. Formalidades Legais para a Emissão de Debêntures

Algumas formalidades legais são necessárias para a posterior emissão de debêntures por uma empresa, sendo que a primeira delas é a decisão em assembléia geral. Mas isso, que em princípio está disposto no art. 59 da Lei das S/A, pode ser relativizado em certas situações, como, por exemplo, a possibilidade de essas debêntures serem deliberadas pelo Conselho de Administração, no caso de ser uma companhia aberta. “Na companhia aberta, o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatuária em contrário” (Lei nº 12.431/2011 apud RAMOS, 2013, p. 326).

O artigo 62 da Lei das S/A prevê que uma vez deliberada a emissão de debêntures pelo órgão competente, há alguns requisitos formais a serem seguidos, como destaca Ramos (2013, p. 326):

Nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos: I – arquivamento, no registro do comércio, e publicação da ata da assembléia-geral, ou do conselho de administração, que deliberou sobre a emissão; II – inscrição da escritura de emissão no registro do comércio; III – constituição das garantias reais, se for o caso (Art. 62, Lei das S/A).

Esses requisitos devem ser seguidos à risca e analisados com muito cuidado, pois está previsto neste mesmo artigo, em seu §1º, que os administradores da referida empresa que respondem por perdas e danos causados a esta e/ou a terceiros caso esse prejuízo seja causado pelo não cumprimento do que está disposto no artigo 62 da Lei das S/A.

Cabe ressaltar que todas as condições das debêntures devem constar nas escrituras de emissão, que é a “declaração unilateral de vontade, por instrumento público ou particular, firmado pela emissora e pelo agente fiduciário, se houver.” (SANTOS, 2006, p. 41). Em negociação pública, o agente fiduciário é obrigatório, sendo que neste ponto se difere das emissões privadas, onde ele é apenas facultativo.         

A emissão da debênture pode ser pública ou privada. No primeiro caso, a sociedade deve pedir prévia autorização da CVM; no segundo, basta a comunicação. Além disso, devem ser adotadas providências perante o registro de empresa e de imóveis. Por fim, podem ser necessários outros atos para a implementação de eventuais garantias. (COELHO, 2011, p. 167)

2.2. Formas de Circulação das Debêntures

A materialização de uma debênture, além da escritura de emissão, pode se dar através de um certificado, que, segundo Rizzardo (2011, p. 279), deve “conter a denominação, sede, prazo de duração e objeto da companhia, a data da constituição da companhia e de seu arquivamento e publicação dos atos constitutivos(...) a denominação ‘debênture’ e a indicação da sua espécie”.

 Há também um instrumento de captação conhecido por cédula de debêntures que é garantido por penhor destas por outras sociedades por ações, como explica Borges e Lopes (2001, p. 305-306):

Há um descasamento entre o instrumento creditório e as condições dos títulos que servem de garantia. Nesses títulos, há transferência de risco da emissão das companhias para a instituição financeira emissora das cédulas. Há uma dupla proteção para o tomador dessas cédulas: o penhor das debêntures e a credibilidade da emissora. Elas só podem ser emitidas por bancos comerciais, múltiplos, de investimento ou de desenvolvimento. São escriturais e têm registro no Sistema Nacional de Ativos (SNA) da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip) e custódia em instituição autorizada pela CVM.  

Ao analisar as formas de circulação das debêntures nos dispositivos legais brasileiros, percebe-se que as mudanças foram muitas, pois “até o advento da Lei 4.728, de 14 de junho de 1965, a única forma – denominação que a lei dá à maneira pelo qual o título circula – da debênture era ao portador” (SANTOS, 2006, p. 42). Até chegar à atual Lei das S/A, que manteve em seu artigo 63 as formas ao portador e endossáveis.

As Leis nº 8.021/90 e nº 9.457/97, respectivamente, vedaram e alteraram a emissão de títulos ao portador   nominativos endossáveis, no caso da primeira, e a determinação que só eram permitidas as debêntures nominativas e as escriturais, no caso da segunda, como destaca Santos, (2006, p. 42):

Pelo sistema da Lei das S.A. – § 1º do art. 35 –, a transferência de uma debênture escritural é realizada mediante lançamento efetuado por instituição depositária dos livros da emissora, a débito da conta de debêntures do alienante e a crédito da conta de debêntures do adquirente à vista de ordem expressa do vendedor.

 

3. OS LIMITES Da EMISSÃO DE DEBÊNTURES E O PAPEL DO ESTADO

A primeira limitação imposta pelo Estado à emissão de debêntures data de 1882, através da Lei nº 3.150, que determinou que o capital social da empresa seria o valor limite para o empréstimo. “Esse limite, baseado no capital social, foi mantido até a criação da Lei 4.728/65, quando ficou estabelecido que, nos casos de debêntures com cláusulas de correção monetária, o limite seria o patrimônio líquido da companhia” (SANTOS, 2006, p. 46).

Atualmente, ainda é o capital social o limite para e emissão de debêntures. No entanto, existem exceções, como por exemplo:

a) quando são constituídas garantias reais, próprias ou de terceiros: o limite é de 80% do valor dos bens gravados; b) quando é constituída a garantia flutuante: o limite é de 70% do valor contábil do ativo da companhia, diminuído do montante das dívidas garantidas por direitos reais; e c) quando não há limites legais para emissão de debêntures subordinadas. (SANTOS, 2006, p. 46-47)

 

Conclusão

Percebe-se, portanto, que o entendimento mais correto no que tange a essa discussão que debêntures são títulos de crédito ou valores mobiliários é pela constatação de que se tratam sim de valores mobiliários, pois faltam às debêntures atributos essenciais aos títulos de crédito, como a literalidade e cartularidade, por exemplo.

Não pretende este paper esgotar todas as possibilidades de situações controversas sobre a emissão de debêntures e ainda mais sobre os institutos valores mobiliários e títulos de crédito, mas cabe salientar a importância de tais instrumentos para o mercado financeiro mundial, que se encontra atualmente recuperando-se da última crise e influencia na vida de todas as pessoas neste mundo capitalista.

Foi visto que o direito se resguarda o máximo possível para que essas operações financeiras ocorram da forma mais correta possível, se atualizando de acordo com os mecanismos de securitização mais modernos, mesmo que não na velocidade ideal, mas sempre buscando trazer a segurança jurídica tão necessária em todos os ramos da vida.

Isso foi claramente visto ao se analisar as quatro espécies de debêntures, pois cada uma determina a prioridade de recebimento do debenturista em caso da falência da empresa, sendo assim uma garantia necessária para que haja uma transação limpa que prevê todas as possibilidades, até mesmo no caso de haver prejuízo.

 

REFERÊNCIAS

BORGES, Luiz Ferreira Xavier; LOPES, Lilia Maria P. M. Bittencourt. Os valores mobiliários e a captação de empréstimos no mercado financeiro doméstico. Revista do BNDES (Rio de Janeiro), v. 8, n. 15, p. 289-308, jun. 2001. Disponível em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev1510.pdf. Acesso em 15/05/2013.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: vol. 1 / Direito de Empresa. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010

_________. Curso de Direito Comercial: vol. 2 / Direito de Empresa. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DE LUCCA, Newton. A ação da sociedade anônima como objeto de negociação no mercado de valores mobiliários. Revista CEJ (Brasília), v. 15, p. 65-75, 1999. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/VOL15-6.htm. Acesso em 10/03/2013.

RIBEIRO, Milton Nassau, São as debêntures títulos de crédito? Revista IMES de Direito, ISSN 1518-594X, Ano 7, Nº 12, 2006, pags. 81-94. Disponível em: http://seer.uscs.edu.br/index.php/revista_direito/article/view/808/674. Acesso em

10/03/2013.

SANTOS, Durval Jose Soledade Santos. Debêntures: Um Instrumento Moderno de Aplicação e Captação de Recursos. Revista do BNDES (Rio de Janeiro), v. 13, n. 26, p. 35-54, dez. 2006. Disponível em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev2603.pdf. Acesso em 14/04/2013.