A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PELO PODER EXECUTIVO ESTADUAL: controle de constitucionalidade das MP's pelo Estado do Maranhão

A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PELO PODER EXECUTIVO ESTADUAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS MP’S PELO ESTADO DO MARANHÃO

Júlio Cesar Costa Ferreira Neto¹

Davison Luis Reis Cunha¹

SUMÁRIO: Introdução; 1. Princípio da separação dos poderes e as Medidas Provisórias; 2. Constitucionalidade da adoção de medidas provisórias no âmbito estadual; 3. Relevância e Urgência das medidas provisórias; Banalização das medidas provisórias no Maranhão; Conclusão; Referências.

RESUMO:

O paper busca esclarecer sobre o significado de medida provisória e o que ela representa para o Estado brasileiro, busca analisar sobre a competência do poder Executivo Federal para sua elaboração vinculada à atribuição dessa competência para o poder Executivo Estadual, além de mostrar os pressupostos básicos para sua criação e suas restrições de uso.

Palavras-chaves: Medida provisória, Poder executivo, Maranhão;

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¹ Alunos do 3º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

Introdução

O princípio da separação dos poderes está inserido na constituição brasileira em seu artigo 2°, que se refere à tripartição dos poderes, ou seja, Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Cabe ao Executivo a função principal de gerir, ao Legislativo a de fazer leis e, ao Judiciário a de solucionar os conflitos. Entretanto, em caráter excepcional qualquer um deles pode exercer atividades típicas do outro, daí a necessidade da existência do sistema de freios e contrapesos objetivando a harmonia dos poderes.

No que diz respeito às medidas provisórias, percebe-se um conflito de competências entre os poderes, pois um poder adentra na esfera de atuação do outro de forma exarada, muitas vezes, desrespeitando princípios constitucionais e o próprio sistema de freios e contrapesos.

A medida provisória é um instrumento presente na constituição brasileira, no qual o poder executivo tem a função atípica de elaborar atos normativos com força de lei. O mesmo ocorre no âmbito estadual quando a constituição estadual prevê tal situação. Devido a esses atos e a essa interferência de poderes é necessária uma análise criteriosa dos órgãos competentes como o Congresso Nacional (no âmbito federal) e a Assembléia legislativa (no âmbito estadual) para que as medidas provisórias sejam editadas respeitando os pressupostos fundamentais previstos em lei.

1. Princípio da separação dos poderes e as Medidas Provisórias

Antes de abordar o tema específico das medidas provisórias, faz-se preciso, primordialmente, uma análise acerca do princípio da separação dos três poderes e da atividade legislativa do poder executivo, ou seja, aquela que atribui a este poder a faculdade de criar atos com força de lei.

Segundo José Afonso da Silva (2007, p.109) o princípio da separação dos poderes é um princípio geral do Direito Constitucional que se fundamenta em alguns elementos como a especialização funcional, sendo que cada órgão é responsável no exercício de uma função, assim, às Assembleias (Congresso, Câmaras e Parlamento) se atribui a função legislativa, ao executivo se atribui a função de executar, ao judiciário a função jurisdicional; e a independência orgânica, significa que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência dos meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do poder.

Esse princípio teve objetivação positiva na Constituição americana de 1787 e na Constituição francesa, onde se tornou segundo José Afonso da Silva (2007, p. 109) “um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria sociedade que não assegurasse a separação dos poderes, tal a compreensão de que ela constituiu técnica de extrema relevância para garantia dos direitos do homem, como ainda o é”.

Hoje, o princípio não se apresenta mais com aquela inflexibilidade de outrora, pois, o aumento dos exercícios do estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos três poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que, nos dias de hoje se prefere falar em colaboração de poderes, o qual é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados) do que em típica separação dos poderes, característica típica do presidencialismo onde se desenvolveram as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes. (SILVA, 2007, p.109)

Portanto, devido a essa flexibilização no princípio da separação dos poderes e ao sistema de freios e contrapesos é que o poder executivo encontrará margem para prática de atividades atípicas de sua função, tais como, funções jurisdicionais e legislativas. Dentro das funções jurisdicionais temos as decorrentes de recursos administrativos, com os quais internamente a Administração pública exerce a função de julgamento dentro de um processo administrativo, como princípio da ampla defesa, deferindo pedidos, em várias instâncias e criando diversos órgãos julgadores. Já quanto às funções legislativas, as quais deterão nossa atenção, apresentam-se os incisos III e XXVI do artigo 84 e também no artigo 68, respectivamente autorizadoras de iniciativa de processo legislativo pelo executivo, assim como, a competência de legislar sobre medidas provisórias e a atuação por lei delegada. (ABDALLA, 2006)

A medida provisória, segundo Rogério Greco, “é ato administrativo com força de lei, pois, como é convertido em lei (artigo 62), não é lei, pois não se converte o que já é. Tecnicamente não possuindo natureza legislativa”. Dessa forma, a medida provisória é um ato administrativo que por forma coatora do executivo sobre o legislativo tem a peculiaridade de transformar-se em lei formal.

Por ser uma medida coatora, Alexandre Abdalla (2006) diz que:

A medida provisória ameaça o poder Legislativo caso rejeite ou perca a eficácia a medida provisória, sugerindo a disciplina por decreto legislativo (artigo 62, §3º, CF) caso haja alguma relação jurídica decorrente da emissão da medida provisória, como se não fosse certo o aparecimento de alguma relação jurídica. Dessa forma, é muito mais prático menos trabalhoso e preventivo contra atritos entre poderes a discussão e aprovação da medida do que a elaboração de um decreto que regulamente as relações decorrentes e ocasione atritos entre poderes. É uma atitude político-chantagista, pois seria como se houvesse uma comunicação entre executivo e legislativo.

Constitucionalidade da adoção de medidas provisórias no âmbito estadual

A constituição federal ao obrigar as constituições estaduais a obedecer ao princípio da simetria cria margem para a adoção de medidas provisórias pelos estados membros, desde que, haja previsão em suas constituições. É regra o artigo 25 da CF que diz que “os estados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta constituição”. Dessa forma, é aplicado aos estados, salvo expressa disposição em contrário, as mesmas regras previstas na constituição federal. Assim, apesar de muitos autores se posicionarem de forma contrária a adoção de medidas provisórias pelas constituições estaduais, sob o ponto de vista doutrinário não há nenhum argumento jurídico existente capaz de sustentar, validamente, tal posição. (VILELA, 2003)

Além disso, na ADI 425 é defendido que a Constituição Federal reservou aos estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta constituição. Quis o constituinte que as unidades federadas pudessem adotar o modelo de processo legislativo admitido para a união, uma vez que nada está disposto, no ponto, que lhes seja vedado. (CONSULTOR JURÍDICO, 2006)

De acordo com a relatora Ellen Gracie, se a Constituição Federal não autorizou explicitamente os estados-membros a adotarem medidas provisórias, ofereceu, no entanto, forte e significativa indicação quanto a essa possibilidade quando estabeleceu no capítulo referente à organização e regência dos estados a competência desses entes da federação para explorar diretamente ou mediante concessão os serviços locais de gás canalizado na forma da lei, vedada, diz a Constituição, a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (artigo 25, parágrafo 2º, da CF). Para Ellen, concluir de forma diversa nos levaria a indagar inevitavelmente se teria sentido endereçar tal restrição ao presidente da República num dispositivo que trata apenas de atividade exclusiva dos outros partícipes da federação, que não a União, ou ainda porque motivo a Constituição Federal imporia uma proibição específica quanto à utilização pelos estados-membros de um instrumento legislativo que lhes fosse vedado a instituir. (CONSULTOR JURÍDICO, 2006)

Ellen Gracie concluiu seu voto no sentido da constitucionalidade da adoção de medidas provisórias pelos estados, com a condição inafastável de que esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituição Estadual e nos mesmos moldes impostos pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do processo legislativo federal. (CONSULTOR JURÍDICO, 2006)

3. Relevância e Urgência das medidas provisórias

Os pressupostos para edição de medidas provisórias funcionam como fontes legitimadoras da atuação normativa do Presidente da República no âmbito federal e, devido ao princípio da simetria, do governador do Estado no âmbito estadual. Existem pressupostos formais e circunstancias para elaboração de MP’s. São pressupostos formais: A edição pelo Presidente da República e submissão imediata ao Congresso Nacional. No âmbito estadual: Edição pelo Governador do Estado e submissão imediata a Assembléia Legislativa. Os pressupostos circunstanciais, por sua vez, são a relevância e a urgência. (CLEVE, 2011, p.166)

Os pressupostos formais são bastante claros e estão previstos tanto na Constituição Federal quanto nas Constituições Estaduais que tratam da edição de MP’s. Os pressupostos circunstanciais também estão previstos, entretanto, exigem certa interpretação, de modo que caberá ao Judiciário delimitar o alcance das expressões relevância e urgência. No sistema brasileiro, o Congresso Nacional e a Assembléia legislativa não devem, quando provocados, deixar de se pronunciar sobre a satisfação dos pressupostos habilitantes das medidas provisórias. (CLEVE, 2011, p. 170-171)

Para Clémerson Merlin Clève (2011, p. 171-172) possuir relevância é ter importância, aquilo que é proeminente, essencial, exigível ou fundamental. No caso das medidas provisórias, a relevância demandante de sua adoção não comporta satisfação de outros interesses que não os da sociedade, ou seja, a relevância necessita vincular-se exclusivamente à realização de um interesse público. Ainda, acrescenta que a relevância autorizadora da deflagração da competência normativa do Presidente da República ou Governador do Estado trata-se de relevância extraordinária, excepcional, especialmente qualificada, contaminada pela contingência, acidentalidade, imprevisibilidade. Isto é, em razão da relevância da matéria e também da situação que levou a edição da medida provisória.

Filipe Penteado Balera (2009, p. 37), por sua vez, diz que não é qualquer interesse público que enseja a edição de Medidas Provisórias. Todo e qualquer interesse público é de fato relevante, mas a palavra relevância usada no texto constitucional faz menção aos casos mais graves, mais importantes e que exigem atuação imediata do Estado.

Além da relevância, a urgência é outro pressuposto circunstancial para edição de medidas provisórias. A urgência alia a questão de momento à condição social nela constatada, de forma que qualifica o momento e define o tempo de exercício de uma competência. Urgência é a necessidade que requer solução imediata, pressa, situação crítica grave que tem prioridade sobre outras, acontece quando uma ação é inadiável para alcançar determinado fim. (CLEVE, 2011, p. 174-175)

Esse pressuposto circunstancial previsto no artigo 62 da Constituição Federal, segundo Clémerson Merlin Clève (2011, p.174) deve ser analisado do seguinte modo: “em caso de relevância e quando esse caso de relevância é urgente”. Ou seja, a situação primeira deve ser relevante para uma posterior classificação de urgente.

A urgência deve existir para que a medida seja adotada, bem como para que entre em vigência. Não se admite Medida Provisória com eficácia diferida, a situação deve exigir que a medida entre em vigor de imediato. (BALERA, 2009, p. 37)

Assim, percebe-se que o controle jurídico deve ser feito com relação à constitucionalidade da medida, sendo de fundamental importância a presença dos requisitos de relevância e urgência tanto no âmbito federal quanto no âmbito estadual. Como confere o artigo 62, §5º da Constituição federal, a seguir descrito:

§5º - A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

Com base no preceito constitucional citado, Felipe Penteado Balera (2009, p. 39) diz que o controle jurídico acontece através de um juízo prévio, por meio do qual o Poder Legislativo, precisamente o Congresso Nacional, concorda ou discorda com a avaliação sobre os critérios constitucionais realizados pelo Presidente da República. O mesmo acontece na esfera estadual, a Assembléia Legislativa, é competente para exercer o controle constitucional das medidas elaboradas pelo Governador do Estado. O Maranhão prevê essa competência no artigo 42, §1 da Constituição Estadual.

§ 1º Em caso de relevância e urgência o Governador do Estado poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato à Assembléia Legislativa, que estando em recesso, será convocada extraordinariamente no prazo de cinco dias.

A manifestação indispensável e insubstituível do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas acerca das medidas provisórias decorre do princípio da separação dos poderes (art. 2º/CF) e de expressa previsão constitucional (art. 62/CF). Ela pressupõe formulação de novo juízo sobre os requisitos e o conteúdo da medida, podendo o Parlamento rejeitá-la pela carência ou discordância de qualquer um deles, independentemente de motivação ou aviso prévio. Ao Poder Legislativo cabe, pois, analisar sua constitucionalidade formal (presença dos pressupostos) e material (adequação do conteúdo aos preceitos da Lei Maior), assim como seu mérito, devendo-se entender, por este último, a oportunidade do ato frente ao desiderato congressual. (JUNIOR, 1998)

Pedro Lenza (2005) destaca que a idéia de controle constitucional, “pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema”.

Segundo Luiene Esteves Santos (2008, p.50)

O Supremo Tribunal Federal, no gozo de suas atribuições, deve utilizar as vias de controle de constitucionalidade, como indispensável mecanismo repressivo e inibidor de inconstitucionalidades, praticadas por meio de medidas provisórias editadas pelo Presidente da República. Ademais, como salientado, os critérios de urgência e relevância estão insertos na Constituição Federal, sendo, portanto, condição sine qua non para edição de medida provisória. Nessa senda, é dever da Excelsa Corte primar pela observância destas, já que é sua atribuição proteger e efetivar a Constituição como um todo.

No que tange ao controle de constitucionalidade concentrado das medidas provisórias pelo Poder Judiciário, tem-se que este deve zelar pelo cumprimento dos princípios existentes na Carta Magna, consignado no uso indevido desse instituto, quando utilizado em excesso.

Na ADInMC n.º 162, de 14/12/89, a Corte prevê, pela primeira vez, a possibilidade de analisar os pressupostos de uma medida, desde que esteja configurado claramente o abuso ou desvio de poder, ainda assim, em hipóteses excepcionais. Já em 1990, por ocasião da ADInMC n.º 293, o Tribunal Constitucional, liderado pelo então Ministro Relator Celso de Mello, sinalizou pela adoção de um papel mais ativo em relação ao tema das medidas provisórias, demonstrando em diversos graus o interesse em melhor analisá-las e limitá-las. Em inúmeras oportunidades, mediante outras Ações Diretas, questionou-se a existência dos pressupostos. No entanto, o STF jamais foi além da mera previsão da possibilidade de seu controle, reiterada nas ADIns n.º 1.130, 1.397 e 1.647, mas até então nunca concretizada. Apenas dez anos após a entrada em vigor da Constituição de 1988, é que, finalmente, se realizou, na ADInMC n.º 1.753 de 16/04/98, o efetivo controle, em sede de liminar, fundamentando-se principalmente na ausência de um dos pressupostos essenciais à medida, seja ele a urgência. (JUNIOR, 1998)

O controle de constitucionalidade na esfera estadual deve acontecer da mesma forma e com mesmo rigor da esfera federal. A Assembléia legislativa como órgão competente para análise das medidas provisórias editadas pelo Governador deva analisar os princípios constitucionais, os pressupostos fundamentais, a matéria tratada, a possibilidade de o próprio poder legislativo regular a matéria, além da verificação se a medida é pertinente para a sociedade.

4. Banalização de medidas provisórias no Estado do Maranhão

Partindo do princípio que a atribuição da competência de editar medidas provisórias é um ato Constitucional previsto pela Constituição do Estado do Maranhão, artigo 42 § 1º, que está devidamente fundamentada de acordo com a Constituição Federal, nos remete a reflexão do controle judicial da elaboração dessas medidas pelo Estado Maranhense, ou seja, a elaboração de medidas provisórias sem os seus pressupostos fundamentais.

A governadora do Estado, no Palácio dos Leões, assinou as Medidas Provisórias (MPs) sobre Incentivo ao Esporte e a Cultura no Estado, nº 100/2011 e nº 101/2011 respectivamente. De acordo com as medidas, que foram encaminhadas à Assembléia Legislativa, todas as empresas que recolhem ICMS no Maranhão poderão apoiar projetos esportivos e culturais. (Governo do Maranhão, 2011)

O objetivo é proporcionar uma melhor preparação dos maranhenses dentro e fora do estado nas áreas do esporte e da cultura. O Governo do Estado pretende preparar atletas maranhenses em todas as modalidades esportivas para competir nas Olimpíadas do Rio de Janeiro, que acontecem em 2016. Para isso, serão criados programas específicos de treinamento. O Estado vai destinar 0,4% do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), para que as empresas possam incentivar projetos culturais e esportivos. (Governo do Maranhão, 2011)

Vale ressaltar que a Medida Provisória, segundo consta no artigo 62 da Constituição Brasileira, determina:

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

Essa mesma obrigatoriedade é válida aos Estados, de modo que uma edição de uma medida provisória implica não só sua elaboração e encaminhamento a Assembléia Legislativa, mas toda uma repercussão na sociedade no que diz respeito às relações jurídicas decorrentes de MP’s.

Ao analisar a medida nº 101 sobre incentivo a cultura, percebe-se que o Estado do Maranhão já possui lei de incentivo a cultura, lei 8.912/2008 que consolida o Sistema de Gestão e de incentivo à Cultura do Estado, basta uma adequação e uma regulamentação para atingir os fins do governo estadual. Por que elaborar uma medida provisória se já existe uma lei que regula a matéria tratada? O incentivo a cultura tem grande relevância e urgência para o Estado?

A competência de elaborar medidas provisórias, muitas vezes, pode ser entendida como um instrumento do governo para alcançar seus interesses, pois se percebe um uso desenfreado desse recurso, sem os pressupostos circunstanciais. A competência de criar leis para o Estado é do poder Legislativo, a criação de medidas provisória devem ser de caráter extremamente excepcional.

Por sua vez, o deputado estadual Marcelo Tavares (PSB) fez um contundente discurso contra a Medida Provisória n.º 088, ao qual classificou de ‘Medida do Cão’ de autoria da governadora do Estado, aprovada na Assembléia Legislativa. A Medida Provisória n.º 088, no inciso 08 do Artigo 2º, garante a contratação por dois anos, prorrogados por mais dois, servidores do quadro técnico, administrativo e operacional do Estado sem a necessidade de concurso público. (Cutrim, 2011. Jornal Pequeno)

Essa Medida Provisória repete leis anteriores de contratações precárias de servidores, que o Estado faz no caso de contração de professor e em situações de excepcional necessidade – catástrofes, calamidade pública, epidemia – onde a Constituição Federal estabelece a contratação, por tempo determinado, de profissionais para atuarem nesses segmentos, entretanto para o fim proposto pelo Governo, a medida nº 88 torna-se inconstitucional e imoral, pois acaba com o concurso público no Maranhão. (Cutrim, 2011. Jornal Pequeno)

Desse modo, o poder executivo segue interferindo na competência do legislativo, elaborando medidas provisórias sem necessidade alguma. Enquanto existem setores carentes desse recurso no Maranhão como a saúde e educação, principalmente nos interiores, o governo poderia reavaliar o uso das MP’s e se limitar a utilizá-la somente para o que é realmente relevante e urgente.

Conclusão

A Constituição Federal prima pela ação harmônica entre os poderes, contudo existem funções atípicas de cada poder, precisamente, no que diz respeito a medidas provisórias, o poder executivo utiliza-se do artigo 62 para criar atos com força de lei. Assim, as medidas provisórias são atos normativos constitucionalmente tutelados à disposição do Poder Executivo, para fazer uso de sua função atípica de legislar, de acordo com os pressupostos de urgência e relevância. Esse tipo de ato normativo tem eficácia e vigência temporária, de forma que precisam ser convertidas em lei, e por possuir essa natureza jurídica de lei, é passível de ser julgada quanto à sua constitucionalidade ou não pelos devidos órgãos competentes.

O mesmo acontece no âmbito estadual, o governador tem a possibilidade de criar medidas provisórias devendo o mesmo submetê-las imediatamente a Assembléia Legislativa. Assim como o Congresso Nacional, a Assembléia Legislativa é competente para exercer o controle jurídico da MP’s, acontece através de um juízo prévio, por meio do qual a Assembléia concorda ou discorda com a avaliação sobre os critérios constitucionais, precisamente a urgência e a relevância, além da matéria tratada.

Acontece que o poder executivo utiliza medida provisória sem necessidade, e ainda mais grave, sem obedecer aos pressupostos básicos para sua criação. A Assembléia Legislativa aprova tais pedidos, de modo que é possível o questionamento se essas medidas são constitucionais ou não.

Então, a Constituição atual dispõe de mecanismos que permitem ultrapassar as barreiras impostas pela divisão dos poderes, entre elas a medida provisória, contudo deve ser utilizada com sabedoria, sendo necessário observar os princípios constitucionais e os anseios da sociedade civil. A medida provisória é excepcional, cabendo ao Judiciário aferir a sua aderência às normas da Constituição Federal, com o fim de promover o Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIA

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