A DOUTRINA BRASILEIRA E A BUSCA PESSOAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Publicado em 30 de setembro de 2010 por Silvia Maria Ramos dos Santos
Autora: Silvia Maria Ramos dos Santos é bacharela em Direito, e licencianda em Letras Espanhol.
RESUMO: O presente artigo científico tem como escopo informar sobre o que a doutrina brasileira preconiza sobre a busca pessoal prevista no Capítulo XI (Da Busca e Apreensão), do Título VII (Da Prova), do livro I (Do Processo em Geral) do Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB). São demonstrados o conceito, a natureza jurídica, o objeto, as hipóteses de seu cabimento, a finalidade e os sujeitos da busca pessoal. O levantamento bibliográfico utilizado para tanto ficou a cargo de doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez, Marcus Cláudio Acquaviva, Fernando da Costa Tourinho Filho, Norberto Cláudio Pâncaro Avena, José Frederico Marques, Eugênio Pacceli de Oliveira, Romeu Pires de Campos Barros, Adilson Luís Franco Nassaro e Julio Fabbrini Mirabete. Buscou-se verificar se há unicidade na doutrina brasileira acerca da questão, e se esta sempre coincidia com os ditames do Código de Processo Penal Brasileiro. Verificou-se que, conforme as hipóteses levantadas, em alguns aspectos não existe essa unicidade, nem em relação à própria doutrina, nem com relação a esta e o Código de Processo Penal.
PALAVRAS-CHAVE: Busca. Pessoal. Doutrina. Divergências.
INTRODUÇÃO
A análise da Busca passou a ser limitada para a análise da Busca Pessoal, por ser esta a espécie de Busca que mais é utilizada na prática. A escolha deste tema partiu da necessidade de se levantar o que a doutrina e o Código de Processo Penal versam sobre o assunto, já que é uma questão corrente e polêmica.
O problema de pesquisa é o levantamento e a descrição do que a doutrina brasileira preceitua acerca disto. Já as hipóteses, são as de que a própria doutrina divergirá entre si em alguns pontos, e a de que o Código de Processo Penal Brasileiro também divergirá da doutrina em certos aspectos. A metodologia utilizada para tanto foi a execução de uma pesquisa bibliográfica, com efeitos que a caracterizam tanto como pura quanto como aplicada, qualitativa e descritiva.
O desenvolvimento do presente artigo foi dividido em duas partes. A primeira cuida da busca em geral, incluindo como assuntos abordados o seu conceito, a sua natureza jurídica e o seu cabimento. Já a segunda aborda a busca pessoal especificamente. Nela são apontados o seu conceito, seu objeto, finalidade, a taxatividade de um dos artigos que a disciplinam (qual seja, o 240, parágrafo 1º do CPPB) e seus sujeitos.
DESENVOLVIMENTO
1 DA BUSCA
1.1 Conceito:
Antes de falar sobre a busca pessoal, é necessário esclarecer o que vem a ser a busca, já que a primeira é espécie do gênero busca. Segundo Nucci (2008, p. 511): "Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares."
Embora sejam elencados em conjunto, a busca e a apreensão compreendem dois procedimentos distintos. Neste sentido, preceitua Mirabete (2008, p. 319): "A busca é diligência destinada a encontrar-se a pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é a medida que a ela se segue". Para Fernando da Costa Tourinho Filho, busca é:
Busca, do verbo buscar, sinônimo de descobrir, de encontrar, procurar, investigar, significa a procura de alguma coisa ou de alguém. Os antigos definiam a busca como a pesquisa, varejo ou procura feita por ordem de autoridade competente, para os fins declarados em lei. (TOURINHO FILHO, 2008, v. 3, p. 377).
Para Fernando Capez (2009, p. 338): "A medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão"
Ainda, consoante Marcus Cláudio Acquaviva (2009, p.431): "A busca e apreensão é providência cautelar que visa impedir o desaparecimento ou deterioração das provas do delito. Podem ser objeto de busca e apreensão não apenas coisas, mas também pessoas [...]". Para Norberto Avena:
Por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo criminal. Trata-se de uma atitude de procura, a ser realizada em lugares ou em pessoas. (AVENA, 2009, p.547)
A busca pode ser, portanto, Domiciliar ou Pessoal. Segundo Romeu Pires Barros (1982, p. 398): "A última denominada pela praxe forense de revista e a primeira de varejo."
Tourinho (2008, v. 3, p. 393) esclarece que: "[...] a busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Aquela, quando realizada em casa; esta, quando levada a efeito na própria pessoa."
1.2 Natureza Jurídica:
Com relação à natureza jurídica da busca, há três posicionamentos diferentes: o primeiro diz que ela é meio de prova; o segundo, que é medida cautelar; e o terceiro, que a coloca como de natureza mista.
Consoante se depreende da leitura do Código de Processo Penal Brasileiro, a busca pessoal é uma das duas espécies de busca (a outra espécie seria a domiciliar, vide artigo 240 do CPPB), que é classificada pelo mesmo como um meio de prova, encontrando-se descrita no Capítulo XI ("Da Busca e Apreensão"), encartado no Título VII ("Da Prova"). Assim, o CPPB é o representante desta primeira corrente. Porém, são adeptos da segunda corrente: Mirabete, Capez e Marcus Acquaviva. Mirabete demonstra que embora o posicionamento do CPPB seja de que ela é meio de prova, para a maior parte da doutrina ela é mesmo medida acautelatória:
Para a nossa lei, é ela meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios. Entretanto, embora a busca e apreensão estejam inseridas no capítulo das provas, a doutrina as considera mais como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas. (MIRABETE, 2008, p. 319).
Para Capez (2009, p. 338) ela é medida acautelatória: "Para a lei é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva; para a doutrina, é medida acautelatória, destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas".
São representantes da teoria da natureza mista Nucci e Norberto Avena. Assim, Nucci esclarece que, vistas individualmente, podem ser tidas tanto como meios de prova ou medidas assecuratórias, quanto ambas as naturezas conjuntamente.
Adilson Nassaro traz uma classificação diferenciada acerca da busca: para ele esta pode ser preventiva ou processual. Será preventiva, se praticada antes de cometido o delito, com objetivo preventivo. E será processual, se realizada após a prática do crime, com o fito de encontrar provas:
Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é realizada por iniciativa de autoridade policial competente e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de policia, na esfera de atuação da Administração Pública, com o objetivo preventivo (busca pessoal preventiva). Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que como seqüência da busca preventiva, tenciona normalmente atender ao interesse processual (busca pessoal processual), para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou mesmo à defesa do réu [...] (NASSARO, 2007, disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9608&p=1>)
1.3 Cabimento:
No que pertine ao momento adequado para a realização da busca, os doutrinadores divergem quanto ao número destas hipóteses. Enquanto que para Nucci, Tourinho Filho, Mirabete, Marcus Acquaviva e Romeu Barros são em número de quatro os momentos; para Capez são de apenas três; e, para Avena, somente de dois. Serão apontados os quatro momentos apresentados por Mirabete:
A busca e apreensão podem ocorrer: a) anteriormente a qualquer procedimento policial ou judicial, ou seja, quando a autoridade policial tem conhecimento da infração penal (art. 6º, II) ou na hipótese de crime contra a propriedade imaterial apurado mediante a ação penal pública; b) durante o inquérito policial; c) na fase da instrução criminal; d) durante a execução, como por exemplo, na busca necessária a verificar o procedimento do liberado condicional no caso de revogação. (MIRABETE, 2008, p. 319).
Tourinho ainda destaca o momento em que ela é realizada com mais freqüência:
Insta acentuar que, muito embora as buscas e apreensões possam ser realizadas na fase da instrução criminal, elas se verificam mais amiúde na fase pré-processual, durante o desenrolar da primeira etapa da persecutio criminis, vale dizer, durante a feitura do inquérito policial, não só porque a Polícia dispõe de meios mais rápidos e elementos mais eficazes para assegurar o seu bom êxito, como também porque, de regra, essas diligências, se não forem levadas a cabo durante a fase do inquérito, perderão sua oportunidade. (TOURINHO FILHO, 2008, v. 3, p. 378).
Os três momentos demonstrados por Capez são a fase inquisitorial, o decorrer da ação penal e a execução da pena. Já os dois demonstrados por Avena são o inquérito policial e o curso do processo judicial. Com relação à busca pessoal especificamente, os momentos do seu cabimento são os mesmos da busca em geral, portanto, segue-se o que foi dito anteriormente.
2 DA BUSCA PESSOAL
2.1 Conceito:
A busca pessoal é a que é realizada na pessoa, seja esta efetivada no corpo, vestes ou demais pertences do indivíduo que estejam consigo. Neste sentido, preceitua Nucci:
Pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros. (NUCCI, 2008, p. 517).
Para Mirabete (2008, p. 323): "Consiste ela na inspeção do corpo e das vestes de alguém para apreensão dessas coisas. Inclui, além disso, toda a esfera de custódia da pessoa, como bolsas, malas, pastas, embrulhos etc., incluindo os veículos em sua posse (automóveis, motocicletas, barcos etc.)".
2.2 Objeto:
Os objetos da busca pessoal poderiam ser tanto as pessoas, como as coisas (objetos e veículos que porventura estejam sob sua posse). Assim, coloca Tourinho Filho (2008, v. 3, p. 393) que: "A busca pessoal é feita não somente nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo (valises, pastas, etc.), como também, diretamente no corpo, quer por meio de investigações oculares ou manuais, quer por meios mecânicos, radioscópicos [...]". Dividem deste entendimento Norberto Avena e Mirabete.
Capez (2009, p. 341) preceitua que: "É realizada na pessoa (incluindo também bolsas, malas, etc.) e em veículos que estejam em sua posse (automóveis, motocicletas, etc.)". Para Nucci (2008, p. 517): "Esse tipo de busca envolve as roupas, o veículo, os pertences móveis que esteja carregando (bolsas, mochilas, carteiras etc.), bem como o próprio corpo".
Eugênio Pacelli de Oliveira (2009, p. 384), porém, inclui ainda como objeto da busca pessoal os animais: "Trata-se, por certo, de medida de natureza eminentemente cautelar, para acautelamento de material probatório de coisa, de animais e até de pessoas, que não estejam ao alcance, espontâneo, da Justiça.".
2.3 Finalidade:
A finalidade da busca pessoal encontra-se prevista no parágrafo 2º do artigo 240 do CPPB, o qual determina que o fim da busca pessoal é encontrar arma proibida ou os objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo primeiro também do artigo 240 do referido código, que estejam ocultos com alguém (desde que haja fundada suspeita). Os objetos retro citados são:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. (BRASIL. CPP, 2009, p.51).
Para Avena (2009, p.559), o fim é encontrar algo proibido ou ilícito: "[...] a partir de fundadas suspeitas (art. 240, parágrafo 2º do CPPB) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito [...]".
Para Nucci, o intuito é achar algo interessante para o processo penal. Para Capez (2009, p. 341): é encontrar arma proibida ou outros objetos: "Será realizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou outros objetos".
2.4 Taxatividade do artigo 240, parágrafo 1º do CPPB:
No que tange ao artigo 240, parágrafo 1º do CPPB, faz-se mister destacar dois pontos: o da taxatividade e o da analogia. Com relação à taxatividade, o posicionamento doutrinário dominante é o de que o rol é mesmo taxativo. Coadunam desta ideia autores como Capez, Mirabete e Avena. Contudo, a outra parte da corrente afirma ser o rol meramente exemplificativo. Assim se posicionam Nucci e Tourinho Filho.
No que diga respeito à aplicação da analogia, tampouco há unicidade na doutrina: enquanto alguns, a exemplo de Tourinho Filho, Mirabete e Avena afirmam ser defeso o seu uso; Nucci defende a sua aplicabilidade.
Em que pese Tourinho Filho e Nucci serem uníssonos com relação à taxatividade, estes discordam no tocante à aplicação da analogia: ao passo que Nucci defenda o seu uso, para Tourinho é preciso que haja previsão legal para que o rol seja ampliado, e não a mera aplicação de analogia. Nucci esclarece que:
O rol de situações que autorizam a busca e apreensão do art. 240 do Código de Processo Penal é exemplificativo, nada impedindo que outras hipóteses semelhantes às apresentadas sejam vislumbradas, podendo o juiz expedir mandado de busca (e apreensão, se for o caso) para tanto. (NUCCI, 2008, p. 511).
Ele, inclusive, defende o uso da analogia para ampliar esse rol. Neste tocante: "Defendemos, no entanto, a utilização da analogia, se for preciso, para ampliar o rol mencionado, o que é expressamente autorizado pelo art. 3º do CPP, salientando, no entanto, que a relação já é extensa o suficiente para prescindir do processo analógico." (NUCCI, 2008, p. 512).
Para Tourinho (2008, v. 3, p. 385), esse rol não é taxativo, porém só poderão ser acrescidas outras hipóteses desde que expressas em lei: "Não se admite, pois, interpretação extensiva ou analógica. Outros casos poderão ser incluídos, dês que haja permissão legal."
Já para Capez (2009, p. 338) ele é taxativo: "A enumeração é taxativa, visto ser medida de exceção aos direitos individuais".
Mirabete (2008, p. 321) também afirma ser taxativo o rol: "A enumeração da lei quanto ao que pode ser objeto da busca e apreensão é taxativa, já que se trata de medidas de exceção, demandando expressa previsão legal. Não se permite, por isso, a aplicação da analogia".
Norberto Avena afirma que o posicionamento dominante na doutrina é o de que o rol é taxativo. E assim se posiciona: "Na esteira do entendimento dominante, entendemos que tal rol é taxativo, não se admitindo ampliação por analogia". (AVENA, 2009, p.552).
2.5 Sujeitos:
Os sujeitos envolvidos na busca pessoal podem ser classificados como Ativos ou Passivos. Os segundos são todos aqueles que sofrem o procedimento da Revista, ou seja, são os revistados. Já os Ativos são aqueles que realizam dado procedimento.
Sujeito Ativo, para Tourinho é a própria autoridade, seja ela Judicial ou Policial, ou ainda os seus agentes. Para Nucci, as pessoas que podem realizá-la estão descritas no artigo 144 da Constituição Federal de 1988, quais sejam, os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública e investigar ou impedir a prática de crimes:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (BRASIL. CF, 1988, p.13)
Neste tocante, assim demonstra Nucci:
Não possuem tal função os agentes das guardas municipais, logo, não estão autorizados a fazer busca pessoal. Naturalmente, se um flagrante ocorrer, podem prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime, como seria permitido a qualquer do povo que o fizesse, apresentando o infrator à autoridade policial competente. (NUCCI, 2008, p. 518).
Nucci (2008, p. 536) salienta que há proteção constitucional para a busca pessoal: "A busca pessoal tem como escudo protetor o artigo 5º, X, da Constituição Federal". Dado artigo dispõe que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL. CF, 1988, p.10)
Como a Revista não fica restrita às partes envolvidas no delito ? vítimas e autores ?, assim alega Marques (2003, v. 2, p. 375) quanto ao Sujeito Passivo: "Ela pode recair no indiciado, na vítima ou mesmo em pessoa estranha ao crime, sempre que se tenha motivo para suspeitar que esconde consigo objeto relativo ao crime".
CONCLUSÃO
Conclui-se, pois, que, com relação à natureza jurídica e ao cabimento, tanto a busca quanto a busca pessoal preceituam o mesmo, qual seja: a natureza jurídica pode ser meio de prova, medida cautelar ou de natureza mista; e quanto ao cabimento, foram apontados quatro, três ou dois momentos, a depender do doutrinador.
Quanto à busca pessoal especificamente, viu-se que esta é uma espécie do gênero busca, e cuida somente dos procedimentos realizados nas pessoas ou seus objetos. Observou-se também que o seu objeto podem ser pessoas, coisas ou animais, e que sua finalidade é encontrar arma proibida ou os objetos previstos no artigo 240 do CPPB (nas alíneas b a f e h do parágrafo 1º deste artigo).
Ademais, viu-se que os sujeitos da busca pessoal podem ser classificados como Ativos ou Passivos. A partir do exposto conclui-se que, de fato, a doutrina nem sempre é uníssona, discordando em alguns momentos, inclusive do que preceitua o Código de Processo Penal Brasileiro.
LA DOCTRINA BRASILEÑA Y LA BUSCA PERSONAL DEL CÓDIGO DE PROCESO PENAL
RESUMEN: El presente artículo científico objetiva informar sobre lo que la doctrina brasileña preconiza sobre la busca personal prevista en el Capítulo XI (De la busca y la aprehensión), del Título VII (De la prueba), del Libro I (Del proceso en general) del Código de Proceso Penal Brasileño. Serán demostrados el concepto, la naturaleza jurídica, el objeto, las hipótesis de su cabimiento, la finalidad y los sujetos de la busca personal. El levantamiento bibliográfico utilizado para esto fue de doctrinadores como Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez, Marcus Cláudio Acquaviva, Fernando da Costa Tourinho Filho, Norberto Cláudio Pâncaro Avena, José Frederico Marques, Eugênio Pacceli de Oliveira, Romeu Pires de Campos Barros, Adilson Luís Franco Nassaro e Julio Fabbrini Mirabete. Se intentó verificar si había unicidad en la doctrina brasileña acerca de la cuestión, y si ésta siempre coincidía con los dictámenes del Código de Proceso Penal Brasileño. Se verificó que, conforme las hipótesis levantadas, en algunos aspectos no existe esta unicidad, ni en relación a la propia doctrina, ni con relación a ésta y el Código Procesual Penal.
PALABRAS CLAVES: Busca. Personal. Doctrina. Divergencias.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Código penal e código de processo penal anotados. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
BRASIL. Código de processo penal. 49. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. São Paulo: Millenium, 2003. v. 2.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASSARO, Adilson Luís Franco. A busca pessoal e suas classificações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1356, 19 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9608&p=1>. Acesso em: 04 jan. 2009, 13:40:30.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009.
SANTOS, Silvia Maria Ramos dos. Da busca pessoal realizada nos visitantes do sistema prisional de Sergipe. Monografia de graduação (Direito), Universidade Tiradentes, Aracaju, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3.
RESUMO: O presente artigo científico tem como escopo informar sobre o que a doutrina brasileira preconiza sobre a busca pessoal prevista no Capítulo XI (Da Busca e Apreensão), do Título VII (Da Prova), do livro I (Do Processo em Geral) do Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB). São demonstrados o conceito, a natureza jurídica, o objeto, as hipóteses de seu cabimento, a finalidade e os sujeitos da busca pessoal. O levantamento bibliográfico utilizado para tanto ficou a cargo de doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez, Marcus Cláudio Acquaviva, Fernando da Costa Tourinho Filho, Norberto Cláudio Pâncaro Avena, José Frederico Marques, Eugênio Pacceli de Oliveira, Romeu Pires de Campos Barros, Adilson Luís Franco Nassaro e Julio Fabbrini Mirabete. Buscou-se verificar se há unicidade na doutrina brasileira acerca da questão, e se esta sempre coincidia com os ditames do Código de Processo Penal Brasileiro. Verificou-se que, conforme as hipóteses levantadas, em alguns aspectos não existe essa unicidade, nem em relação à própria doutrina, nem com relação a esta e o Código de Processo Penal.
PALAVRAS-CHAVE: Busca. Pessoal. Doutrina. Divergências.
INTRODUÇÃO
A análise da Busca passou a ser limitada para a análise da Busca Pessoal, por ser esta a espécie de Busca que mais é utilizada na prática. A escolha deste tema partiu da necessidade de se levantar o que a doutrina e o Código de Processo Penal versam sobre o assunto, já que é uma questão corrente e polêmica.
O problema de pesquisa é o levantamento e a descrição do que a doutrina brasileira preceitua acerca disto. Já as hipóteses, são as de que a própria doutrina divergirá entre si em alguns pontos, e a de que o Código de Processo Penal Brasileiro também divergirá da doutrina em certos aspectos. A metodologia utilizada para tanto foi a execução de uma pesquisa bibliográfica, com efeitos que a caracterizam tanto como pura quanto como aplicada, qualitativa e descritiva.
O desenvolvimento do presente artigo foi dividido em duas partes. A primeira cuida da busca em geral, incluindo como assuntos abordados o seu conceito, a sua natureza jurídica e o seu cabimento. Já a segunda aborda a busca pessoal especificamente. Nela são apontados o seu conceito, seu objeto, finalidade, a taxatividade de um dos artigos que a disciplinam (qual seja, o 240, parágrafo 1º do CPPB) e seus sujeitos.
DESENVOLVIMENTO
1 DA BUSCA
1.1 Conceito:
Antes de falar sobre a busca pessoal, é necessário esclarecer o que vem a ser a busca, já que a primeira é espécie do gênero busca. Segundo Nucci (2008, p. 511): "Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares."
Embora sejam elencados em conjunto, a busca e a apreensão compreendem dois procedimentos distintos. Neste sentido, preceitua Mirabete (2008, p. 319): "A busca é diligência destinada a encontrar-se a pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é a medida que a ela se segue". Para Fernando da Costa Tourinho Filho, busca é:
Busca, do verbo buscar, sinônimo de descobrir, de encontrar, procurar, investigar, significa a procura de alguma coisa ou de alguém. Os antigos definiam a busca como a pesquisa, varejo ou procura feita por ordem de autoridade competente, para os fins declarados em lei. (TOURINHO FILHO, 2008, v. 3, p. 377).
Para Fernando Capez (2009, p. 338): "A medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão"
Ainda, consoante Marcus Cláudio Acquaviva (2009, p.431): "A busca e apreensão é providência cautelar que visa impedir o desaparecimento ou deterioração das provas do delito. Podem ser objeto de busca e apreensão não apenas coisas, mas também pessoas [...]". Para Norberto Avena:
Por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo criminal. Trata-se de uma atitude de procura, a ser realizada em lugares ou em pessoas. (AVENA, 2009, p.547)
A busca pode ser, portanto, Domiciliar ou Pessoal. Segundo Romeu Pires Barros (1982, p. 398): "A última denominada pela praxe forense de revista e a primeira de varejo."
Tourinho (2008, v. 3, p. 393) esclarece que: "[...] a busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Aquela, quando realizada em casa; esta, quando levada a efeito na própria pessoa."
1.2 Natureza Jurídica:
Com relação à natureza jurídica da busca, há três posicionamentos diferentes: o primeiro diz que ela é meio de prova; o segundo, que é medida cautelar; e o terceiro, que a coloca como de natureza mista.
Consoante se depreende da leitura do Código de Processo Penal Brasileiro, a busca pessoal é uma das duas espécies de busca (a outra espécie seria a domiciliar, vide artigo 240 do CPPB), que é classificada pelo mesmo como um meio de prova, encontrando-se descrita no Capítulo XI ("Da Busca e Apreensão"), encartado no Título VII ("Da Prova"). Assim, o CPPB é o representante desta primeira corrente. Porém, são adeptos da segunda corrente: Mirabete, Capez e Marcus Acquaviva. Mirabete demonstra que embora o posicionamento do CPPB seja de que ela é meio de prova, para a maior parte da doutrina ela é mesmo medida acautelatória:
Para a nossa lei, é ela meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios. Entretanto, embora a busca e apreensão estejam inseridas no capítulo das provas, a doutrina as considera mais como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas. (MIRABETE, 2008, p. 319).
Para Capez (2009, p. 338) ela é medida acautelatória: "Para a lei é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva; para a doutrina, é medida acautelatória, destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas".
São representantes da teoria da natureza mista Nucci e Norberto Avena. Assim, Nucci esclarece que, vistas individualmente, podem ser tidas tanto como meios de prova ou medidas assecuratórias, quanto ambas as naturezas conjuntamente.
Adilson Nassaro traz uma classificação diferenciada acerca da busca: para ele esta pode ser preventiva ou processual. Será preventiva, se praticada antes de cometido o delito, com objetivo preventivo. E será processual, se realizada após a prática do crime, com o fito de encontrar provas:
Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é realizada por iniciativa de autoridade policial competente e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de policia, na esfera de atuação da Administração Pública, com o objetivo preventivo (busca pessoal preventiva). Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que como seqüência da busca preventiva, tenciona normalmente atender ao interesse processual (busca pessoal processual), para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou mesmo à defesa do réu [...] (NASSARO, 2007, disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9608&p=1>)
1.3 Cabimento:
No que pertine ao momento adequado para a realização da busca, os doutrinadores divergem quanto ao número destas hipóteses. Enquanto que para Nucci, Tourinho Filho, Mirabete, Marcus Acquaviva e Romeu Barros são em número de quatro os momentos; para Capez são de apenas três; e, para Avena, somente de dois. Serão apontados os quatro momentos apresentados por Mirabete:
A busca e apreensão podem ocorrer: a) anteriormente a qualquer procedimento policial ou judicial, ou seja, quando a autoridade policial tem conhecimento da infração penal (art. 6º, II) ou na hipótese de crime contra a propriedade imaterial apurado mediante a ação penal pública; b) durante o inquérito policial; c) na fase da instrução criminal; d) durante a execução, como por exemplo, na busca necessária a verificar o procedimento do liberado condicional no caso de revogação. (MIRABETE, 2008, p. 319).
Tourinho ainda destaca o momento em que ela é realizada com mais freqüência:
Insta acentuar que, muito embora as buscas e apreensões possam ser realizadas na fase da instrução criminal, elas se verificam mais amiúde na fase pré-processual, durante o desenrolar da primeira etapa da persecutio criminis, vale dizer, durante a feitura do inquérito policial, não só porque a Polícia dispõe de meios mais rápidos e elementos mais eficazes para assegurar o seu bom êxito, como também porque, de regra, essas diligências, se não forem levadas a cabo durante a fase do inquérito, perderão sua oportunidade. (TOURINHO FILHO, 2008, v. 3, p. 378).
Os três momentos demonstrados por Capez são a fase inquisitorial, o decorrer da ação penal e a execução da pena. Já os dois demonstrados por Avena são o inquérito policial e o curso do processo judicial. Com relação à busca pessoal especificamente, os momentos do seu cabimento são os mesmos da busca em geral, portanto, segue-se o que foi dito anteriormente.
2 DA BUSCA PESSOAL
2.1 Conceito:
A busca pessoal é a que é realizada na pessoa, seja esta efetivada no corpo, vestes ou demais pertences do indivíduo que estejam consigo. Neste sentido, preceitua Nucci:
Pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros. (NUCCI, 2008, p. 517).
Para Mirabete (2008, p. 323): "Consiste ela na inspeção do corpo e das vestes de alguém para apreensão dessas coisas. Inclui, além disso, toda a esfera de custódia da pessoa, como bolsas, malas, pastas, embrulhos etc., incluindo os veículos em sua posse (automóveis, motocicletas, barcos etc.)".
2.2 Objeto:
Os objetos da busca pessoal poderiam ser tanto as pessoas, como as coisas (objetos e veículos que porventura estejam sob sua posse). Assim, coloca Tourinho Filho (2008, v. 3, p. 393) que: "A busca pessoal é feita não somente nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo (valises, pastas, etc.), como também, diretamente no corpo, quer por meio de investigações oculares ou manuais, quer por meios mecânicos, radioscópicos [...]". Dividem deste entendimento Norberto Avena e Mirabete.
Capez (2009, p. 341) preceitua que: "É realizada na pessoa (incluindo também bolsas, malas, etc.) e em veículos que estejam em sua posse (automóveis, motocicletas, etc.)". Para Nucci (2008, p. 517): "Esse tipo de busca envolve as roupas, o veículo, os pertences móveis que esteja carregando (bolsas, mochilas, carteiras etc.), bem como o próprio corpo".
Eugênio Pacelli de Oliveira (2009, p. 384), porém, inclui ainda como objeto da busca pessoal os animais: "Trata-se, por certo, de medida de natureza eminentemente cautelar, para acautelamento de material probatório de coisa, de animais e até de pessoas, que não estejam ao alcance, espontâneo, da Justiça.".
2.3 Finalidade:
A finalidade da busca pessoal encontra-se prevista no parágrafo 2º do artigo 240 do CPPB, o qual determina que o fim da busca pessoal é encontrar arma proibida ou os objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo primeiro também do artigo 240 do referido código, que estejam ocultos com alguém (desde que haja fundada suspeita). Os objetos retro citados são:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. (BRASIL. CPP, 2009, p.51).
Para Avena (2009, p.559), o fim é encontrar algo proibido ou ilícito: "[...] a partir de fundadas suspeitas (art. 240, parágrafo 2º do CPPB) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito [...]".
Para Nucci, o intuito é achar algo interessante para o processo penal. Para Capez (2009, p. 341): é encontrar arma proibida ou outros objetos: "Será realizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou outros objetos".
2.4 Taxatividade do artigo 240, parágrafo 1º do CPPB:
No que tange ao artigo 240, parágrafo 1º do CPPB, faz-se mister destacar dois pontos: o da taxatividade e o da analogia. Com relação à taxatividade, o posicionamento doutrinário dominante é o de que o rol é mesmo taxativo. Coadunam desta ideia autores como Capez, Mirabete e Avena. Contudo, a outra parte da corrente afirma ser o rol meramente exemplificativo. Assim se posicionam Nucci e Tourinho Filho.
No que diga respeito à aplicação da analogia, tampouco há unicidade na doutrina: enquanto alguns, a exemplo de Tourinho Filho, Mirabete e Avena afirmam ser defeso o seu uso; Nucci defende a sua aplicabilidade.
Em que pese Tourinho Filho e Nucci serem uníssonos com relação à taxatividade, estes discordam no tocante à aplicação da analogia: ao passo que Nucci defenda o seu uso, para Tourinho é preciso que haja previsão legal para que o rol seja ampliado, e não a mera aplicação de analogia. Nucci esclarece que:
O rol de situações que autorizam a busca e apreensão do art. 240 do Código de Processo Penal é exemplificativo, nada impedindo que outras hipóteses semelhantes às apresentadas sejam vislumbradas, podendo o juiz expedir mandado de busca (e apreensão, se for o caso) para tanto. (NUCCI, 2008, p. 511).
Ele, inclusive, defende o uso da analogia para ampliar esse rol. Neste tocante: "Defendemos, no entanto, a utilização da analogia, se for preciso, para ampliar o rol mencionado, o que é expressamente autorizado pelo art. 3º do CPP, salientando, no entanto, que a relação já é extensa o suficiente para prescindir do processo analógico." (NUCCI, 2008, p. 512).
Para Tourinho (2008, v. 3, p. 385), esse rol não é taxativo, porém só poderão ser acrescidas outras hipóteses desde que expressas em lei: "Não se admite, pois, interpretação extensiva ou analógica. Outros casos poderão ser incluídos, dês que haja permissão legal."
Já para Capez (2009, p. 338) ele é taxativo: "A enumeração é taxativa, visto ser medida de exceção aos direitos individuais".
Mirabete (2008, p. 321) também afirma ser taxativo o rol: "A enumeração da lei quanto ao que pode ser objeto da busca e apreensão é taxativa, já que se trata de medidas de exceção, demandando expressa previsão legal. Não se permite, por isso, a aplicação da analogia".
Norberto Avena afirma que o posicionamento dominante na doutrina é o de que o rol é taxativo. E assim se posiciona: "Na esteira do entendimento dominante, entendemos que tal rol é taxativo, não se admitindo ampliação por analogia". (AVENA, 2009, p.552).
2.5 Sujeitos:
Os sujeitos envolvidos na busca pessoal podem ser classificados como Ativos ou Passivos. Os segundos são todos aqueles que sofrem o procedimento da Revista, ou seja, são os revistados. Já os Ativos são aqueles que realizam dado procedimento.
Sujeito Ativo, para Tourinho é a própria autoridade, seja ela Judicial ou Policial, ou ainda os seus agentes. Para Nucci, as pessoas que podem realizá-la estão descritas no artigo 144 da Constituição Federal de 1988, quais sejam, os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública e investigar ou impedir a prática de crimes:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (BRASIL. CF, 1988, p.13)
Neste tocante, assim demonstra Nucci:
Não possuem tal função os agentes das guardas municipais, logo, não estão autorizados a fazer busca pessoal. Naturalmente, se um flagrante ocorrer, podem prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime, como seria permitido a qualquer do povo que o fizesse, apresentando o infrator à autoridade policial competente. (NUCCI, 2008, p. 518).
Nucci (2008, p. 536) salienta que há proteção constitucional para a busca pessoal: "A busca pessoal tem como escudo protetor o artigo 5º, X, da Constituição Federal". Dado artigo dispõe que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL. CF, 1988, p.10)
Como a Revista não fica restrita às partes envolvidas no delito ? vítimas e autores ?, assim alega Marques (2003, v. 2, p. 375) quanto ao Sujeito Passivo: "Ela pode recair no indiciado, na vítima ou mesmo em pessoa estranha ao crime, sempre que se tenha motivo para suspeitar que esconde consigo objeto relativo ao crime".
CONCLUSÃO
Conclui-se, pois, que, com relação à natureza jurídica e ao cabimento, tanto a busca quanto a busca pessoal preceituam o mesmo, qual seja: a natureza jurídica pode ser meio de prova, medida cautelar ou de natureza mista; e quanto ao cabimento, foram apontados quatro, três ou dois momentos, a depender do doutrinador.
Quanto à busca pessoal especificamente, viu-se que esta é uma espécie do gênero busca, e cuida somente dos procedimentos realizados nas pessoas ou seus objetos. Observou-se também que o seu objeto podem ser pessoas, coisas ou animais, e que sua finalidade é encontrar arma proibida ou os objetos previstos no artigo 240 do CPPB (nas alíneas b a f e h do parágrafo 1º deste artigo).
Ademais, viu-se que os sujeitos da busca pessoal podem ser classificados como Ativos ou Passivos. A partir do exposto conclui-se que, de fato, a doutrina nem sempre é uníssona, discordando em alguns momentos, inclusive do que preceitua o Código de Processo Penal Brasileiro.
LA DOCTRINA BRASILEÑA Y LA BUSCA PERSONAL DEL CÓDIGO DE PROCESO PENAL
RESUMEN: El presente artículo científico objetiva informar sobre lo que la doctrina brasileña preconiza sobre la busca personal prevista en el Capítulo XI (De la busca y la aprehensión), del Título VII (De la prueba), del Libro I (Del proceso en general) del Código de Proceso Penal Brasileño. Serán demostrados el concepto, la naturaleza jurídica, el objeto, las hipótesis de su cabimiento, la finalidad y los sujetos de la busca personal. El levantamiento bibliográfico utilizado para esto fue de doctrinadores como Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez, Marcus Cláudio Acquaviva, Fernando da Costa Tourinho Filho, Norberto Cláudio Pâncaro Avena, José Frederico Marques, Eugênio Pacceli de Oliveira, Romeu Pires de Campos Barros, Adilson Luís Franco Nassaro e Julio Fabbrini Mirabete. Se intentó verificar si había unicidad en la doctrina brasileña acerca de la cuestión, y si ésta siempre coincidía con los dictámenes del Código de Proceso Penal Brasileño. Se verificó que, conforme las hipótesis levantadas, en algunos aspectos no existe esta unicidad, ni en relación a la propia doctrina, ni con relación a ésta y el Código Procesual Penal.
PALABRAS CLAVES: Busca. Personal. Doctrina. Divergencias.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Código penal e código de processo penal anotados. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
BRASIL. Código de processo penal. 49. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASSARO, Adilson Luís Franco. A busca pessoal e suas classificações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1356, 19 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9608&p=1>. Acesso em: 04 jan. 2009, 13:40:30.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009.
SANTOS, Silvia Maria Ramos dos. Da busca pessoal realizada nos visitantes do sistema prisional de Sergipe. Monografia de graduação (Direito), Universidade Tiradentes, Aracaju, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3.