A DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA ACERCA DOS CONTRATOS DE AGÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Euller Tácito Andrade e Péricles Régis Melo Silva de Freitas Júnior[1]

Profº Ma. Josanne Cristina Ribeiro Ferreira

Prof. Me. Josanne Cristina Ribeiro Ferreira ³

 

1 Introdução 2. Noções inaugurais dos contratos de agência, distribuição e representação comercial 2.1. A disciplina dos contratos de agência e distribuição e representação comercial no código civil de 2002 e em leis extravagantes e a divergência doutrinária. 2.2  Aplicação dos contratos de agência, distribuição e representação comercial nas relações jurídicas. 2.3. Conclusão.

 

RESUMO

O paper em questão irá dissertar acerca dos contratos de agência e distribuição e representação comercial, que são contratos nos quais o empresário pode contratar o serviço de divulgação de seus produtos por meio de outros empresários, ou seja, empresas devidamente qualificadas para exercer tal atividade, cujo, o objeto das mesmas consiste no agenciamento da clientela, nos quais os contratos integram a categoria dos chamados contratos de colaboração empresarial. O fornecedor já não tem mais comando no processo, e sim o agente, que será um representante autônomo do produto. Os contratos de agência e distribuição estão disciplinados nos artigos 710 e subsequentes, porém, consta que há uma divergência doutrinária acerca do alcance da regulamentação dos contratos de agência e distribuição quanto ao contrato de representação comercial, que está regulamentado pelas leis 4.886/65 e 8.240/92.

Palavras chave: Contratos de Agência, distribuição e representação comercial. Divergência doutrinária. Aplicação.

1.               INTRODUÇÃO

Milhares de empresas utilizam contratos específicos, com o objetivo de difundirem seus produtos. Assim, delegam tais atividades a outras pessoas, físicas ou jurídicas, para que estas realizem as tarefas que seriam de competência do setor interno de vendas e distribuição, ou ainda para empreender a administração no atacado com custos menores.

A abertura dos mercados internacionais através da globalização (fator externo) e o Estado cada vez mais intervencionista, arrecadando mais e mais impostos, através do Sistema Tributário (fator interno) são os principais motivos que ensejam os empresários contemporâneos a buscarem soluções para divulgar e circular sua produção com mais celeridade, segurança e menor custo, com o fito de colocar seus produtos em locais cada vez mais distantes do local da empresa, ao ponto de estas concorrerem com as empresas sediadas naqueles mercados, que figuram, obviamente, fora do estabelecimento  da empresa.

Existem diversas modalidades contratuais tendentes a este fim, com previsão legal ou não, como, por exemplo, os contratos de concessão mercantil, contrato de distribuição atípico (revenda), contrato de distribuição regulamento pelo Código Civil (art.710), contrato de representação comercial, etc. Destacar-se-ão neste trabalho os contratos de representação comercial e os de agência e distribuição, os quais irão elencar e elucidar toda a divergência doutrinária que permeia acerca destes contratos, especialmente questões como, por exemplo, sobre o contrato de distribuição do artigo 710 do Código Civil com o contrato de distribuição regulamentado pela Lei 6729/79, também chamado de contrato de concessão comercial,  ou a polêmica envolvendo os contratos de representação comercial regulamento pelas leis 4.886/65 e 8.240/92 e os contratos de agência e distribuição, cuja previsão está no artigo 710 do Código Civil  no que tange ao alcance destes contratos. Deveras importante também deslindar qual destes contratos o empresário deverá firmar, de acordo com a relação jurídica que deseja realizar.

 

 2         NOÇÕES INAUGURAIS  DOS CONTRATOS DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL .

 

A atividade comercial envolve a circulação de produtos e serviços, nas quais os empresários a realizam juridicamente por meio do contrato de compra e venda.

Num estágio primário da exploração do mercado, o artesão cria o produto, expõe-no à venda e, ele mesmo, o vende ao consumidor. Numa escala mais desenvolvida do processo industrial, o produtor não tem condições de explorar individualmente seu negócio. Recorre à mão de obra alheia, contratando o serviço de empregados, que se integram à estrutura operacional da empresa, seja na produção ou na comercialização. Todos, porém, atuam dentro do estabelecimento, sob o comando direto do empresário.

     Conforme se aumenta a produção e a comercialização dos produtos, o empresário sente a necessidade de atuar além dos limites de seu estabelecimento, para melhor distribuição e disposição de suas mercadorias. Delega então, a alguns funcionários a possiblidade de sair do estabelecimento da empresa para sair em busca de clientes na praça da empresa ou fora da praça da empresa, ou seja, além da área de abrangência da mesma. Aqueles empregados que conseguem adquirir clientes fora da área de abrangência a qual a empresa atua, são denominados viajantes ou pracistas. Embora estes atuem fora do estabelecimento comercial da empresa, continuam vinculados à mesma, através de um contrato de trabalho.

Ao invés de atribuir à empregados a função de buscar clientes fora do estabelecimento da empresa, o empresário pode contratar este serviço perante outros empresários, cujo objetivo consiste apenas em buscar e requisitar a clientela, sendo este o objeto de suas empresas. É a partir deste momento que surgem os contratos de agência, distribuição ou de representação comercial, estes que integram a natureza dos chamados contratos de colaboração empresarial, que, de acordo com o professor Fábio Ulhôa Coelho: "os contratos de colaboração empresarial definem-se por uma obrigação particular, que um dos contratantes (colaborador), assume, em relação aos produtos ou serviços do outro (fornecedor), a criação ou ampliação do mercado". (COELHO, 2010).

Destarte, o empresário que fornecer seus produtos não terá o comando do processo, que ficará à cargo do representante autônomo, que organiza e gerencia sua empresa com um único fito: buscar clientela para a o fornecedor, fazendo a intermediação do negócio a sua profissão, ou seja, não pratica a compra e venda do negócio com o proprietário (fornecedor), mas promove a compra e venda, presta serviço para empresa para proporcionar a compra e venda, sendo denominado, de acordo com a linguagem tradicional do direito brasileiro, “representante autônomo” (JÚNIOR, 2005).

    

2.1 A DISCIPLINA DOS CONTRATOS DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E EM LEIS EXTRAVGANTES E A DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA.

 

Com o advento do novo Código Civil e sua regulamentação, foram disciplinados  os contratos de agência e distribuição,  nos artigos 710 a 721, onde acarretou certa discussão doutrinária acerca desta regulamentação, principalmente no que se refere ao contrato de representação comercial, disciplinado pelas  Leis n° 4.886/1965 e n° 8.240/92, onde as cláusulas dos contratos de agência e distribuição podem ser confundidas com as do contrato de representação comercial, onde há uma grande divergência por parte da doutrina, em que todos os três contratos pertencem a categoria dos contratos de intermediação, não sendo simples a separação dos mesmos.

A partir do artigo 710 do Código Civil, conceitua-se os contratos de agência e distribuição:  

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. (CÓDIGO CIVIL, 2002).

 

Em uma análise prima facie, conclui-se a partir da definição legal que o contrato de agência e o contrato de distribuição constituem figuras idênticas. Ou seja, a partir da interpretação do Código, vemos que o mesmo concebeu ambos os contratos como sinônimos.

De acordo com a ilação proferida pelo  professor Humberto Theodoro Júnior, em que este afirma que o novo Código Civil, seguiu  o exemplo do direito europeu, ao retirar  o nome “iuris” de representação comercial e o substituiu por “agente”,  onde não houve qualquer alteração em sua função, permanecendo exatamente a mesma do representante comercial autônomo, e o Código, além de falar do contrato de agência, fala também em “contrato de agência e distribuição”, o qual o professor afirma que não são contratos distintos, “mas o mesmo contrato de agência no qual se pode atribuir maior ou menor soma de funções ao preposto”, ou seja, não há qualquer distinção nos contratos, há apenas uma adição de função (JÚNIOR, 2005).

O autor ainda esclarece a perspectiva dada à expressão “distribuição”, para uma melhor compreensão da afirmação supracitada:

A palavra “distribuição” é daquelas que o direito utiliza com vários sentidos. Há uma idéia genérica de distribuição como processo de colocação dos produtos no mercado. Aí se pensa em contratos de distribuição como um gênero a que pertencem os mais variados negócios jurídicos, todos voltados para o objetivo final de alcançar e ampliar a clientela (comissão mercantil, mandato mercantil, representação comercial, fornecimento, revenda ou concessão comercial, franquia comercial, etc.).

Há, porém, um sentido mais restrito, que é aquele com que a lei qualifica o contrato de agência. No teor do art. 710 do Código Civil, a distribuição não é a revenda feita pelo agente. Esse nunca compra a mercadoria do preponente. É ele sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e jurídica se localiza no terreno da captação de clientela. A distribuição que eventualmente, lhe pode ser delegada, ainda faz parte da prestação de serviços. Ele age como depositário apenas da mercadoria do preponente, de maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de produtos ao comprador, não age em nome próprio, mas o faz em nome e por conta da empresa que representa. Ao invés de atuar como vendedor atua como mandatário do vendedor. (JÚNIOR, 2005).

     

É demasiadamente importante que se denote estas noções para que não haja confusão dos contratos regulados pelo artigo 710 do Código Civil, os quais são os de Agência e Distribuição, com os contratos de concessão comercial. Isto é, a expressão “distribuição”, adotada pelo Código, não tem o alcance do “contrato de distribuição”, nome que é popularmente chamado os contratos de concessão comercial, que são contratos considerados atípicos, não estando presentes no  Código Civil, como bem explicita o autor, que nos afirma que é um contrato “baseado na revenda de mercadorias e sujeito a princípios que nem sequer foram reduzidos a contrato típico pelo Código Civil .” (JÚNIOR, 2005)

Para ele, agência e distribuição seriam a mesma espécie contratual, ambos regulados no Código Civil, não importando o fato de o agente ser ou não depositário dos produtos a serem comercializados.

Porém, parte da doutrina entende diferentemente de Humberto Theodoro Jr., como Paulo Nader, onde aduzem que a “posse da coisa a ser negociada” seria o elo que distingue o contrato de agência para o de distribuição, como bem conclui o autor:

“Pelo contrato de agência uma pessoa, denominada agente, sem vínculo empregatício, mas mediante pagamento, assume a obrigação de promover negócios em determinada área geográfica, à conta e sob a responsabilidade de outra, chamada proponente, em caráter duradouro. (...) Configura-se o contrato de distribuição, quando o proponente coloca à disposição do agente as coisas a serem negociadas. É o próprio contrato de agência, acrescido da cláusula de distribuição”. (JÚNIOR, 2005).

Portanto verifica-se que apesar do professor Humberto Theodoro Júnior não atribuir autonomia ao contrato de distribuição pelo fato de o distribuidor possuir a mercadoria a ser negociada e comercializada, o professor ignora tal fato, pois afirma que “não são, porém, dois contratos distintos, mas o mesmo contrato de agência no qual se pode atribuir maior ou menor soma das funções ao preposto” (JÚNIOR, 2005). No caso, tal acrescentamento de atividade seria a função da posse da mercadoria a ser comercializada.

Outra questão importante no que tange aos contratos de agência e distribuição, ainda sob a perspectiva doutrinária de Humberto Theodoro Júnior, seria que o contrato mencionado (pois ambas as agência e distribuição seriam o mesmo contrato) é que este será consensual, ou seja, há a manifestação do consensualismo, há a manifestação da vontade, o debate de cláusulas entre as partes, ou seja, bastaria o consentimento das partes contratantes para o seu aprimoramento. Por outro lado, se o contrato de distribuição diferencia-se pela posse da coisa comercializada, conclui-se que este é obviamente um contrato real, que de acordo com Paulo Nader “são os contratos que exigem, além do consenso, a tradição, que é a entrega da coisa por um contratante ao outro” (NADER, p.48).

Podemos afirmar que tal distinção é expressiva, pois se as partes afirmarem que celebraram um contrato de distribuição, mas que não houve a tradição da coisa que viria a ser comercializada, haveríamos  de estar diante de um contrato inexistente, ou concluiremos pela existência de um contrato de agência, mesmo sendo denominado “distribuição” (JÚNIOR,2014).

Além da dificuldade em se distinguir os contratos de agência e distribuição, há ainda um grande celeuma, no que diz respeito a se o Código Civil teria regulamentado o “contrato de distribuição”, também conhecido como contrato de concessão comercial, como fora retrocitado. Este último tem como local apropriado de  tratamento a lei 6729/79 (conhecida como lei Ferrari),  que, no entanto, se limita a abordar a concessão comercial apenas no mercado de veículos automotores. Nosso ilustre professor Humberto Theodoro Júnior realiza a distinção entre o contrato de distribuição, o qual é elencado no Código Civil, e o contrato de distribuição conhecido como “contrato de concessão comercial”. Vejamos sua precisa ilação a respeito desta questão:

Essas noções são muito importantes para que não se venha a confundir o contrato regulado pelo art. 710 – contrato de agência e distribuição – com o contrato de concessão comercial, este, sim, baseado na revenda de mercadorias e sujeito a princípios que nem sequer foram reduzidos a contrato típico pelo Código Civil. (...) Não é correta, portanto, a inteligência que alguns apressadamente estão dando ao artigo 710 do Código Civil, no sentido de ter sido nele disciplinado tanto a representação comercial como a concessão comercial. O dispositivo cuidou exclusivamente do contrato de agência, como negócio que anteriormente se denominava contrato de representação comercial. A distribuição de que cogita o art. 710 é aquela que, eventualmente, pode ser autorizada ao agente mas nunca como revenda, e sempre como simples ato complementar do agenciamento. Dentro da sistemática da preposição que é inerente ao contrato de agência, as mercadorias de propriedade do comitente são postas à disposição do agente-distribuidor para entrega aos compradores, mas tudo se faz em nome e por conta do representado. (...) O contrato de distribuição em nome próprio (a concessão comercial) continua sendo atípico, mesmo porque a infinita variedade de convenções que os comerciantes criam no âmbito da revenda autônoma torna quase impossível sua redução ao padrão de um contrato típico. Apenas para o caso dos revendedores de veículos é que, pelas características e relevância do negócio, o legislador houve por bem tipificar o contrato de concessão comercial (Lei nº 6.729/79).

Destarte, o contrato de distribuição do Código Civil seria aquele em que o distribuidor, sendo o possuidor do produto pertencente ao proponente, comercializa a mercadoria do mesmo e em seu nome. Já no contrato de distribuição considerado contrato de concessão comercial, o distribuidor toma posse do bem a ser comercializado, no caso o veículo automotor, onde há a venda entre o fabricante e o distribuidor, cujo intuito é a revenda da mercadoria. Para diferenciar estes dois contratos, o professor Fábio Ulhoa Coelho utiliza a expressão “distribuição-aproximação”, quando se refere ao contrato de distribuição elencado no Código Civil, e a expressão distribuição-intermediação, quando se refere ao contrato de concessão comercial, isto é, aquele entre fabricante e distribuidor, cujo objetivo é a revenda.

Alguns autores como Orlando Gomes e Paula A. Forgioni não diferenciam os contratos de distribuição para os contratos de concessão comercial, cuja esta última utiliza a expressão “contratos de distribuição” para todos aqueles contratos que tem por fito a venda direta ou indireta de mercadorias. Para ela o contrato de distribuição caracteriza-se em “contrato bilateral, sinalagmático, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este a revenda, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e o preço de revenda e assumindo à satisfação de exigências do sistema de distribuição do qual participa”. (FOURGIONI, 2008). 

Porém, o entendimento majoritário acerca destes contratos é de que prevalece a diferença entre ambos, visto que o contrato de concessão comercial, ainda que tenha sido disciplinada pela Lei Ferrari (6729/79), permanece atípico, e o contrato de distribuição propriamente dito, expressamente previsto no Código Civil de 2002.

Diante do tratamento dado pela doutrina aos contratos de agência e distribuição, é pertinente analisar o contrato de representação comercial, o qual é paralelamente definido no artigo primeiro da Lei 4888/65, como:

Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. (LEI 4888/65)

Pela leitura do dispositivo acima, verifica-se a enorme semelhança entre o contrato de representação comercial com o contrato de agência. Para a renomada jurista Maria Helena Diniz, não há de se falar em semelhança entre os dois institutos, sendo ambos a mesma espécie contratual:

A agência ou representação comercial vem a ser o contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem, sem subordinação hierárquica (CC, art. 710, 1ª parte; Lei n. 4.886/65, com alterações da Lei n. 8.420/92, art. 1º)”.10. (DINIZ, p.416).

Contudo, tal ilação não é pacífica na doutrina, em que alguns doutrinadores consideram os contratos de agência e representação comercial como sendo distintas espécies contratuais. No entanto, prevalece majoritariamente que ambos constituem figuras da mesma espécie contratual, sendo a diferença apenas na nomenclatura, em que alguns autores consideram o nome “representação comercial” como sendo um nome inadequado, pois não traduz a verdadeiramente a noção do contrato, e que o nome correto deveria ser o de “agência”, já que a relação jurídica consiste em agenciamento de pedidos.

 De acordo com os autores Antônio Felix Cintra e Renato Berger, a representação poderia ou não ocorrer, onde dependeria de serem ou não outorgados poderes ao agente, para que este representasse o empresário proponente na aquisição dos negócios, ou seja, o agenciamento  ocorreria por força da natureza do contrato firmado entre as partes, já a representação comercial apenas ocorreria se o agente agenciasse os negócios do empresário proponente e também o representasse nas relações referentes à compra e venda de seus produtos agenciados (CINTRA e BERGER, 2003).

Outro fato que merece destaque, é que pode-se perceber que a partir da interpretação dos dois institutos, isto é, a leitura da definição do contrato de agência no Código Civil, no artigo 710, equipara-se a leitura feita na Lei do Representante Comercial, Lei 4886/65, onde a única diferença é que o Código Civil não adotou a expressão “negócios mercantis”, que consta na Lei do Representante Comercial. Destarte, concluem os autores:

Em ambos os casos trata-se do agenciamento de pedidos em favor do proponente e do recebimento de remuneração pelos negócios concluídos. Ou seja, caracteriza-se a figura clássica de aproximação do comprador e vendedor, realizada pelo agente, que é contratado para encontrar compradores para os produtos do proponente. Note-se ainda, curiosamente, que a Lei do Representante Comercial utiliza a expressão "agenciando propostas ou pedidos" exatamente na definição da atividade do representante. (CINTRA e BERGER, 2003).

2.2 APLICAÇÃO DOS CONTRATOS DE AGÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Como exposto acima, percebe-se que em decorrência da enorme desarmonia, por parte da doutrina a respeito destes contratos supracitados, há uma enorme dificuldade por  parte dos  empresários, que sentem dúvidas sobre qual contrato estes devem firmar em uma relação jurídica como por exemplo, a dúvida a respeito do contrato de agência e representação comercial.

Assim, destacaremos aqui algumas orientações pertinentes, no intuito de instruir as partes contratantes para redigirem o contrato necessário de acordo com seus objetivos, onde tal distinção e orientação é precisamente feita por Joyce Foster:

a) Distribuição: Essa espécie contratual será utilizada quando a mediação tiver como objeto produtos, ou seja, “coisa”. Além disso, o contrato somente será considerando como instrumento particular de distribuição se o contratado/distribuidor tiver a posse direta do bem objeto da intermediação.

b) Agência: Essa espécie contratual deverá ser utilizada quando o objeto for a intermediação de promoções, ou seja, o agente não distribui, sua função é exclusivamente promover a atividade do agenciado, sendo referido como promotor de eventos, dedicando-se à promoções comerciais, artísticas, culturais, esportivas.

c) Representação Comercial: Esse se confunde mais com o contrato de distribuição, vez que se trata também da intermediação que tem como objeto bem móvel, “coisa” física. Contudo a grande diferença é que nessa espécie contratual o representante não tem a posse direta dos bens. (FOSTER,2013).

Seguidas estas instruções, cumpre verificar se a parte contratada preenche os requisitos legais exigidos para ser considerado distribuidor, agente ou representante comercial. Realizado este processo, é recomendado avaliar os pontos fáticos que integram a relação jurídica que será iniciada e passo a passo, por eliminação adequa-se a uma ou outra modalidade contratual e por fim, após feita a redação da minuta contratual, adequar ao entendimento jurisprudencial, para que haja segurança jurídica para as partes contratantes (FOSTER, 2013).

 

1.               CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Conclui-se, por fim, que os contratos de agência, distribuição e representação comercial apresentam enorme divergência doutrinária no que tange à sua conceituação, alcance, dentre outras matérias, o que pode acarretar uma insegurança jurídica para o empresário no momento em que este for celebrar um destes contratos de acordo com seu objetivo. Por ser recente tal divergência, advinda desde a promulgação do Código Civil de 2002, não há ainda um entendimento jurisprudencial consolidado a respeito destes contratos supramencionados.

     É necessária a solidificação do entendimento Superior Tribunal de Justiça a respeito destes contratos, e, feito isto, passar-se-á a ter mais tranquilidade a respeito destas modalidades contratuais, no que concerne a sua aplicação. Embora haja diversos entendimentos doutrinários a respeito destas espécies contratuais, recomenda-se que as partes sigam as instruções que foram retro mencionadas, para que assim redijam o contrato adequado às suas necessidades.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Código Civil (2002). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BRASIL.  Lei 4.886 (1965). Regulamenta as atividades dos representantes comerciais autônomos. Disponível em . Acesso em: 10 de outubro de 2014.

BRASIL. Lei 6.729 (1979). Dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Disponível em:. Acesso em: 29 de Outubro de 2014.

CINTRA. Antônio Felix de Araújo e BERGER, Ricardo. É hora de definir agência e distribuição no novo Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 29 de outubro de 2014.

COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva 2012.

FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

FORSTER, Joyce de Alcalai. Contratos de Agência, distribuição e representação comercial. Disponível em: . Acesso em:  20 de agosto de 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2014. Vol. III.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Do contrato de agência e distribuição no novo Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 22 de Agosto de 2014.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 426 e 432.

SUSSEKIND, Carolina Sardenberg. DE MELO, Cristiano Melo. e FRAGOMENI, Laura. Contratos em espécie. Roteiro de curso. 2ª edição. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. 2010.1