A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E A DEMOCRACIA

 

                                                          

                                                             

Marco Antonio Ribeiro Loureiro

 

 

 

 

 

 

Resumo: Neste artigo apresentaremos um breve relato sobre a discricionariedade administrativa e a democracia. Procuraremos abordar de forma ampla e coerente os aspectos gerais abordando o direito administrativo e fatores que o apóiam.

Palavras- chaves: DISCRICIONARIEDADE E DEMOCRACIA;

 

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Referencial teórico 3.Conceitos importantes. 3.1Democracia. 3.2 Discricionariedade administrativa 4. Ato Vinculado versus Ato Discricionário5. ADiscricionariedade e a Democracia 6.  A delimitação da discricionariedade administrativa 7. Orçamento Participativo 8. Conclusão. 9. Referências.

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Acadêmicos do Curso de Direito da Faculdade de Minas – FAMINAS-BH. Artigo apresentado como requisito do Trabalho Interdisciplinar Supervisionado e sob orientação da professora Mestre Isabella Monteiro, referente ao Quinto período.

 

1. Introdução

Estamos propondo no presente estudo, onde trataremos de um tema, muito interessante, e de grande impacto social.

Não podemos deixar de destacar a sua grande repercussão jurídica, e os impactos da inexistência de trabalhos qualitativos com o tema refletidos neste instituto Jurídico.

Pretendemos responder algumas indagações relativas à discricionariedade e a democracia, tais como:

A discricionariedade é poder para o administrador público? É prerrogativa proposital ao Direito Administrativo? Como a população colaborará para o controle da Discricionariedade?

Validamente, antes de entrarmos na questão propriamente dita, pretendemos discorrer sobre aspectos históricos, jurídicos, doutrinários, destacando, sobretudo os impactos sociais.

Iniciaremos, delineando uma breve noção conceitual de discricionariedade na administração pública, discorreremos posteriormente sobre os atos da administração pública, faremos um paralelo da discricionariedade, na forma da lei e a mesma aplicada junto à sociedade, enfatizando os seus limites frente aos princípios pertinentes.

Enfim, despontaremos nossa posição relativa ao importante tema, apontando alternativas práticas, de como se deve comportar o Administrador Público no exercício de suas atribuições, como a população pode melhorar e contribuir para o controle do tema.

 

2. Referencial teórico

Nosso referencial teórico se baseia nos ensinamentos de diversos  Habermans  em fragmentos e definições de sua vasta e imprescindível obra.

Junguen Habermas é Alemão, nascido em 18 de Junho de 1929, um dos mais importantes sociólogos e filósofos que tem expressiva obra balizadora dos operadores do direito.

Na obra Três modelos normativo de democracia, Habermas esboça uma nova visão procedimentalistal e nos traz uma nova visão a respeito da Democracia e reintroduz a questão democrática através de um aspecto participativo e social, em que todos os cidadãos podem ter oportunidade de expressão.  Habermaas, por meio da razão comunicativa torna possível o medium lingüístico:

“através do qual as interações se interligam e as formas de vida se estruturam” (2003, v. I, p. 20).

Ele aponta para a necessidade de se garantir aos cidadãos direitos de comunicação e direitos de participação política visando, inclusive, a própria legitimidade do processo legislativo, o que serve como base para nosso trabalho, onde trataremos no Orçamento Participativo.

explicando que:

“na medida em que os direitos de comunicação e de participação política são constitutivos para um processo de legislação eficiente do ponto de vista da legitimação, esses direitos subjetivos não podem ser tidos como os de sujeitos jurídicos privados e isolados: eles têm que ser apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo entendimento, que se encontram numa prática intersubjetiva de entendimento (HABERMAS, 2003, v. I, p. 53)”.

A partir dessa ótica e tendo ao longo de nosso trabalho fragmentos de diversos autores consagrados é que buscaremos continuar delineando discricionariedade administrativa e a Democracia citando Celso Antonio Bandeira de Melo (2004):

“ não se devem confundir atos da administração com atos administrativos. Administração pratica inúmeros atos que não interessa considerar como atos administrativos, tais como:

Atos regidos pelo direito privado, os quais o direito administrativo regula as condições de emanação, mas não lhes disciplina o conteúdo e correspondentes efeitos; Atos materiais Por não serem atos jurídicos, também não há interesse em qualificá-los como atos administrativos. Esses comportamentos materiais da administração denominam-se "fatos administrativos"; Atos políticos ou de governo, praticados com margem de discrição e diretamente em obediência a CF no exercício de função política.

A discricionariedade existe, por definição, única e tão somente, para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima. Não se trata, portanto de uma liberdade para a administração decidir a seu talante, mas para decidir-se de modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 17 edição, São Paulo-SP, 2004).

Ely Lopes Meireles, ao tratar do assunto enfatiza a dificuldade de conceituação dos atos políticos os quais tem desafiado a argúcia dos publicistas, sem chegarem a uma definição coincidente e satisfatória. Em sua ótica, a dificuldade está em que, não há uma categoria de atos políticos, como entidade ontológica autônoma na escala dos atos estatais, nem há um órgão ou poder que os pratique com privacidade. Todos os poderes de Estado estão constitucionalmente autorizados a praticar determinados atos, em determinadas circunstâncias, com fundamento político.

No mesmo sentido Araújo Castro, sustenta:

 "Uma questão pode ser distintamente política, altamente política, fora dos limites da justiça e contudo revestindo a forma de pleito, estar na competência dos tribunais, desde que o ato contra o qual se desmande, fira a CF, lesando ou negando um direito nela consagrado”.

Inobstante também sejam controláveis pelo poder judiciário, são praticados de modo amplamente discricionário, além de serem expedidos em nível diretamente infraconstitucional  ao invés de infralegal o que lhes confere fisionomia própria.

Já se tem reiteradamente observado, com inteira procedência, que não há ato propriamente discricionário, mas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Isto porque, nenhum ato é totalmente discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos.

Como bem ensina a doutrina, não se confundem discricionariedade com arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que a lei permite. Seu ato, em conseqüência é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente, o agente estará quando a lei lhe outorga tal faculdade (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, 2004. P.396).

Citando julgado do STF por Paula Fernanda Silva Fernandes (2002), onde teve como Ministro Relator o brilhante autor Celso de Mello, encontrou seguinte fundamento ADI 293(MC)-DF-TP publicado no DJU 16.04.1993:

"O poder absoluto exercido pelo Estado, sem quaisquer restrições ou controle, inviabiliza, numa comunidade estatal concreta, a política efetiva das liberdades e o exercício de direitos e garantias individuais e coletivos. (...) Todos os atos estatais que repugnem a constituição expõe-se a censura política dos tribunais, especialmente porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se a vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias". (FERNANDES, Paula Fernanda Silva. O Controle Jurisdicional dos Atos Políticos. 2002.)

 

3. Conceitos importantes

3.1. Democracia

A palavra democracia ("demo+kratos") é um regime de governo em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com os cidadãos (povo), direta ou indiretamente, por meio de representantes eleitos, forma mais usual. Uma democracia pode existir num sistema ou parlamentarista, republicano ou monárquico.

As democracias podem ser divididas em diferentes tipos, baseado em um número de distinções. A distinção mais importante acontece entre democracia direta (algumas vezes chamada "democracia pura"), quando o povo expressa a sua vontade por voto direto em cada assunto particular, e a democracia representativa (algumas vezes chamada "democracia indireta"), quando o povo expressa sua vontade por meio da eleição de representantes que tomam decisões em nome daqueles que os elegeram.

Outros itens importantes na democracia incluem exatamente quem é "o Povo", isto é, quem terá direito ao voto; como proteger os direitos de minorias contra a "tirania da maioria" e qual sistema deve ser usado para a eleição de representantes ou outros executivos.

Nosso eixo temático que é a relação entre o “Orçamento participativo”, o ato discricionário e a democracia   

3.2. Discricionariedade administrativa

Através de uma ótica funcional da Administração pública, podemos definir a discricionariedade administrativa como sendo o dever de o Administrador Público, ante o grau de imprecisão existente na norma, seja essa imprecisão derivada de conceitos axiológicos ou multis significativos, optar pela solução que mais se compatibilize com o interesse público, ditado pela Constituição, pelas normas de inferior hierarquia e pelos valores dominantes ao tempo da consecução do ato.

Despretensiosamente, nosso conceito busca realçar a idéia de um dever discricionário.

Compromete-se com a necessidade de o Administrador estar sempre vinculado à legalidade, enquanto conceito amplo, hoje integrado também por outras fontes de direito distintas da lei stricto sensu.

Por fim, ressalta o império do interesse público sobre todas as condutas administrativas.

 

 

 

4. Ato Vinculado versus Ato Discricionário

 

O ato Vinculado é aquele que fica inteiramente preso ao enunciado da lei, estabelecendo o único comportamento a ser adotado em situações concretas, não deixando nenhuma margem de liberdade para uma apreciação subjetiva pelo administrador. No ato vinculado, a escolha do ato pelo agente público não é facultada, uma vez que, as normas as quais ditarão os procedimentos a serem seguidos irão conduzir e vigiar o administrador Público ao exercer a atividade administrativa.

O ato vinculado e o ato discricionário são utilizados para que administração Pública possa desenvolver suas atividades de forma a satisfazer interesse público

Em virtude do conceito de discricionariedade (liberdade para o administrador atuar, dentro dos limites da lei, de acordo com um juízo de valores a ser estabelecido em razão das nuances balizadoras de cada situação, o ato discricionário não estabeleceu único comportamento a ser exercido pelo administrador em situações concretas. O mesmo realiza-se dentro dos princípios da legalidade e da moralidade.

A discricionariedade também pode se referir aos elementos do ato administrativo. Em se tratando do sujeito, o ato será sempre vinculado; ou seja, não haverá discricionariedade. Também não haverá discricionariedade com relação à finalidade, pois a cada ato administrativo estabelecido no ordenamento jurídico há uma finalidade específica a ser alcançada.

Em relação a forma os atos administrativos, excepcionalmente, admitem a discricionariedade. Cabe como ilustração dessa exceção, a liberdade do administrador para a prática do ato administrativo de cunho decisório: de notificação direta ou publicação da decisão.

O motivo pode ser vinculado ou discricionário. Ocorre o primeiro caso, quando a lei, valendo-se de conceitos precisos, define a questão sem permitir ao administrador alguma apreciação de cunho subjetivo.Um exemplo clássico, seria a aposentadoria compulsória aos 70 anos (art.40, III, CR/88).Será discricionário se a

lei não definir o motivo,ou se deixar margem de dúvida, com conceitos vagos. Por exemplo, quando a lei determina punição ao servidor que cometer "falta grave", mas não define os casos em que ocorre a falta grave.

Quanto ao objeto, pode ser vinculado quando a lei define um único objeto possível para atingir determinado fim. Entretanto, será discricionário quando a lei definir objetos alternativos para almejar aquele determinado fim.

Pressupõe-se que, sendo o ato vinculado, também todos os seus elementos serão vinculados. Por outro lado, se o ato for discricionário, apenas alguns dos seus elementos serão definidos em lei e os outros poderão ser objeto de apreciação da administração pública.são totalmente claras e precisas.

5. A Discricionariedade e a Democracia

Existem vários questionamentos relacionados ao surgimento da discricionariedade. Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que:

“O surgimento da discricionariedade se fundamenta na impossibilidade de prever todas as situações possíveis de surgirem em casos concretos, e por se tratar de instituto utilizado com frequência no dia-dia da administração, os atos administrativos discricionários têm sido objeto de intensos debates no âmbito do direito administrativo desde longa data, pois, diante da impossibilidade de se prever todas as soluções possíveis para cada situação concreta é que o ato discricionário é permitido pelo legislador”. (DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella,2007, p. 198).

A atividade administrativa era totalmente discricionária antes da teoria da separação dos poderes de Montesquieu ( Esse conceito trata da separação dos poderes e a forma de assegurar o controle do exercício governamental), ou seja, não havia uma legislação, pois a preocupação da época era somente com a conveniência e não com a legalidade dos atos.

Os atos eram praticados na maioria das vezes para atender interesses pessoais dos administradores, e não haviam parâmetros a serem seguidos.

Com a separação dos Poderes surgiu a Democracia, que é um sistema em que as pessoas de um país possuem liberdade de expressão e manifestações de suas opiniões.

Com a Democracia as pessoas de um país podem participar da vida política através de eleições, plebiscitos e referendos. O sistema democrático é seguido por maior parte das nações do mundo atual.

Após o surgimento da democracia com a teoria da separação dos poderes, institui-se o Poder Legislativo impondo-se aos agentes públicos a obediência ao princípio da legalidade, ou seja, a Administração no Estado de Direito só poderia agir em obediência à lei, fato este observado na Administração Pública atual.

As práticas arbitrárias passaram a ser evitadas, sendo que o poder público começou a conviver com limites instituídos para evitar abusos e garantir os direitos da coletividade e a liberdade discricionária passou a ser vinculada em lei.

Um dos triunfos do Estado de Direito foi submeter a Administração, tal como os administrados, ao império da lei. Ocorre que, enquanto esses têm suas relações marcadas pela autonomia da vontade, a Administração não tem a liberdade de querer, ao contrário,seu fim já se encontra preestabelecido em lei.

 

 

 

6. A delimitação da discricionariedade administrativa

Não se pode separar e ou apartar os conceitos de legalidade e de discricionariedade, de modo que a delimitação desta depende do conteúdo, e do alcance daquela.

Desse modo, a partir da maior abrangência do Princípio da Legalidade no Estado Democrático de Direito, menor será a delimitação da discricionariedade administrativa.

Regozija-se o Estado de Direito ao submeter a Administração, tal como os administrados, ao olhar atento da  lei.

Ocorre que, enquanto esses têm suas relações marcadas pela autonomia da vontade, a Administração não tem a liberdade de querer, ao contrário, seu fim já se encontra preestabelecido em lei, e o sujeito não pode esquivar-se de alcançá-lo.

O objetivo de todo e qualquer ato administrativo é o interesse público, não se confundindo este com o interesse da pessoa estatal, mas com o interesse de toda a coletividade, dos administrados em geral. Como bem anotou Alessi (apud MELLO, 1979, p. 31):

“Pode haver interesse de a pessoa governamental coincidir com o interesse primário, como por exemplo, o Estado teria interesse em pagar o mínimo possível a seus servidores, mantendo-os apenas no limite indispensável à sobrevivência, pois, destarte, pouco sangraria seus recursos”.

Outro exemplo:

“Um agente público internamente poria um processo de pagamento previsto para uma determinada data a frente de outro nas mesmas condições, porém o primeiro atenderia a um  apelo social maior”.

Caso concreto:

“Uma empresa de análise clinica recebeu visita de fiscal sanitário, que após fiscalizar a empresa notificou a mesma com base no senso comum sem se ateor aos aspectos legais (Anvisa,ABNT,RDC-302 ou até mesmo lei específica Estadual e Muncipal)”.

Além do mais, não se exige tão-somente o atendimento ao interesse público em geral, mas, de igual maneira, ao interesse específico para qual o ato foi previsto.

Conceituando:

 "o ato administrativo está preso a uma tipicidade própria, pois só pode ser expedido para atingir o fim que, legalmente, lhe foi previsto como inerente" (Celso Antonio Bandeira de Mello, 1979,p. 32).

Estando a Administração jungida aos interesses públicos gerais e específicos, todos os poderes a ela conferidos representam, senão instrumentos à consecução de seu fim legal.

Não são privilégios, nem muito menos favorecimentos, mas tão somente ferramentas necessárias para que seu dever seja cumprido.

7. Orçamento Participativo

O sistema federativo brasileiro assegura aos municípios a transferência de cerca de 15% de todos os gastos públicos, o que ajuda a explicar por que movimentos sociais, ONGs, associações comunitárias e políticos dedicam tanta atenção aos orçamentos municipais.

Os prefeitos brasileiros dispõem de considerável autonomia, o que permite que desenvolvam novos programas com um grau mínimo de interferência por parte das instâncias legislativas municipais, as câmaras de vereadores.

O Orçamento Participativo é um processo decisório que se estende por todo o ano fiscal. Em assembléias organizadas com esse fim, os cidadãos se engajam, juntamente com funcionários da administração, em negociações sobre a alocação de gastos que envolvam novos investimentos de capital em projetos tais como clínicas de assistência médica, escolas e pavimentação de vias públicas. É um programa inovador, pois suas regras promovem justiça social ao assegurar mais recursos para áreas mais pobres, ao encorajar a participação através da distribuição de recursos para cada uma das regiões do município em função da mobilização dos membros das respectivas comunidades e ao estabelecer novos mecanismos de responsabilização que acabam desvendando e inviabilizando procedimentos orçamentários obscuros.

Nos casos em que o programa foi aplicado com mais sucesso, os cidadãos têm autoridade para tomar importantes decisões em relação às políticas públicas, o que realça seu potencial para transformar o processo decisório de base na política brasileira. Os programas de OP combinam elementos de democracia direta (p. ex., a mobilização direta de cidadãos em assembléias decisórias) e de democracia representativa (p. ex., a eleição de delegados).

O Orçamento Participativo como é muito conhecido foi inicialmente parte de um projeto mais amplo de transformação política que a liderança do PT acreditava que seria capaz de criar novos tipos de cidadãos e de transformar as relações entre Estado e sociedade, por meio da delegação de autoridade aos cidadãos.

Avaliar a inteira medida do impacto que o OP teve sobre os governos, cidadãos e relações entre Estado e sociedade é algo que extrapola o objetivo do nosso trabalho, mas a maioria das análises acadêmicas sugere que o caso pioneiro de Porto Alegre contribuiu para fomentar a deliberação, a justiça social e o capital social.

Pesquisas comparativas confirmaram que os notáveis sucessos de Porto Alegre não foram necessariamente confirmados em outras experiências que as mudanças mais ambiciosas esperadas e defendidas pelo PT e por seus aliados na sociedade civil não tenham se materializado. O OP foi reconhecido como um instrumento que levou as prefeituras a reestruturar seus processos tradicionais de formulação de políticas públicas e tornou-se parte de um pacote de reformas vinculado às práticas de "boa governança", recebendo atenção internacional quando as Nações Unidas o incluíram em uma lista das 40 melhores práticas na Conferência do Hábitat (Programa das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos), em 1996, em Istambul.

Diante disso traçamos um paralelo entre a discricionariedade administrativa, a democracia e o nosso caso de estudo que é o Orçamento Participativo.

O poder executivo, ao estabelecer através do orçamento anual tem suas prioridades. A partir do Orçamento Participativo ouve diretamente os cidadão naquilo que é prioridade para ele, no caso concreto as obras prioritárias daquela comunidade.

O cidadão exerce o seu poder de forma direta e democrática, fato esse que pode mudar o rumo do interesse particular do governante em detrimento do desejo da sociedade que escolhe.

É muito importante frisar que o caso particular do OP ainda que os cidadãos escolham os projetos que melhor os atendam e diminuam as suas mazelas sociais, tem no poder executivo entraves burocráticos que dilatam o tempo em projetos, licitações e etc. para efetivamente satisfazer aqueles que escolheram determinada obra.

Temos aí claramente o exemplo do Ato Administrativo da discricionariedade e da democracia. 

8. Conclusão

 

Após estudo das diversas obras, procuramos mostrar em um primeiro momento, que a política deliberativa proposta por Habermas é essencial e viável no interior do Estado Democrático de Direito consagrando o Povo como mecanismo fiscalizador e controlador, segundo, que a política deliberativa exercida através de uma democracia participativa pode ser exercida, também, a partir dos movimentos sociais.

Que o controle do “Poder” é elemento nuclear do Estado de Direito, uma vez que o exercício do controle é imprescindível à manutenção harmônica entre os órgãos do “Poder” e que ênfase dos movimentos sociais na atualidade demonstra que pela primeira vez na história do Brasil, as classes oprimidas e desprivilegiadas do sistema político, as quais sempre foram tratadas de forma clientelista a espera de “favores” das classes dominantes, agora vêem na participação democrática popular um canal para expressar suas demandas na esfera pública, o que se traduz sem dúvida em um agir comunicativo. 

No Brasil, tendo em vista que o nosso ordenamento jurídico adotou o sistema de jurisdição una, evidencia-se a especial função de controle do “Poder Judiciário”, uma vez que lhe foi concedida, em caráter de exclusividade, a competência para decidir, em caráter definitivo, a respeito de quaisquer conflitos, desde que atue nos termos de sua própria competência, respeitando a autonomia e a competência dos órgãos controlados. 

A Administração Pública, ainda que em exercício da discricionariedade conferida a ela pelo legislador, pode sofrer controle jurisdicional. O administrador não pode atuar de forma despótica, praticando atos ilegais ou imorais, utilizando-se da discricionariedade como mero pretexto, pois tal conduta enseja a aplicação dos mecanismos de controle.

Finalmente mais do que deliberarem acerca de seus problemas,  o povo exigirem o reconhecimento de suas minorias, reivindicando melhorias substanciais em suas condições de vida, os movimentos sociais estão marcando, sensivelmente, sua atuação na política brasileira com um novo e grande passo na democracia rumo à consolidação de práticas democráticas participativas, como alternativa para o desenvolvimento social e político do país, redefinindo o papel da democracia e do Estado Democrático de Direito.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

9. Referencias

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

HABERMAS, Jürgen.  Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. I e II  Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.  Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

HABERMAS, Jürgen. Era das transições.  Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.  Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

LUCENA, João M. Delgado.Controle Judicial da Administração Pública. Imediata, 1999-2002. Disponível em:<http://www.claudiorozza.com.br/index.>. Acesso em 01 Jun.2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.ed. São Paulo, RT, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MONTESQUIEU. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1993.