A Disciplina Jurídica Do Aviso Prévio
Publicado em 07 de novembro de 2007 por Ivan Perrucho
O AVISO PRÉVIO
O aviso prévio é uma garantia constitucional dada ao trabalhador para que não seja surpreendido pela rescisão imotivada do contrato de trabalho por tempo indeterminado, e em certos, do contrato de trabalho por tempo determinado, podendo, assim, buscar uma nova colocação no mercado de trabalho.
Este instituto possui previsão Constitucional, no art. 7º, XXI, além de estar ordinariamente regulamentado em capitulo próprio da Consolidação das Leis do Trabalho, entre os artigos 487 e 490. Detentor de uma finalidade social importante, uma vez que visa proteger o obreiro do desemprego repentino, e, assim como os vários outros direitos trabalhistas, é irrenunciável, sendo, portanto, direito subjetivo do seu titular.
Há que se ressaltar, na realidade, que o aviso prévio se constitui numa garantia para a tranqüilidade das relações de emprego, haja vista que mune as duas partes de um instrumento de precaução. Quer dizer, impede, ou tenta impedir, que qualquer dos vetores seja surpreendido com a modificação de uma relação relativamente estável.
É importante observar que não só o empregado é portador do direito ao pré-aviso, mas também o empregador, o que é absolutamente justo e compreensível. Ora, se é verdade que o aviso prévio serve como instrumento de prevenção ao desemprego, posto que almeja que o trabalhador em vias de ter o contrato rescindido, possa buscar uma nova colocação no mercado de trabalho, também é verdade que propicia ao empregador a possibilidade de procurar um outro funcionário para desempenhar as funções que ficaram vagas com a saída do avisante.
Outra evidência de que o aviso prévio possui essa natureza dúplice é que ambas as partes da relação de trabalho, em caso de descumprimento imotivado da obrigação de pré-avisar, estão obrigadas a pagar uma indenização à ex-adversa. Tal indenização está prevista no art. 487 §§ 1º e 2º, in verbis:
“Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
...
...
§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”
Quer dizer, uma vez descumprida injustificadamente o mister constitucional de pré-avisar ao empregado ou empregador da rescisão imotivada do contrato de trabalho, este sujeito fica obrigado a pagar ou descontar o valor do salário referente ao período em que deveria ser gozado o aviso prévio.
Outro aspecto interessante sobre o tema é a questão do prazo a que está submetido o referido aviso. Isso porque a Constituição Federal, no seu art. 7º, XXI, dispõe que o instituto deve, ou melhor, pode ser proporcional ao tempo de serviço, sendo que o prazo mínimo que pode comportar é de trinta (30) dias. Traz-se a colação o supramencionado dispositivo Magno, in verbis:
“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
...
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”
Todavia, a CLT, no art. 487, I e II, prevê a possibilidade de concessão do aviso prévio com prazos diferenciados em razão do regime de pagamento ao qual está submetido o empregado. Nesse sentido, aos trabalhadores que percebem salário semanal ou por lapso inferior, o prazo é de oito (8) dias, contudo, se o pagamento é efetuado por quinzena ou mês, tal prazo é de trinta (30) dias. Calha trazer a baila os acima citados comandos legais, in verbis:
“Art. 487. (...)
I - 8(oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - 30(trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12(doze) meses de serviço na empresa.”
Restou, assim, configurada a contradição entre o texto Constitucional e o consolidado, o que levou os interpretes e operadores do Direito à conclusão de que a CF/88 derrogou a CLT na parte em que essa dispunha sobre a proporcionalidade do aviso prévio em relação ao regime de pagamento, uma vez que, em função da hierarquia das fontes formais do Direito, segundo a teoria do Ordenamento Jurídico proposta por Hans Kelnsen, a Norma hierarquicamente superior revoga a anterior no que forem incompatíveis.
Tem-se, portanto, entendimento pacífico, tanto em sede doutrinária, quanto pretoriano, que o prazo do aviso prévio passou a ser, exclusivamente, de trinta (30) dias, a partir de 05 de outubro de 1988, quando foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil.
Não obstante a sedimentação do tema relativo ao prazo mínimo do aviso continua, porém, a cizânia em relação à proporcionalidade do mesmo em razão do tempo de serviço, característica estatuída pelo novo Sistema Constitucional. É que, apesar da previsão no texto Maximo do Ordenamento Jurídico pátrio, tal comando pode ser considerado Norma Jurídica de efeito limitado, ou seja, requer que a lei ordinária venha regulamentar, posteriormente, a forma pela qual poderá ser conferida a natureza proporcional ao instituto em voga.
Acontece que, o constituinte originário não contava com a inércia do legislador ordinário, que ao não se desincumbir da tarefa que lhe foi afeta pela Carta Magna, lançou o pré-avisamento proporcional ao tempo de serviço no rol de inutilidade do nosso sistema Magno, deixando fora do Ordenamento pátrio um poderoso instrumento de reparação e pacificação social.
Há que se salientar, todavia, que a CF/88 privilegia ostensiva e expressamente a negociação coletiva, dotando os sindicatos com uma importante arma no desígnio de abastecer as categorias laborais de um arsenal de direitos e faculdades superior ao quanto estatuído nas Normas Jurídicas.
Desta forma, através das Normas Formais Autônomas, leia-se Convenções Coletivas e Acordos Coletivos de Trabalho, é possível estabelecer-se a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, desde que respeitado o prazo mínimo de trinta (30) dias, posto que a negociação coletiva é uma ferramenta que tem por escopo munir as categorias profissionais de acréscimos jurídicos, jamais para lhes suprimir garantias estabelecidas pelo Ordenamento Jurídico.
Outra questão interessante é a que diz respeito à necessidade de concessão do aviso prévio em caso de despedida indireta. Hoje resta indene de dúvidas a obrigatoriedade do pré-avisamento em caso de rescisão indireta do contrato de trabalho, em razão do quanto estabelecido pelo § 4º, do art. 487, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela lei nº. 7.108/83, in verbis: é devido o aviso prévio na despedida indireta.
Ressalte-se, contudo, que a despedida indireta encontra previsão legal no art. 483 da CLT, o qual contém o rol de situações que ensejam este tipo de rescisão do contrato de trabalho, sendo que algumas dessas condutas inviabilizam a continuação da prestação de labor em razão da sua gravidade. Destarte, nada obstante posicionamentos doutrinários de revelo em sentido contrário, a melhor postura a ser adotada é a da relatividade. Quando a conduta do empregador, mesmo que possa arrimar a despedida indireta, viabilizar a continuidade da prestação de serviços, deve ser concedido o aviso prévio, porém, se a ação deste inviabilizar a continuação da prestação laborativa, é desnecessária a referida concessão.
Há, ainda, uma nuance importante sobre o instituto do aviso prévio e que visa instrumentalizar um dos seus objetivos precípuos, que é a busca por uma nova colocação no mercado de trabalho. O art. 488 da CLT estabelece uma redução na carga horária do trabalhador pré-avisado, a fim de que esse tenha mais tempo a ingrata busca por um novo emprego.
Nesse sentido, haverá uma redução de duas (2) horas na jornada diária de trabalho, desde que a rescisão contratual seja de iniciativa do empregador. Há, também, a possibilidade, facultativa ao empregado, de deixar de trabalhar por sete (7) dias corridos, tudo isso sem qualquer prejuízo do seu salário integral.
Vale à pena trazer à colação o referido dispositivo legal, a título de ilustração, in verbis:
“Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador será reduzido de duas horas diárias sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço sem prejuízo do salário integral, por (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos na hipótese do inciso II, do Art. 487 desta Consolidação.”
Interessante notar, ainda, que o trabalhador pré-avisado goza de quase todas as prerrogativas que possui o empregado no curso do seu regular vínculo laborativo. E isso resta consignado de forma cristalina no § 6º, do art. 487, da CLT, o qual estabelece que faz jus, o obreiro, que esteja gozando do aviso prévio, do reajustamento salarial que seja auferido por via da negociação coletiva, mesmo quando haja recebido antecipadamente o salário que lhe é correspondente.
Esse mesmo dispositivo normativo estatuiu preceito de fundamental importância no regime do aviso prévio e que, em determinados momentos, cria uma complexa discussão a respeito do tema, que é a integração do período de pré-aviso ao tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais. Tal comando merece estudo pormenorizado por ser assunto tormentoso tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Traz-se, para alimentar a curiosidade, à colação o referido parágrafo, in verbis:
REFERÊNCIAS.
Carrion, Valentin. Consolidação das Leis Trabalhista Comentada. Editora Saráiva. São Paulo, 2007.
O aviso prévio é uma garantia constitucional dada ao trabalhador para que não seja surpreendido pela rescisão imotivada do contrato de trabalho por tempo indeterminado, e em certos, do contrato de trabalho por tempo determinado, podendo, assim, buscar uma nova colocação no mercado de trabalho.
Este instituto possui previsão Constitucional, no art. 7º, XXI, além de estar ordinariamente regulamentado em capitulo próprio da Consolidação das Leis do Trabalho, entre os artigos 487 e 490. Detentor de uma finalidade social importante, uma vez que visa proteger o obreiro do desemprego repentino, e, assim como os vários outros direitos trabalhistas, é irrenunciável, sendo, portanto, direito subjetivo do seu titular.
Há que se ressaltar, na realidade, que o aviso prévio se constitui numa garantia para a tranqüilidade das relações de emprego, haja vista que mune as duas partes de um instrumento de precaução. Quer dizer, impede, ou tenta impedir, que qualquer dos vetores seja surpreendido com a modificação de uma relação relativamente estável.
É importante observar que não só o empregado é portador do direito ao pré-aviso, mas também o empregador, o que é absolutamente justo e compreensível. Ora, se é verdade que o aviso prévio serve como instrumento de prevenção ao desemprego, posto que almeja que o trabalhador em vias de ter o contrato rescindido, possa buscar uma nova colocação no mercado de trabalho, também é verdade que propicia ao empregador a possibilidade de procurar um outro funcionário para desempenhar as funções que ficaram vagas com a saída do avisante.
Outra evidência de que o aviso prévio possui essa natureza dúplice é que ambas as partes da relação de trabalho, em caso de descumprimento imotivado da obrigação de pré-avisar, estão obrigadas a pagar uma indenização à ex-adversa. Tal indenização está prevista no art. 487 §§ 1º e 2º, in verbis:
“Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
...
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§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”
Quer dizer, uma vez descumprida injustificadamente o mister constitucional de pré-avisar ao empregado ou empregador da rescisão imotivada do contrato de trabalho, este sujeito fica obrigado a pagar ou descontar o valor do salário referente ao período em que deveria ser gozado o aviso prévio.
Outro aspecto interessante sobre o tema é a questão do prazo a que está submetido o referido aviso. Isso porque a Constituição Federal, no seu art. 7º, XXI, dispõe que o instituto deve, ou melhor, pode ser proporcional ao tempo de serviço, sendo que o prazo mínimo que pode comportar é de trinta (30) dias. Traz-se a colação o supramencionado dispositivo Magno, in verbis:
“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
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XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”
Todavia, a CLT, no art. 487, I e II, prevê a possibilidade de concessão do aviso prévio com prazos diferenciados em razão do regime de pagamento ao qual está submetido o empregado. Nesse sentido, aos trabalhadores que percebem salário semanal ou por lapso inferior, o prazo é de oito (8) dias, contudo, se o pagamento é efetuado por quinzena ou mês, tal prazo é de trinta (30) dias. Calha trazer a baila os acima citados comandos legais, in verbis:
“Art. 487. (...)
I - 8(oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - 30(trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12(doze) meses de serviço na empresa.”
Restou, assim, configurada a contradição entre o texto Constitucional e o consolidado, o que levou os interpretes e operadores do Direito à conclusão de que a CF/88 derrogou a CLT na parte em que essa dispunha sobre a proporcionalidade do aviso prévio em relação ao regime de pagamento, uma vez que, em função da hierarquia das fontes formais do Direito, segundo a teoria do Ordenamento Jurídico proposta por Hans Kelnsen, a Norma hierarquicamente superior revoga a anterior no que forem incompatíveis.
Tem-se, portanto, entendimento pacífico, tanto em sede doutrinária, quanto pretoriano, que o prazo do aviso prévio passou a ser, exclusivamente, de trinta (30) dias, a partir de 05 de outubro de 1988, quando foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil.
Não obstante a sedimentação do tema relativo ao prazo mínimo do aviso continua, porém, a cizânia em relação à proporcionalidade do mesmo em razão do tempo de serviço, característica estatuída pelo novo Sistema Constitucional. É que, apesar da previsão no texto Maximo do Ordenamento Jurídico pátrio, tal comando pode ser considerado Norma Jurídica de efeito limitado, ou seja, requer que a lei ordinária venha regulamentar, posteriormente, a forma pela qual poderá ser conferida a natureza proporcional ao instituto em voga.
Acontece que, o constituinte originário não contava com a inércia do legislador ordinário, que ao não se desincumbir da tarefa que lhe foi afeta pela Carta Magna, lançou o pré-avisamento proporcional ao tempo de serviço no rol de inutilidade do nosso sistema Magno, deixando fora do Ordenamento pátrio um poderoso instrumento de reparação e pacificação social.
Há que se salientar, todavia, que a CF/88 privilegia ostensiva e expressamente a negociação coletiva, dotando os sindicatos com uma importante arma no desígnio de abastecer as categorias laborais de um arsenal de direitos e faculdades superior ao quanto estatuído nas Normas Jurídicas.
Desta forma, através das Normas Formais Autônomas, leia-se Convenções Coletivas e Acordos Coletivos de Trabalho, é possível estabelecer-se a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, desde que respeitado o prazo mínimo de trinta (30) dias, posto que a negociação coletiva é uma ferramenta que tem por escopo munir as categorias profissionais de acréscimos jurídicos, jamais para lhes suprimir garantias estabelecidas pelo Ordenamento Jurídico.
Outra questão interessante é a que diz respeito à necessidade de concessão do aviso prévio em caso de despedida indireta. Hoje resta indene de dúvidas a obrigatoriedade do pré-avisamento em caso de rescisão indireta do contrato de trabalho, em razão do quanto estabelecido pelo § 4º, do art. 487, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela lei nº. 7.108/83, in verbis: é devido o aviso prévio na despedida indireta.
Ressalte-se, contudo, que a despedida indireta encontra previsão legal no art. 483 da CLT, o qual contém o rol de situações que ensejam este tipo de rescisão do contrato de trabalho, sendo que algumas dessas condutas inviabilizam a continuação da prestação de labor em razão da sua gravidade. Destarte, nada obstante posicionamentos doutrinários de revelo em sentido contrário, a melhor postura a ser adotada é a da relatividade. Quando a conduta do empregador, mesmo que possa arrimar a despedida indireta, viabilizar a continuidade da prestação de serviços, deve ser concedido o aviso prévio, porém, se a ação deste inviabilizar a continuação da prestação laborativa, é desnecessária a referida concessão.
Há, ainda, uma nuance importante sobre o instituto do aviso prévio e que visa instrumentalizar um dos seus objetivos precípuos, que é a busca por uma nova colocação no mercado de trabalho. O art. 488 da CLT estabelece uma redução na carga horária do trabalhador pré-avisado, a fim de que esse tenha mais tempo a ingrata busca por um novo emprego.
Nesse sentido, haverá uma redução de duas (2) horas na jornada diária de trabalho, desde que a rescisão contratual seja de iniciativa do empregador. Há, também, a possibilidade, facultativa ao empregado, de deixar de trabalhar por sete (7) dias corridos, tudo isso sem qualquer prejuízo do seu salário integral.
Vale à pena trazer à colação o referido dispositivo legal, a título de ilustração, in verbis:
“Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador será reduzido de duas horas diárias sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço sem prejuízo do salário integral, por (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos na hipótese do inciso II, do Art. 487 desta Consolidação.”
Interessante notar, ainda, que o trabalhador pré-avisado goza de quase todas as prerrogativas que possui o empregado no curso do seu regular vínculo laborativo. E isso resta consignado de forma cristalina no § 6º, do art. 487, da CLT, o qual estabelece que faz jus, o obreiro, que esteja gozando do aviso prévio, do reajustamento salarial que seja auferido por via da negociação coletiva, mesmo quando haja recebido antecipadamente o salário que lhe é correspondente.
Esse mesmo dispositivo normativo estatuiu preceito de fundamental importância no regime do aviso prévio e que, em determinados momentos, cria uma complexa discussão a respeito do tema, que é a integração do período de pré-aviso ao tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais. Tal comando merece estudo pormenorizado por ser assunto tormentoso tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Traz-se, para alimentar a curiosidade, à colação o referido parágrafo, in verbis:
REFERÊNCIAS.
Carrion, Valentin. Consolidação das Leis Trabalhista Comentada. Editora Saráiva. São Paulo, 2007.