A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PILAR FUNDAMENTAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITOS E AS SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Publicado em 07 de agosto de 2010 por José Enéas barreto de Vilhena Frazão
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PILAR FUNDAMENTAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITOS E AS SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO DAS FAMÍLIAS.
José Enéas Barreto de Vilhena Frazão.
Sumário: Introdução; 1 Da dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional basilar. Uma tentativa de conceituação; 2 O fenômeno da constitucionalização do Direito; 3 Da dignidade da pessoa humana na esfera do Direito das Famílias; 4 O princípio da vedação do retrocesso social; 5 Dos avanços no Direito de família decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana; Conclusão; Referencial Bibliográfico.
Resumo
O presente desenvolvimento visa construir uma análise teórica do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto alicerce fundamental do estado democrático de direitos, com o intuito de evidenciar as suas implicações no Direito de Famílias, mais especificamente nos avanços alcançados neste ramo do Direito tão suscetível a mudanças em decorrência de constituir, mais do que qualquer outro ramo jurídico, um espelho da situação sócio-cultural de um povo. Para tanto, se iniciará com uma tentativa de estabelecer um conceito de dignidade da pessoa humana, tratando-se ainda do fenômeno da constitucionalização do Direito, responsável pela invasão de todos os demais ramos do direito pelos preceitos constitucionais, para então analisar a influência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana no Direito das Famílias, e que avanços neste ramo do Direito teriam sido diretamente ocasionados pela aplicação inafastável deste princípio.
Palavras ? chave
Dignidade da pessoa humana; Estado democrático de Direitos; Constitucionalização do Direito; Princípios constitucionais.
Introdução.
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana constitui, sem qualquer dúvida, o pilar fundamental do Estado Democrático de Direitos. Tão notável é sua relevância, que já se faz previsto no artigo primeiro da Carta Constitucional, sendo em verdade o valor central no qual se pauta toda a elaboração da Constituição Brasileira de 1988. Pela mera leitura do artigo primeiro verifica-se que o constituinte procedeu de forma a deixar bastante claro que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III).
Do princípio da dignidade da pessoa humana brotam todos os demais princípios éticos da Carta Constitucional, que também exercem papel norteador no Direito das Famílias, e não somente neste, como também em todos os demais ramos do Direito.
Para iniciar a análise proposta, procede-se a uma breve tentativa de conceituação do princípio da dignidade da pessoa humana, para fins de elucidação da temática em pauta.
1 Da dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional basilar. Uma tentativa de conceituação.
A dignidade da pessoa humana é o princípio maior, que dá fundamento ao estado democrático de direitos . Consiste no valor nuclear sobre o qual se fundamentou a ordem constitucional estabelecida. Maria Berenice Dias o reconhece como "macroprincípio", do qual emanam todos os demais princípios éticos , e cujos efeitos incidem sobre todo o ordenamento jurídico, já que todo este deve sempre submeter-se à ordem constitucional.
Segundo a doutrina de Alexandre de Morais, o Estado Democrático de Direito significa a "exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas, e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais" . E ainda ensina o eminente autor que a dignidade da pessoa humana visa garantir unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas , e continua:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar.
2 O fenômeno da constitucionalização do Direito.
Como é sabido, a ordem constitucional irradia efeitos sobre todos os outros ramos do ordenamento jurídico. Disso decorre que os princípios constantes na constituição do estado deverão ser aqueles observados por toda a ordem jurídica, atingindo desta forma todos os ramos deste ordenamento. Este fenômeno é conhecido como constitucionalização do Direito, e dele resulta o fato de nenhuma norma infraconstitucional poder contrapor-se aos princípios e normas constitucionais, tendo estas últimas sido elevadas ao status de norma jurídica , de observância obrigatória.
No que diz respeito ao seu momento histórico, a constitucionalização do direito teve início na Europa, na segunda metade do Século XX, e, no Brasil, iniciou-se somente após o advento da constituição de 1988, "tendo como ambiente filosófico de florescimento o pós-positivismo" . Como já foi dito, consiste na elevação das normas constitucionais ao status de normas jurídicas de observância obrigatória. Declarada a supremacia constitucional, teve-se como resultado o fato de que nenhuma norma, presente em códigos ou legislações extravagantes poderia vir de encontro ou sobrepor-se à constituição, a contrario sensu, sequer lograria validade, já que em geral há mecanismos de controle de constitucionalidade para expurgar tais normas do sistema jurídico.
Desta forma, como qualquer outro ramo do Direito, o Direito de Família não poderia deixar de pautar-se nos princípios constitucionais, não poderia deixar de nortear-se pela dignidade da pessoa humana.
Paulo Bonavides lembra que a origem da expressão Direito Constitucional está relacionada a algumas doutrinas e ideologias de organização do estado moderno, que teriam surgido com a revolução francesa . Consiste na idéia fundamental de limitação da autoridade governativa, por meio da separação de poderes e da declaração de direitos .
Em resumo, uma vez constitucionalmente tutelado determinado valor, consubstanciado sob a forma de princípio fundamental, todo o ordenamento jurídico deverá a ele se submeter, direcionando-se de acordo com o fundamento estabelecido. Daí resulta o fato do Direito de famílias desenvolver-se sempre pautando-se de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, derivando deste princípio todos os outros princípios do direito de família.
3 Da dignidade da pessoa humana na esfera do Direito das Famílias.
Como já foi tido anteriormente, a dignidade da pessoa humana é tida como "macroprincípio", do qual brotam todos os demais . É o núcleo ético fundamental do Direito de Família. Sua plena observância neste ramo do Direito acarreta a necessidade de preservação da dignidade nas relações familiares, do que se entenderia por indigno atribuir tratamento diferenciado, por exemplo, ao filho adotivo, em relação ao filho biológico, ou à família homoafetiva, em relação à família tida por "tradicional".
A dignidade da pessoa humana reflete no direito das famílias a aplicação de ideais pluralistas e democráticos , que provocaram e provocam progressos neste ramo do Direito, progressos estes que jamais poderão ser descartados, em decorrência do princípio da vedação do retrocesso social, que se trata em seguida.
4 O princípio da vedação do retrocesso social.
Diante do assunto em pauta, grande falta seria não tratar de outro princípio do Direito de Família de grande relevância e que inequivocamente se comunica ao tema. Chama-se o princípio do não-retrocesso social ou da vedação do retrocesso social.
A dignidade da pessoa humana adotada pela carta constitucional de 1988 acarretou sensíveis mudanças na esfera do direito das famílias, como por exemplo, a igualdade entre homens e mulheres (presente no próprio texto constitucional ), entre filhos biológicos e tidos por adoção, o tratamento igualitário aos múltiplos modelos de famílias, dentre outros. Tais conquistas são preservadas em decorrência do princípio que aqui se trata.
Inadmissível seria que tais conquistas fossem desconsideradas, principalmente em se tratando do estágio pelo qual passa a nossa sociedade, que vem evoluindo a largos passos, e, em se tratando do direito de um fato social, não poderia jamais se encontrar em descompasso com os avanços sociais.
Enfim, na medida em que a dignidade da pessoa humana é tida por princípio constitucional fundamental, surge o princípio do não-retrocesso social, também conhecido em sede doutrinária como aplicação progressiva dos direitos sociais, visando sempre à garantia das conquistas alcançadas pela sociedade e reconhecidas pelo legislador.
No que diz respeito ao momento histórico de seu reconhecimento, sabe-se que o princípio de que aqui se trata foi reconhecido através do pacto de São José da Costa Rica, e atualmente se faz plenamente presente em todo o ordenamento jurídico brasileiro. Tem uma função bastante relevante, que consiste em ceifar qualquer tentativa pelo legislador infraconstitucional de negar direitos constitucionalmente garantidos, ou seja, que se venha a negar a própria essência da norma constitucional. Veda-se qualquer redução aos direitos e garantias fundamentais.
Doutrinadores como Joaquim Canotilho consideram que a proibição do retrocesso social visa garantir os direitos sociais enquanto núcleo efetivo do ordenamento jurídico, impedindo que o legislador atue de forma a reduzir os direitos constitucionalmente tutelados .
5 Dos avanços no Direito de Família decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana.
Voltando-se, então, ao assunto principal deste desenvolvimento, parte-se para uma análise isolada dos avanços na esfera do Direito de Famílias, decorrentes principalmente do advento da Constituição Brasileira de 1988 que celebrou entre seus princípios fundamentais, e, porque não dizer, o mais relevante dentre todos os outros, o princípio da dignidade da pessoa humana.
O primeiro avanço que se pode destacar reside no próprio conceito de família. Anteriormente, o que se tinha em mente era o modelo tradicional, composto por um homem e uma mulher, ligados pelo vínculo do matrimônio, e cercado de filhos. No entanto, a ordem constitucional atual impõe, em prol da dignidade da pessoa humana, que não se atribua tratamento diferenciado a este modelo, e todos os demais, como a família informal, a homoafetiva, a monoparental, anaparental, pluriparental, etc. Verificando obras mais antigas, percebemos ainda a forma um tanto quanto discriminatória conferida às espécies não-tradicionais de família, como verifica-se na doutrina de Orlando Gomes:
No direito de família regem-se precipuamente as relações oriundas do casamento, fonte única da família legítima, mas daí não se segue que a lei deva desconhecer a união livre entre pessoas que permanecem juntas para os mesmos fins do matrimônio. A família extra-matrimonial enseja relações que também se compreendem no âmbito do direito de família, notadamente as que resultam da procriação natural. Numerosos preceitos aplicam-se à família ilegítima, pois que o parentesco resulta, não da sua legitimidade, mas da consangüinidade . Grifos nossos.
Percebe-se a forma como o autor refere-se à família legítima como sendo somente aquela oriunda do casamento formal, enquanto as outras formas seriam todas por "ilegítimas", termo bastante inadequado, visto ser discriminatório. Não obstante ser uma edição já pós-constituição de 1988, a primeira edição da obra é de 1968, ou seja, antes do advento da atual constituição, época na qual não era ainda dada a devida importância ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Construções doutrinárias mais modernas deslocam o foco da tutela jurídica da família, antes voltada às relações sanguíneas, para as relações afetivas e de comunhão de vida, como ensina Perlingieri .
No que diz respeito à situação legal da mulher, significativas mudanças também houveram. Anteriormente, ao casar, a mulher perdia a sua capacidade plena, necessitando inclusive de outorga marital para trabalhar . Tal situação era fruto de uma legislação que refletia o seu contexto social, uma sociedade patriarcal e extremamente conservadora, e que gerava reflexos também na construção doutrinária até pouco tempo, como percebemos que alguns autores, como Wilson de Oliveira (1985), ainda tratavam dos direitos e deveres da mulher elencando, entre eles, o chamado "poder doméstico", que consistia nas prerrogativas da mulher casada enquanto dona de casa, devendo esta gerir os negócios do lar . A Constituição brasileira de 1988 afasta esta condição quando determina que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, sem diferenciações .
Atualmente, como se sabe, tal situação não teria quaisquer condições de se consolidar, em decorrência do princípio do não-retrocesso social, de forma que permanecerão somente as indesejáveis lembranças do passado, que, não obstante serem verdadeiramente indesejáveis, não devem ser esquecidas.
Com relação à adoção, por sua vez, a constituição eliminou quaisquer diferenças entre os filhos tidos por adoção e os biológicos, garantindo a ambos direitos idênticos, encontrando fundamento no seu artigo 227, como lembra Parizatto . Qualquer medida no sentido de estabelecer tratamento diferenciado representaria manifesto desrespeito aos princípios fundamentais constitucionalmente consagrados. Com relação aos filhos tidos fora do casamento, a estes era absurdamente atribuída a etiqueta da ilegitimidade. A título de enriquecimento da análise histórica, vale verificarmos tal situação na doutrina de Clóvis Beviláqua:
Filhos ilegítimos são todos aqueles que procedem de união sexual, a que o direito não presta o seu reconhecimento. Se o pai ou a mãe, ao tempo da concepção ou do parto, se achava ligado por matrimônio com outrem, o filho se diz adulterino.[...]. Estas duas espécies, a dos adulterinos e a dos incestuosos formam a espécie dos bastardos, ou antes espúrios .
Márcia Ananias lembra o papel da Constituição Federal de 1988, quando coloca que a referida carta magna "traçou novos rumos no tocante à filiação dita ilegítima, e, finalmente, filhos de relações marginalizadas e que, por isso, viviam na obscuridade, podem, hoje, ser reconhecidos e reinvidicar seus direitos" .
Outro progresso diz respeito à união de pessoas do mesmo sexo, formando as chamadas famílias homoafetivas. De acordo com a doutrina de Berenice Dias, "o princípio norteador da Constituição, que baliza o sistema jurídico é o que consagra o respeito à dignidade humana [...]. Ao conceder proteção a todos, veda a discriminação e preconceitos" . Atualmente, a união entre pessoas do mesmo sexo começa a ser mais socialmente aceita, e em assim sendo, o direito deverá acompanhar a evolução nos costumes da sociedade. Dispensar tratamento diferenciado a um ser humano em virtude de sua orientação sexual representa sem qualquer dúvida lesão séria ao princípio da dignidade da pessoa humana, além de outros, como os princípios da isonomia e da igualdade.
O direito representa um fenômeno social, e, enquanto tal, acompanha de maneira mais ou menos eficiente as mudanças da sociedade. Uma lei que não encontra substrato social para sua aplicação acaba por se tornar uma norma fora de uso. O direito reflete a sociedade que o cria. Merecem espaço neste trabalho as palavras do ilustre professor maranhense José Maria Ramos Martins, tratando do tema:
É, na verdade, o direito, um processo social de adaptação, uma técnica especializada de equilíbrio das forças sociais, que partem do indivíduo, da sociedade, e dos círculos sociais intercorrentes. [...]. Onde, portanto, há convivência, há direito. O direito se encontra (quando se encontra), estaticamente na legislação e, dinamicamente, como processo, na sociedade.
Dentre todos os ramos do direito, tanto o direito de famílias quanto o direito constitucional são, sem qualquer dúvida, as parcelas mais suscetíveis a mudanças diante das mudanças sociais. Ney Bello Filho considera que o sistema constitucional constitui uma espécie de fusão entre texto e realidade , e, em verdade, a própria constituição jamais poderia se desvencilhar da realidade, e tão pouco o Direito de Família.
Conclusão.
Diante das limitações impostas pela natureza deste trabalho, encerra-se aqui este desenvolvimento acreditando ter analisado de forma geral a questão da importância do princípio da dignidade da pessoa humana, não somente no Direito das Famílias, como também no ordenamento jurídico como um todo. De certo não nos é possível esgotar o tema, diante de sua vastidão e relevância.
As mudanças que foram provocadas não somente no Direito de Família como também em todos os outros ramos do Direito, em decorrência do advento da Constituição Brasileira de 1988 representam em verdade mudanças ocorridas no seio da sociedade. O direito, enquanto fenômeno social, como já foi dito, não pode permanecer congelado, em descompasso com os progressos e conquistas sociais.
Princípios como os aqui tratados representam ideais e preceitos éticos humanos, que, ao adentrarem a constituição enquanto princípios fundamentais acarretam mudanças em todo o ordenamento jurídico, que a eles não poderá permanecer indiferente, sob a pena de declaração de sua inconstitucionalidade.
Que as conquistas socialmente alcançadas pela sociedade e asseguradas pelo ordenamento jurídico não afastem as lembranças de como um dia foi o passado, para que a tal situação jamais retrocedamos.
Referencial Bibliográfico.
BARROSO. Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Artigo obtido no endereço eletrônico http://www.georgemlima.xpg.com.br/barroso.pdf , acesso em: terça feira, 12 de Fevereiro de 2008.
BELLO FILHO. Ney de Barros. Sistema Constitucional Aberto: teoria do conhecimento e da interpretação do espaço constitucional. Belo Horizonte. Del Rey. 2003
BEVILÁQUA. Clóvis. Direito da Família. 7ª Ed. Editora Rio. Rio de Janeiro. 1983.
BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª Ed. Malheiros Editores. São Paulo. 2008.
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: [s.n.], 1998.
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009.
GOMES. Orlando. Direito de Família. 7ª Ed. 5ª Tiragem. Rio de Janeiro. Forense. 1993.
MARTINS. José Maria Ramos. Um programa de sociologia jurídica. São Luís. Lithograf. 2007.
MORAIS. Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª Ed. São Paulo. Atlas. 2008.
NEVES. Márcia Cristina Ananias Neves. Vademecum do Direito de Família. Jurídica Brasileira.São Paulo. 1994.
OLIVEIRA. Wilson de. Direito de Família. Rio de Janeiro. Forense. 1985.
PARIZATTO. João Roberto. Manual Prático do Direito de Família. Edipa. São Paulo. 2008.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2002.
José Enéas Barreto de Vilhena Frazão.
Sumário: Introdução; 1 Da dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional basilar. Uma tentativa de conceituação; 2 O fenômeno da constitucionalização do Direito; 3 Da dignidade da pessoa humana na esfera do Direito das Famílias; 4 O princípio da vedação do retrocesso social; 5 Dos avanços no Direito de família decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana; Conclusão; Referencial Bibliográfico.
Resumo
O presente desenvolvimento visa construir uma análise teórica do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto alicerce fundamental do estado democrático de direitos, com o intuito de evidenciar as suas implicações no Direito de Famílias, mais especificamente nos avanços alcançados neste ramo do Direito tão suscetível a mudanças em decorrência de constituir, mais do que qualquer outro ramo jurídico, um espelho da situação sócio-cultural de um povo. Para tanto, se iniciará com uma tentativa de estabelecer um conceito de dignidade da pessoa humana, tratando-se ainda do fenômeno da constitucionalização do Direito, responsável pela invasão de todos os demais ramos do direito pelos preceitos constitucionais, para então analisar a influência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana no Direito das Famílias, e que avanços neste ramo do Direito teriam sido diretamente ocasionados pela aplicação inafastável deste princípio.
Palavras ? chave
Dignidade da pessoa humana; Estado democrático de Direitos; Constitucionalização do Direito; Princípios constitucionais.
Introdução.
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana constitui, sem qualquer dúvida, o pilar fundamental do Estado Democrático de Direitos. Tão notável é sua relevância, que já se faz previsto no artigo primeiro da Carta Constitucional, sendo em verdade o valor central no qual se pauta toda a elaboração da Constituição Brasileira de 1988. Pela mera leitura do artigo primeiro verifica-se que o constituinte procedeu de forma a deixar bastante claro que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III).
Do princípio da dignidade da pessoa humana brotam todos os demais princípios éticos da Carta Constitucional, que também exercem papel norteador no Direito das Famílias, e não somente neste, como também em todos os demais ramos do Direito.
Para iniciar a análise proposta, procede-se a uma breve tentativa de conceituação do princípio da dignidade da pessoa humana, para fins de elucidação da temática em pauta.
1 Da dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional basilar. Uma tentativa de conceituação.
A dignidade da pessoa humana é o princípio maior, que dá fundamento ao estado democrático de direitos . Consiste no valor nuclear sobre o qual se fundamentou a ordem constitucional estabelecida. Maria Berenice Dias o reconhece como "macroprincípio", do qual emanam todos os demais princípios éticos , e cujos efeitos incidem sobre todo o ordenamento jurídico, já que todo este deve sempre submeter-se à ordem constitucional.
Segundo a doutrina de Alexandre de Morais, o Estado Democrático de Direito significa a "exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas, e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais" . E ainda ensina o eminente autor que a dignidade da pessoa humana visa garantir unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas , e continua:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar.
2 O fenômeno da constitucionalização do Direito.
Como é sabido, a ordem constitucional irradia efeitos sobre todos os outros ramos do ordenamento jurídico. Disso decorre que os princípios constantes na constituição do estado deverão ser aqueles observados por toda a ordem jurídica, atingindo desta forma todos os ramos deste ordenamento. Este fenômeno é conhecido como constitucionalização do Direito, e dele resulta o fato de nenhuma norma infraconstitucional poder contrapor-se aos princípios e normas constitucionais, tendo estas últimas sido elevadas ao status de norma jurídica , de observância obrigatória.
No que diz respeito ao seu momento histórico, a constitucionalização do direito teve início na Europa, na segunda metade do Século XX, e, no Brasil, iniciou-se somente após o advento da constituição de 1988, "tendo como ambiente filosófico de florescimento o pós-positivismo" . Como já foi dito, consiste na elevação das normas constitucionais ao status de normas jurídicas de observância obrigatória. Declarada a supremacia constitucional, teve-se como resultado o fato de que nenhuma norma, presente em códigos ou legislações extravagantes poderia vir de encontro ou sobrepor-se à constituição, a contrario sensu, sequer lograria validade, já que em geral há mecanismos de controle de constitucionalidade para expurgar tais normas do sistema jurídico.
Desta forma, como qualquer outro ramo do Direito, o Direito de Família não poderia deixar de pautar-se nos princípios constitucionais, não poderia deixar de nortear-se pela dignidade da pessoa humana.
Paulo Bonavides lembra que a origem da expressão Direito Constitucional está relacionada a algumas doutrinas e ideologias de organização do estado moderno, que teriam surgido com a revolução francesa . Consiste na idéia fundamental de limitação da autoridade governativa, por meio da separação de poderes e da declaração de direitos .
Em resumo, uma vez constitucionalmente tutelado determinado valor, consubstanciado sob a forma de princípio fundamental, todo o ordenamento jurídico deverá a ele se submeter, direcionando-se de acordo com o fundamento estabelecido. Daí resulta o fato do Direito de famílias desenvolver-se sempre pautando-se de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, derivando deste princípio todos os outros princípios do direito de família.
3 Da dignidade da pessoa humana na esfera do Direito das Famílias.
Como já foi tido anteriormente, a dignidade da pessoa humana é tida como "macroprincípio", do qual brotam todos os demais . É o núcleo ético fundamental do Direito de Família. Sua plena observância neste ramo do Direito acarreta a necessidade de preservação da dignidade nas relações familiares, do que se entenderia por indigno atribuir tratamento diferenciado, por exemplo, ao filho adotivo, em relação ao filho biológico, ou à família homoafetiva, em relação à família tida por "tradicional".
A dignidade da pessoa humana reflete no direito das famílias a aplicação de ideais pluralistas e democráticos , que provocaram e provocam progressos neste ramo do Direito, progressos estes que jamais poderão ser descartados, em decorrência do princípio da vedação do retrocesso social, que se trata em seguida.
4 O princípio da vedação do retrocesso social.
Diante do assunto em pauta, grande falta seria não tratar de outro princípio do Direito de Família de grande relevância e que inequivocamente se comunica ao tema. Chama-se o princípio do não-retrocesso social ou da vedação do retrocesso social.
A dignidade da pessoa humana adotada pela carta constitucional de 1988 acarretou sensíveis mudanças na esfera do direito das famílias, como por exemplo, a igualdade entre homens e mulheres (presente no próprio texto constitucional ), entre filhos biológicos e tidos por adoção, o tratamento igualitário aos múltiplos modelos de famílias, dentre outros. Tais conquistas são preservadas em decorrência do princípio que aqui se trata.
Inadmissível seria que tais conquistas fossem desconsideradas, principalmente em se tratando do estágio pelo qual passa a nossa sociedade, que vem evoluindo a largos passos, e, em se tratando do direito de um fato social, não poderia jamais se encontrar em descompasso com os avanços sociais.
Enfim, na medida em que a dignidade da pessoa humana é tida por princípio constitucional fundamental, surge o princípio do não-retrocesso social, também conhecido em sede doutrinária como aplicação progressiva dos direitos sociais, visando sempre à garantia das conquistas alcançadas pela sociedade e reconhecidas pelo legislador.
No que diz respeito ao momento histórico de seu reconhecimento, sabe-se que o princípio de que aqui se trata foi reconhecido através do pacto de São José da Costa Rica, e atualmente se faz plenamente presente em todo o ordenamento jurídico brasileiro. Tem uma função bastante relevante, que consiste em ceifar qualquer tentativa pelo legislador infraconstitucional de negar direitos constitucionalmente garantidos, ou seja, que se venha a negar a própria essência da norma constitucional. Veda-se qualquer redução aos direitos e garantias fundamentais.
Doutrinadores como Joaquim Canotilho consideram que a proibição do retrocesso social visa garantir os direitos sociais enquanto núcleo efetivo do ordenamento jurídico, impedindo que o legislador atue de forma a reduzir os direitos constitucionalmente tutelados .
5 Dos avanços no Direito de Família decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana.
Voltando-se, então, ao assunto principal deste desenvolvimento, parte-se para uma análise isolada dos avanços na esfera do Direito de Famílias, decorrentes principalmente do advento da Constituição Brasileira de 1988 que celebrou entre seus princípios fundamentais, e, porque não dizer, o mais relevante dentre todos os outros, o princípio da dignidade da pessoa humana.
O primeiro avanço que se pode destacar reside no próprio conceito de família. Anteriormente, o que se tinha em mente era o modelo tradicional, composto por um homem e uma mulher, ligados pelo vínculo do matrimônio, e cercado de filhos. No entanto, a ordem constitucional atual impõe, em prol da dignidade da pessoa humana, que não se atribua tratamento diferenciado a este modelo, e todos os demais, como a família informal, a homoafetiva, a monoparental, anaparental, pluriparental, etc. Verificando obras mais antigas, percebemos ainda a forma um tanto quanto discriminatória conferida às espécies não-tradicionais de família, como verifica-se na doutrina de Orlando Gomes:
No direito de família regem-se precipuamente as relações oriundas do casamento, fonte única da família legítima, mas daí não se segue que a lei deva desconhecer a união livre entre pessoas que permanecem juntas para os mesmos fins do matrimônio. A família extra-matrimonial enseja relações que também se compreendem no âmbito do direito de família, notadamente as que resultam da procriação natural. Numerosos preceitos aplicam-se à família ilegítima, pois que o parentesco resulta, não da sua legitimidade, mas da consangüinidade . Grifos nossos.
Percebe-se a forma como o autor refere-se à família legítima como sendo somente aquela oriunda do casamento formal, enquanto as outras formas seriam todas por "ilegítimas", termo bastante inadequado, visto ser discriminatório. Não obstante ser uma edição já pós-constituição de 1988, a primeira edição da obra é de 1968, ou seja, antes do advento da atual constituição, época na qual não era ainda dada a devida importância ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Construções doutrinárias mais modernas deslocam o foco da tutela jurídica da família, antes voltada às relações sanguíneas, para as relações afetivas e de comunhão de vida, como ensina Perlingieri .
No que diz respeito à situação legal da mulher, significativas mudanças também houveram. Anteriormente, ao casar, a mulher perdia a sua capacidade plena, necessitando inclusive de outorga marital para trabalhar . Tal situação era fruto de uma legislação que refletia o seu contexto social, uma sociedade patriarcal e extremamente conservadora, e que gerava reflexos também na construção doutrinária até pouco tempo, como percebemos que alguns autores, como Wilson de Oliveira (1985), ainda tratavam dos direitos e deveres da mulher elencando, entre eles, o chamado "poder doméstico", que consistia nas prerrogativas da mulher casada enquanto dona de casa, devendo esta gerir os negócios do lar . A Constituição brasileira de 1988 afasta esta condição quando determina que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, sem diferenciações .
Atualmente, como se sabe, tal situação não teria quaisquer condições de se consolidar, em decorrência do princípio do não-retrocesso social, de forma que permanecerão somente as indesejáveis lembranças do passado, que, não obstante serem verdadeiramente indesejáveis, não devem ser esquecidas.
Com relação à adoção, por sua vez, a constituição eliminou quaisquer diferenças entre os filhos tidos por adoção e os biológicos, garantindo a ambos direitos idênticos, encontrando fundamento no seu artigo 227, como lembra Parizatto . Qualquer medida no sentido de estabelecer tratamento diferenciado representaria manifesto desrespeito aos princípios fundamentais constitucionalmente consagrados. Com relação aos filhos tidos fora do casamento, a estes era absurdamente atribuída a etiqueta da ilegitimidade. A título de enriquecimento da análise histórica, vale verificarmos tal situação na doutrina de Clóvis Beviláqua:
Filhos ilegítimos são todos aqueles que procedem de união sexual, a que o direito não presta o seu reconhecimento. Se o pai ou a mãe, ao tempo da concepção ou do parto, se achava ligado por matrimônio com outrem, o filho se diz adulterino.[...]. Estas duas espécies, a dos adulterinos e a dos incestuosos formam a espécie dos bastardos, ou antes espúrios .
Márcia Ananias lembra o papel da Constituição Federal de 1988, quando coloca que a referida carta magna "traçou novos rumos no tocante à filiação dita ilegítima, e, finalmente, filhos de relações marginalizadas e que, por isso, viviam na obscuridade, podem, hoje, ser reconhecidos e reinvidicar seus direitos" .
Outro progresso diz respeito à união de pessoas do mesmo sexo, formando as chamadas famílias homoafetivas. De acordo com a doutrina de Berenice Dias, "o princípio norteador da Constituição, que baliza o sistema jurídico é o que consagra o respeito à dignidade humana [...]. Ao conceder proteção a todos, veda a discriminação e preconceitos" . Atualmente, a união entre pessoas do mesmo sexo começa a ser mais socialmente aceita, e em assim sendo, o direito deverá acompanhar a evolução nos costumes da sociedade. Dispensar tratamento diferenciado a um ser humano em virtude de sua orientação sexual representa sem qualquer dúvida lesão séria ao princípio da dignidade da pessoa humana, além de outros, como os princípios da isonomia e da igualdade.
O direito representa um fenômeno social, e, enquanto tal, acompanha de maneira mais ou menos eficiente as mudanças da sociedade. Uma lei que não encontra substrato social para sua aplicação acaba por se tornar uma norma fora de uso. O direito reflete a sociedade que o cria. Merecem espaço neste trabalho as palavras do ilustre professor maranhense José Maria Ramos Martins, tratando do tema:
É, na verdade, o direito, um processo social de adaptação, uma técnica especializada de equilíbrio das forças sociais, que partem do indivíduo, da sociedade, e dos círculos sociais intercorrentes. [...]. Onde, portanto, há convivência, há direito. O direito se encontra (quando se encontra), estaticamente na legislação e, dinamicamente, como processo, na sociedade.
Dentre todos os ramos do direito, tanto o direito de famílias quanto o direito constitucional são, sem qualquer dúvida, as parcelas mais suscetíveis a mudanças diante das mudanças sociais. Ney Bello Filho considera que o sistema constitucional constitui uma espécie de fusão entre texto e realidade , e, em verdade, a própria constituição jamais poderia se desvencilhar da realidade, e tão pouco o Direito de Família.
Conclusão.
Diante das limitações impostas pela natureza deste trabalho, encerra-se aqui este desenvolvimento acreditando ter analisado de forma geral a questão da importância do princípio da dignidade da pessoa humana, não somente no Direito das Famílias, como também no ordenamento jurídico como um todo. De certo não nos é possível esgotar o tema, diante de sua vastidão e relevância.
As mudanças que foram provocadas não somente no Direito de Família como também em todos os outros ramos do Direito, em decorrência do advento da Constituição Brasileira de 1988 representam em verdade mudanças ocorridas no seio da sociedade. O direito, enquanto fenômeno social, como já foi dito, não pode permanecer congelado, em descompasso com os progressos e conquistas sociais.
Princípios como os aqui tratados representam ideais e preceitos éticos humanos, que, ao adentrarem a constituição enquanto princípios fundamentais acarretam mudanças em todo o ordenamento jurídico, que a eles não poderá permanecer indiferente, sob a pena de declaração de sua inconstitucionalidade.
Que as conquistas socialmente alcançadas pela sociedade e asseguradas pelo ordenamento jurídico não afastem as lembranças de como um dia foi o passado, para que a tal situação jamais retrocedamos.
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