A DEFESA DOS DIREITOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, E DIFUSOS, NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

A DEFESA DOS DIREITOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, E DIFUSOS, NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

 

Karine Cabral Nascimento

Kassandra Suellen Sousa Silva

Laís Barreto Aragão[1]

 

Sumário: Introdução; 1 conceito de família; 1.1 União homoafetiva 2 Adoção; 3. Adoção e a união homoafetiva; Conclusão; Referências.

 

RESUMO

O presente artigo visa analisar os novos modelos familiares que surgiram como consequência natural da evolução social nos últimos tempos, e as implicações, em especial, as jurídicas, dando um enfoque especial a possibilidade de adoção por casais homossexuais. Será abordada união entre pessoas do mesmo sexo, capazes de compor um ente familiar e que não dispõe de proteção legal, tendo em vista que a necessidade de reconhecer os direitos inerentes às famílias brasileiras como um todo, e não somente a família tradicional. Ainda, por conseguinte, abordaremos a importância da inserção do indivíduo em uma família, analisando sobretudo o papel da família na formação do individuo, bem como o seu viés social.

PALAVRAS-CHAVE:

Família. União Homoafetiva. Adoção.

 

INTRODUÇÃO

Nos dias de hoje é praticamente impossível conceituar de modo único os modelos familiares. É que as relações de afeto caminham à frente, pois superam constantemente as premissas nas quais o direito de família está enraizado. De certo modo, não há como compreender unicamente a família tradicional como sendo impossível a família normal seguir sendo considerada exclusiva, afinal, existem diversas outras formas de modelo familiar, desde a mãe solteira até a coabitação sem matrimônio.

Desde o Direito Romano, a família era tida como a união, através do casamento, de um homem e uma mulher, com a finalidade de constituir prole e educar os filhos. O casamento tinha como objetivo principal, além da concentração e transmissão de patrimônio, a geração de filhos, especialmente homens que sucedessem os pais, herdando seus negócios. Esta concepção de casamento era tão presente na sociedade, que os casais que não podiam gerar filhos sofriam discriminações, sentindo-se envergonhados. Os filhos tidos fora do casamento eram marginalizados a tal ponto que eram denominados de ilegítimos e sofriam restrições no que concerne ao direito sucessório. No Brasil, não há dados oficiais relativos à quantidade de crianças e adolescentes aptos à adoção. Pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica (IPE) apontou a existência de cerca de oitenta mil crianças e adolescentes vivendo em abrigos mantidos pelo governo federal. Deste total, por volta de duas mil e quatrocentas crianças poderiam ser adotadas. [2]

Portanto, em decorrência da nova realidade social, faz-se necessário adaptar o ordenamento, a fim de garantir proteção do Estado de forma igualitária a todas as formas nas um seio familiar pode ser estabelecido.  

 

1. CONCEITO DE FAMÍLIA

A evolução dos direitos de família segue a trajetória da própria família. A tentativa de manter a estrutura da sociedade pela sacralização do vínculo matrimonial levou ao engessamento do afeto em um casamento indissolúvel. O modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso e sofreu severo golpe quando as uniões extramatrimoniais passaram a desempenhar significativo papel social, o que ensejou o rompimento de alguns paradigmas.[3]

O conceito de família agora é outro, está baseado na afetividade, o que permite identificar e reconhecer outros seios familiares. É nesse contexto que nosso tema ganha expressividade, pois passa-se a incluir as uniões homoafetivas como entidades familiares.

A nova Constituição reconheceu a família como base da sociedade e declarou que a união estável entre um homem e uma mulher deveria ser tida como entidade familiar, ou seja, como família propriamente dita. Perceptível na literatura do artigo 226 caput e seu parágrafo terceiro.

Sendo estabilidade sinônimo de fixo, sólido, permanente, duradouro; serão assim, entidades familiares, todas aquelas uniões que corresponderem a estas características, inclusive aquelas anteriormente chamadas de adulterinas quando constituídas após a separação fática. Condicionou a família, entretanto, à estabilidade, um requisito subjetivo que presta-se a observar muito mais a qualidade da união do que o lapso temporal da mesma; à diversidade de sexo dos conviventes, o que exclui a união entre homossexuais; à notoriedade das relações, não beneficiando assim as uniões clandestinas, tendo como objetivo a formação de um núcleo familiar.[4]

 

 1.1 União Homoafetiva

A homossexualidade é tão antiga como a humanidade, e isso é sabido por todos. O convívio com os homossexuais é mais que nunca uma realidade aparente graças ao movimento denominado “saindo do armário”, e que significa a busca do respeito e à dignidade.[5]

O constituinte preferiu não tratar da matéria de forma direta, evitando assim um confronto com os mais conservadores, mas permitiu com o previsto no § 4^o do artigo 226 de nossa Constituição Federal, que pudesse ser considerada entidade familiar, a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, abrangendo assim os divorciados, viúvos ou solteiros, sem excluir os homossexuais que podem adotar.[6]

Para alguns doutrinadores, em ênfase, Maria Berenice, nada justifica relegar os vínculos homoafetivos ao desabrigo do direito e com isso negar-lhes direitos, pois são uniões que têm origem em um elo de afetividade, e assim sendo, no vácuo legislativo é necessário que a justiça cumpra sua missão, ficando impedidos, portanto, os interpretes de deixar de fazer esta justiça pelo singelo fato de inexistir lei que regulamente a situação trazida a julgamento.

O estado do Rio Grande do Sul pode ser considerado de vanguarda em matéria de direitos garantidos aos homossexuais, graças ao grande número de julgadores jovens e com uma visão mais crítica da realidade social, que vêem na união homossexual a mesma relação fática do concubinato, não podendo ser mantido à margem legal. Tal inovação encontra amparo constitucional na igualdade prevista no artigo 5^o de nossa Lei Maior. Como não há nenhuma vedação a que um homossexual adote, pode o mesmo dar origem a uma entidade familiar através da adoção.[7]

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul é considerado o pioneiro no trato de tais questões, amparando suas decisões nos princípios da igualdade e da dignidade, ambos previstos na Constituição Federal. Vejamos:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. SEPARAÇÃO DE FATO DO CONVIVENTE CASADO. PARTILHA DE BENS. ALIMENTOS. União homossexual: lacuna do Direito. O ordenamento jurídico brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo. Logo, está-se diante de lacuna do direito. Na colmatação da lacuna , cumpre recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, em cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Na busca da melhor analogia, o instituto jurídico, não é a sociedade de fato. A melhor analogia, no caso, é a com a união estável. O par homossexual não se une por razões econômicas. Tanto nos companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra, como dado fundamental da união, uma relação que se funda no amor, sendo ambas relações de índole emotiva, sentimental e afetiva. Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões homossexuais se vê protegida, pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é próprio de sua condição. Somente dessa forma se cumprirá à risca, o comando constitucional da não discriminação por sexo. Pouco importa se a relação é hétero ou homossexual. Importa que a troca ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores sociais positivos e merecem proteção jurídica. Reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo geram as mesmas conseqüências previstas na união estável. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. A união homossexual no caso concreto. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art. 1.723 do CC )e demonstrada a separação de fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da união estável homossexual, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Via de conseqüência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. " (Apelação Cível Nº 70021637145, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 13/12/2007)[8]

 

Assim, é plausível discutir-se acerca da possibilidade de adoção por casais homoafetivos - diante deste viés de justo - pois defensores desta idéia afirmam que negar a duas pessoas que querem consolidar sua relação familiar pela adoção de um filho é injusto.

Quando, burlando o patrulhamento, um par consegue um filho – seja por adoção, seja por meio dos modernos métodos de concepção assistida – a negativa de gerar um vínculo de parentesco da criança com seus dois pais ou duas mães, faz com que se deixe de atribuir responsabilidade a um dos pais, bem como não garante direitos à criança, com relação a quem considera também seu pai ou sua mãe. [9]

 

2. ADOÇÃO

Alguns autores têm definido a adoção como um instituto que dá ao filho adotivo status idêntico ao do filho legítimo. A adoção também representa a oportunidade de ter filhos para pais que não podem por motivos biológicos ou que optem por cuidar de crianças com quem não apresentam ligação genética.

Numa época em que a família era a unidade social, econômica, política e religiosa, constituindo um verdadeiro Estado dentro do Estado, com as suas próprias autoridades dentro dos limites de lar, a adoção permitiu a integração, na família do estrangeiro que aderia a religião doméstica, como bem assevera Arnoldo Wald:

No direito primitivo, a adoção constituiu um meio eficaz de perpetuar a família e a religião doméstica, transferindo-se os bens familiares, numa época em que ainda não existia o testamento, desconhecido pelo direito hindu e ignorado ou proibido  em Atenas até a época de Sólon e em Esparta, até a guerra do Peloponeso.Mesmo em Roma, encontramos a expressão, que perdura até hoje na linguagem jurídica, herdeiro seu e necessário. Foi assim a adoção uma técnica cômoda de instituição de herdeiro, tendo passado a exercer outras funções quando o testamento veio a ser amplamente admitido.[10]

No Brasil, desde 1988, com a Constituição Federal, extingui-se a distinção que havia entre a filiação legítima e filiação adotiva, garantindo a todos os filhos os mesmos direitos e o mesmo tratamento legal. Conjuntamente com a Constituição, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Civil legitimam a filiação adotiva ao anular o registro de origem da criança, criando um novo registro de nascimento com os nomes dos pais adotivos, integrando, assim, legalmente a criança á nova família.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8060/90) revogou expressamente o Código de Menores (art. 267) e tratou exaustivamente, no capítulo III do Título I do Livro I (Do direito á convivência familiar e comunitária) e especialmente na Seção III ( Da família substituta), da guarda, da tutela e da adoção, já considerada esta de modo unitário, sem as distinções que existiam na legislação anterior.

O presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou uma nova Lei Nacional de Adoção, a partir de agora, crianças e adolescentes não podem ficar mais do que dois anos em abrigos de proteção, salvo por recomendação judicial. Sendo assim, todas as pessoas acima de 18 anos, mesmo as solteiras, poderão adotar uma criança ou um adolescente. A única restrição é que o adotante tenha pelo menos 16 anos a mais que o adotado. Casais que queiram adotar uma criança precisam ser legalmente casados ou manter união civil reconhecida judicialmente.

3. ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

A Constituição de 1988, em seu art. 1º, incisos II e III, tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana, e em seu art. 3º, incisos I, II e IV, o Estado tem como objetivo fundamental a construção de uma sociedade justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução de desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceito de raça, sexo, cor, idade ou qualquer outro. Em seu art. 5º, garante a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Se tratando de homoafetividade, a Professora Sylvia Maria do Amaral afirma que:

O Brasil é tido como um país intermediário quando tratamos da concessão de direitos aos homossexuais. O mesmo artigo constitucional que assegura o direito à igualdade fala também em direito à vida, à liberdade, à segurança. Também fala que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. E vai mais além: afirma que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é (mas não parece) 'promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação'. (...)[11]

Isto posto, é sabido que a Constituição Federal prega como um dos princípios fundamentais a proibição a qualquer tipo de discriminação, assim a possibilidade de o homoafetivo ter direito a adotar uma criança não é apartada, pois não há dispositivo legal que regulamente tal fato. Também não há restrições a essa possibilidade no Estatuto da Criança e do Adolescente, por não mencionar qual a orientação sexual necessária para ser adotante, restringindo apenas em seu art. 42, onde diz que “podem adotar os maiores de 21 anos, independente do estado civil.”

Mesmo não havendo lei que regulamente a adoção de crianças por casais homoafetivos, o assunto ainda é extremamente delicado, onde os juízes analisam cada caso concreto para decidir de forma que seja melhor para a criança.

No Brasil existem projetos de lei que tratam da união entre pessoas do mesmo sexo, como é o caso do Projeto de Lei nº 1.151/95, que não tem como objetivo igualar as uniões homoafetivas ao casamento heterossexual, mas sim amparar as pessoas que participam desse relacionamento, garantindo os direitos de cidadania.

Por esse projeto de Lei, os casais do mesmo sexo teriam sua união reconhecida civilmente, assegurando direitos à propriedade, à sucessão, ao usufruto, benefícios previdenciários, direitos de curatela, impenhorabilidade da residência, direito de nacionalidade em case de estrangeiros, possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel.

Mesmo com o enorme preconceito enfrentado, em 2006, a Justiça de Catanduva/SP emitiu uma decisão totalmente nova: uma certidão de nascimento onde a paternidade da menina adotada foi registrada em nome de um casal homoafetivo masculino. O Ministério Público não chegou a recorrer da decisão, alegando que a manifestação do tribunal abriu um precedente e serve de estímulo para que outros casais tenham a mesma atitude.[12]

Na cidade de Recife/PE, o Juizado da Infância e da Juventude também concedeu sentença favorável ao pedido de adoção de duas irmãs (5 e 7 anos) feito por um casal homossexual masculino que vive em Natal/RN. O juiz do caso, Élio Braz Mendes, disse que:

A Constituição diz que não pode haver discriminação de sexo, cor, raça nem qualquer outro meio. E o ECA [Estatuto da Criança e do Adolescente] afirma que é dever do Estado e de todos proteger integralmente a criança. (...) Minha decisão, nesse caso, surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianças. (...) Não estou reconhecendo a união civil dessas duas pessoas, estou dizendo que elas constituem uma família afetiva capaz de exercer o poder familiar, dar guarda, sustento e educação[13].

A luta de Maria Eugênia Martins, companheira da cantora Cássia Eller, pela guarda definitiva de Francisco, filho da cantora, criado pelas duas, terminou com o ganho de causa. Em Brasília também estão sendo dadas sentenças favoráveis aos casais homoafetivos, no que se trata a adoção de crianças.

 

CONCLUSÃO

Diante do exposto, cabe entender que não há nenhuma proibição judicial que, de fato, impeça os casais homossexuais de adotarem uma criança. Pelo contrário, em face das inúmeras crianças nos abrigos, a espera de um lar, é completamente justo e aceitável que elas sejam adotadas pelas famílias que se propuserem a isso.

A realidade é que a sociedade não entende a realidade dessas crianças que esperam por um lar, não percebe que elas almejam uma família, alguém que os ame, independente de ser um pai, ou dois, uma mãe, ou duas.  Elas só tem a vontade de se sentir amadas, com o aconchego do lar, totalmente diferente da realidade vivida nos orfanatos.

Negar a uma família, ainda que homossexual, o direito de ter um filho que possam amar, cuidar, educar e lhe dar provimentos de um futuro digno é, no mínimo, crueldade. É tirar dos pais adotivos a possibilidade de constituir uma família, e das crianças a serem adotadas a certeza de receber amor, com a possibilidade de um futuro promissor que os pais puderem oferecer.

Há uma enorme quantidade de crianças a espera de adoção, como também há inúmeros casos de casais homossexuais que almejam a possibilidade de adotar um filho, o que pesa ainda, infelizmente, é o preconceito arraigado em nossa sociedade. O correto é, sem dúvida, abandonar toda essa discriminação e priorizar a qualidade de vida da criança, que é o mais importante.

 

REFERÊNCIAS

 

AMARAL, Sylvia Maria. Multa contra a Homofobia. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/95767/multa-contra-homofobia. Acesso em 16 mai 2010.

 

ARAÚJO, Paulo Jeyson Gomes. Adoção por casais homoafetivos. Disponível em: < http://www.lfg.com.br.> 20 de novembro de 2008. Acesso em: 27 abr 2010.

 

RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192&p=5> Acesso em: 12 maio 2010

 

BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70021637145, da 8º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, dezembro de 2007.

DIAS, Maria Berenice A evolução da família e seus direitos. Disponivel em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/7_-_a_evolu%E7%E3o_da_fam%EDlia_e_seus_direitos.pdf.> Acesso em: 22 nov

DIAS, Maria Berenice. Uniões homoafetivas e o atual conceito de família. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/pt/unioes-homoafetivas-e-o-atual-conceito-de-familia.cont> Acesso em: 14 maio 2010.

WALD,Arnoldo. O Novo Direito de Família. 16 ed.- São Palo: Saraiva,2005

AMARAL, Sylvia Maria. Multa contra a Homofobia. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/95767/multa-contra-homofobia. Acesso em 16 mai 2010.

Notícias Terra: Casal gay comemora adoção de menina em SP.  Disponível em: http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI1264399-EI306,00.html. Acesso em 11 mai 2010 

Folha Online: Justiça autoriza casal gay a adotar irmãs em Recife. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u454642.shtml. Acesso em 11 mai 2010