A DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: As responsabilidades dos controladores da sociedade falida.[1]

 

Carolinne Pinheiro Campos[2]

Renata Sousa Rios[3]

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, 1- Efeito da Falência nas Instiuições Financeiras, 2- Responsabilidade dos Controladores na sociedade falida, 2.1 Responsabilidade Civil, 2.2 Responsabilidade Criminal, 2.3 Responsabilidade Administrativa. CONSIDERAÇÕES FINAIS, REFERÊNCIAS.

 

RESUMO

O desinteresse dos controladores e a falta de perspectiva de efetiva recuperação podem contribuir para decretação de falência da sociedade. Dessa forma, Tenta-se primeiramente evidenciar quem são os controladores da sociedade falida e suas responsabilidades perante a recuperação empresarial, através de uma análise Além disso, necessita-se definir os pressupostos caracterizadores da falência no Brasil e as pessoas sujeitas à falência, bem como analisar os efeitos da decretação de falência no que tange as instituições financeiras , como também definir os diferentes procedimentos para enfrentar a crise-economica. Considerando a subjetividade do art. 82 da Lei Nº. 11.101/05, o presente artigo buscar expor como se define a responsabilidade do controlador.

 

 

PALAVRAS- CHAVE

Falência, Controladores, Responsabilidade, Sociedade, Recuperação.

 

 

INTRODUÇÃO

O acionista controlador tem responsabilidade pelos danos que decorrerem de abuso no exercício do poder de controle, segundo o art. 117 da Lei Nº. 6.404/76, lei das sociedades por ações. Este dispositivo descreve os atos abusivos. Tratam-se de ato ilícito, pois assim qualifica o Código Civil, art. 187, o abuso de direito. O acionista, controlador ou não, também responde pela integralização do capital da sociedade anônima, podendo ser compelido judicialmente a cumprir sua obrigação nos termos da lei própria e do art. 82 da Lei Nº. 11.101/05. O conceito de controlador da sociedade pode ser aplicado à sociedade de responsabilidade limitada, pois a ela podem ser aplicadas, subsidiariamente, normas da sociedade por ações. A responsabilidade pessoal dos sócios, acionistas, controladores e administradores, nos termos das normas acima descritas, será sempre subjetiva. Daí a origem da norma do art. 82 da Lei Nº. 11.101/05: sendo subjetiva, a responsabilidade terá que ser definida, dimensionada, em fim apurada, na expressão da lei. (REQUIÃO, 2009)

A Lei n. 6.024 de 1974 prescreveu dois procedimentos extrajudiciais para serem aplicados às instituições financeiras privadas  e às públicas  não federais em condições  de funcionamento anômalo, que comprometesse sua solidez e credibilidade para com o público: a intervenção e a liquidação. (ABRÃO, 2007)

1-      EFEITOS DA FALÊNCIA NAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

A Decretação de falência das instituições financeiras poderá ser tomanda como medida futura, sem eventual vínculo com o procedimento anterior, aberta  a possibilidade  da responsabilização dos administradores  que malversaram o patrimônio e não souberam gerir a coisa, gerando grau de prejuízo, com dano indiscutível. O procedimento falimentar destinado à instituição financeira que se encontra em crise irrecuperável apresenta-se como um termômetro que significa a imediata conferência do estado patrimonial para que se possa formular  o pedido, considerando que há demora na sua concretização e que tal pode desencadear diversas anomalias, tais como a dificuldade na responsabilização dos administradores, atingimento patrimonial e o acentuado endividamento sem minizar os prejuízos advindos. (ABRÃO, 2007)

A Falêcia atinge os bens dos administradores automaticamente, atuais e os que tenham estado no exercício das funções nos 12 meses anteriores ao ato, além dos controladores. Por proposta do Banco Central essa indisponibilidade poderá ser estendida aos bens de gerentes, conselheiros fiscais. (ABRÃO, 2007)

Mas conforme disposto na lei de falências os bens inalienáveis e os impenhoráveis estão livres de qualquer medida constritiva, e a indisponibilidade não atinge os bens já alienados, ou cujos direitos foram cedidos a terceiros, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro público anteriormente à data da decretação da falência. A fim de tornar  concreta a indisponibilidade o escrivão irá comunicar ao registro público e às Bolsas de Valores. (ABRÃO, 2007)

A indisponibilidade é princípio salutar que atende ao reclamo da reparação do dano causado pela má administração e nas consequências do controle irregularmente exercido, porém a amplitude do bloqueio muitas vezes desperta uma válvula de escape sem o pretendido resultado. (ABRÃO, 2007)

A liquidação extrajudicial de acordo com o artigo 15 da Lei 6.024 é uma medida administrativa saneadora aplicável à instituição financeira, acarretando a paralisação de suas atividades e a eliminação do campo empresário, conduzindo aos mesmos resultados do procedimento concursal judicial, que é a falência. O Banco Central tem a competência de deliberar, sobre os fatos determinantes da liquidação quando esta for requerida pelos administradores, a respeito da adoção do procedimento de administração especial temporária  ou não. (ABRÃO, 2007)

 A Lei de Sociedades Anônimas, nos arts. 116 e 117, trata, respectivamente, do conceito de sócio ou acionista controlador e da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder, além, por óbvio, no Código Civil, art. 50, que "positivou" a teoria da desconsideração. Por conseguinte, havendo, no direito positivo brasileiro, em três leis importantíssimas - o Código Civil, a LSA e a LRFE -, previsão legal para examinar, discutir e decidir sobre a prática de atos atentatórios aos direitos e interesses de terceiros praticados pela sociedade controladora, não se deve aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos jurídicos da falência de uma sociedade a outra, mas, exclusivamente, ir contra a sociedade controladora da falida para apurar a sua responsabilidade e puni-la, se for o caso. (LOBO, 2008)

 Por absoluta falta de amparo legal, não se pode "estender a falência" ou "os efeitos jurídicos da falência" da sociedade controlada à sociedade controladora;  não se deve, sob pena de desvirtuá-la e ferir o art. 50, do Código Civil, fundar na teoria da desconsideração da personalidade jurídica a extensão dos efeitos jurídicos da falência da controlada à controladora. Pode-se e deve-se, todavia, buscar a reparação dos danos causados pela sociedade controladora à sociedade controlada falida, a acionistas minoritários da controladora e controlada falida, aos credores e a terceiros da falidab com fundamento no art. 117, da LSA, no art. 50, do Código Civil, e no art. 82, da LRFE, e, para impedir a dilapidação dos bens sociais e garantir o ressarcimento dos prejuízos, requerer, desde logo, na petição inicial da ação ordinária de perdas e danos, com apoio no § 2º, do art. 82, da LRFE, a "indisponibilidade dos bens particulares dos réus", rectius, da sociedade controladora, observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (LOBO, 2008)

2-      RESPONSABILIDADE DOS CONTROLADORES NA SOCIEDADE FALIDA

A Legislação estabelece  que os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições  financeiras responderão, a qualquer tempo, salvo prescrição extintiva, pelos atos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido ou seja, fica bem delineado a responsabilidade de cada um por suas ações ou  danosas, como já foi referenciado pela Lei das Sociedades Anônimas. No que diz respeito aos membros do conselho fiscal, em razão da omissão no cumprimento de seus deveres, exceto frente ao dissente que fizer consignar aos órgãos da administração e à assembleia geral. (ABRÃO, 2007)

A política utilizada pelas instituições financeiras públicas causou um precedente perigoso, à medida que as liberações dos créditos continham análises superficiais da solvabilidade dos tomadores e parcas garantias, que eram inferiores ao capital de gro empenhado. Os interesses difusos ou coletivos, que são dos próprios aplicadores, ficam desconsiderados pelas ações desabridas dos administradores, provocando descapitalização, pouca possibilidade de reaver aquilo emprestado, além dos valores elevados, que prejudicam a alavancagem de capital para atividades de relevância social. (ABRÃO, 2007)

2.1- Responsabilidade Civil

O art. 32 da Lei de Falências, preceitua que o administrador responde pelos prejuízos que causar à massa, por sua má administração ou por infringir qualquer dispositivo que a Lei Falimentar vem a dispor. (ALMEIDA, 2007, p. 209).

Ou seja, respondem os administradores e controladores civilmente perante a sociedade e terceiros prejudicados, pelos prejuízos causados por culpa no desempenho de suas funções. Desatendendo os seus deveres legais de diligência e lealdade, eles ficam obrigados a reparar o dano quando verificado o ato irregular de gestão ou procedem com violação da lei ou ato constitutivo da sociedade. (CAMPINHO, 2009, p. 214)

Essas responsabilidades serão objetos de apuração no juízo falimentar em ação própria. Tendo em vista que essas responsabilidades não terão contra si a extensão da falência da sociedade, a ação de responsabilização não os tornam falidos, mas determina que a massa seja indenizada pelos prejuízos. (CAMPINHO, 2009, p. 215)

Vale ressaltar que mesmo a autorização do juiz não o isentará da responsabilidade civil, quando não ignorar o prejuízo que seu ato vier a causar a massa ou até mesmo quando infringir os dispositivos da Lei Falimentar. (JUNIOR, 2006, p. 181)

A ação de responsabilidade cabe ao administrador judicial, com sua qualidade de administrador e representante da massa falida.

 

2.2- Responsabilidade Criminal

Conforme a Lei nº 7. 492 de 1986 que dispõe acerca dos crimes contra o sistema financeiro nacional. As figuras penais nela previstas devem ser entendidas em sentido amplo, de mercado financeiro, mercado de capitais entre outros, tratando-se não só do Direito Financeiro como no campo de todo o Direito Econômico. (ABRÃO, 2007)

Segundo Manoel Pimentel, estes crimes deveriam ser denominados contra a ordem econômica, pois os delitos contra a ordem financeira são aqueles que atetam contra a ordem financeira propriamente dita, a política  financeira do Estado, o emprego irregular de verbas públicas, o excesso de exação, a violação do sigilo ou fraude em concorrência pública, os contratos irregulares de serviços ou de obras públicas, e outros semelhantes, muitos deles já inclusos no próprio Código Penal vigente com o título de crimes contra a administração. Contudo, se faz necessária a ponderação de que os delitos previstos  pela mencionada lei não são contra a ordem financeira mas contra o sistema financeiro nacional que compreende as instituições públicas ou privadas apenando inclusive o controlador, administradores, ex-administradores, membros do conselho diretos, entre outros. (ABRÃO, 2007)

A imputação penal tem o objetivo de alcançar seus responsáveis e lhes possibilitar amplo contraditório, na concretização de tipificação atrelada aos delitos de colarinho branco.

Ocorre também, observar sobre a nacionalidade do administrador e a eventual circunstância de não ser extraditado, confiando no Governo que alberga seu destino uma impunidade lesiva ao mercado, fruto do plano engendrado e do artifício utilizado, cuja probabilidade de regresso seria mínima ou nenhuma. (ABRÃO, 2007)

É de fundamental asseverar o caráter excepcional do deslocamento no curso do procedimento, a merecer ampla divulgação, e a necessidade de criteriosa análise. Se a prisão preventiva nessas hipóteses é aplicada com espírito de exceção, da mesma forma a licença para viajar merece ser encarada, sob o ponto de vista da irremovível questão, da conveniência e oportunidade, mais ainda da certeza do retorno, a não forjar meio de impunemente abandonar o cenário do processo. (ABRÃO, 2007)

2.3- Responsabilidade Administrativa

Na falência das instituições financeiras, procede-se a inquérito é de natureza penal embora não se mencione expressamente esse escopo, havendo apenas referências nas medidas de caráter patrimonial. Para Rubens Requião a responsabilidade apurada é tanto a civil como a criminal e o objetivo principal do inquérito é aferir a responsabilidade de cada administrador, conselheiro ou de terceiros, tendo em vista a finalidade de ressarcimento dos prejuízos causados por seus atos culposos e dolosos. (ABRÃO, 2007)

Decretada a falência, porém, na matéria criminal é dispensável qualquer medida da comissão do inquérito ou do liquidante a respeito. Em relação ao procedimento administrativo, eventual apuração de responsabilidade acarreta numa categoria acessória imposta ao administrador a impossibilidade de gerir entidades privadas ou públicas, temporariamente, sem emprestar conotação duradoura, porque afrontaria o comando constitucional e destoaria da regra falimentar de conteúdo análogo à respectiva incidência. (ABRÃO, 2007)

Todo o predicado necessita uma comprovação do pedido formulado. Diante do nexo causal, haja vista demonstração primordial da ilicitude  da remessa, cujo aspecto essencial é de retornar à massa e servir ao pagamento dos credores. Na referida prátca de irregularidade na gestão a consequente responsabilização do administrador, servindo de termômetro o relatório do inquérito administrativo. O arresto de bens individuais que preside o período da apuração das responsabilidades na esfera administrativa reforça a tese no sentido de que a indisponibilidade no fundo é uma precaução tomada, podendo ainda ser apurada uma eventual fraude ou dilapidação patrimonial, ou mesmo a transferência de bens em nome de terceiros, com o intuito de fugir da incidência onerativa da condenação. (ABRÃO, 2007)

De modo que, caberia a nomeação de uma administrador judicial a fim de gerir a coisa arrestada, o resultado satisfatório é uma característica de assegurar aos credores integral possibilidade reparatória do dano.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Acerca do que foi tratado percebe-se que o administrador da sociedade, sócio ou não, é responsável pelos atos que praticar, podendo ser responsabilizado pessoalmente por todos os atos que causem danos à sociedade, art. 1.016. Presume-se a culpa ou o dolo do administrador que: (a)realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria, art. 1.013, § 2.º; (b) sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, art. 1.017, caput; (c) tendo em interesse contrário ao da sociedade, participar da sua deliberação, art. 1.017, parágrafo único.

A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica ‘externa corporis’. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo transformando-o destarte, numa regra puramente unilateral.

A responsabilidade civil nos remete à violação de um dever jurídico pré-existente de parte de quem se tornou responsável pelos efeitos dessa infrigência. Esse dever jurídico estrutura-se em uma obrigação de fazer ou não fazer de condutas exigíveis dos sujeitos a elas responsáveis e que possam vir a configurar prejuízos.  Há, portanto, responsabilidade quando caracterizado o descumprimento, por atos ilegais, irregulares, ou praticados com abuso de direito, decorrentes de conduta do administrador, no instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de determinada obrigação. 

REFERÊNCIAS

ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 10 ed. rev. ampl. E atual. por Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2007.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de empresas.  4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

JUNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas.  3 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

REQUIÃO, Rubens. A situação dos sócios da sociedade com responsabilidade ilimitada e com responsabilidade limitada e a falência da sociedade. 2009. Disponível em: http://www.requiao.adv.br/artigo21.htm. Acesso em: 12 de Mai de 2012.

LOBO, Jorge. Extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controlador. Resenha Digital da Fazenda. 2008. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/resenhaeletronica/MostraMateria.asp?page=&cod=495762.  Acesso em: 12 de Mai de 2012.



[1]  Paper apresentado para a disciplina de Falência e Recuperação de Empresas do Curso de Direito, ministrada pelo professor: Humberto Oliveira da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB.

[2]  Acadêmica do 6º Período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB.

[3] Acadêmica do 6º Período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB.