A DECISÃO DE PRONÚNCIA NA PERSPECTIVA DA LEI Nº 11.689/2008, NUMA VISÃO CONSTITUCIONAL

A DECISÃO DE PRONÚNCIA NA PERSPECTIVA DA LEI Nº 11.689/2008, NUMA VISÃO CONSTITUCIONAL

O Processo Penal ante o Estado Democrático de Direito é um instrumento necessário à garantia dos direitos do acusado, no sentido de assegurar os direitos humanos fundamentais face a arbitrariedade estatal.

Por um lado, o Direito Penal define condutas típicas passíveis de punição, tendo como consequência, o direito que o Estado possui de iniciar uma persecução penal. E, por outro, a garantia individual do agente, no intuito de limitar essa atuação estatal, na intervenção no seu direito de liberdade, mesmo que em tese, tenha praticado algum fato delituoso.

Nesse prisma, o magistrado é chamado a ostentar a função de garantidor do sistema, revestido da competência que lhe toca a Lei Maior, visando não permitir que legislações infraconstitucionais acabem tolhendo ou ocasione alguma lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos.

Para tanto, ante a necessidade de modernização do Código de Processo Penal, após 68 anos de sua criação, este sofreu uma vasta reformulação, no sentido de ajustá-lo aos princípios consagrados na Constituição Federal promulgada em 1988.

Nesse contexto, encontra-se no Art. 5º, XXXVIII, alínea "d" da CF, a competência do Tribunal do Júri, juízo natural para julgar crimes dolosos contra a vida, sendo que os procedimentos processuais transcorrem em duas etapas. A primeira, relativa ao juízo de admissibilidade do jus accusationis, ocasião em que a pronúncia julga procedente a pretensão punitiva do Estado-Acusação, encaminhado o feito para a segunda etapa, julgamento pelo júri popular.

Conquanto, façamos uma sucinta análise acerca da pronúncia, cuja natureza jurídica é de decisão interlocutória mista, declaratória, não terminativa.

Apesar de constar no Código de Processo Penal, o termo "sentença", Nucci entende que o legislador utilizou-se de tal referência, em razão da pronúncia possuir formalmente a estrutura de uma sentença, vez que possui relatório, fundamentos e dispositivos.

Noutro aspecto, os requisitos da pronúncia são: a materialidade do fato e indícios suficientes de autoria.

A materialidade sobeja na certeza, na prova que existiu o fato típico, afirmando ainda Nucci, que "atinge-se essa certeza, nos delitos contra vida, via de regra, por laudo pericial".

Já os indícios são traços, vestígios ou sinais de algo que se possa inferir uma hipótese, devendo ser entendidos como probabilidade de certeza e não como mera possibilidade de autoria. Não se confundem com as suposições, considerando que estas, não raro, circundam o campo imaginário e não provado, assim, insuficientes para ensejar a decisão de pronúncia.

Sob o escólio de Hermínio Alberto Porto, este entende que indícios são conexões entre fatos conhecidos no processo e a conduta do agente, na forma descrita pela iniciativa penal, havendo relativa relação entre dois fatos, devendo, tais indícios, para que motivem a decisão de pronúncia, apresentar expressivo "grau de probabilidade que, em excluir dúvida, tende a aproximar-se da certeza" [1].

Outrossim, vale ressalvar que o juiz é dotado do princípio do livre convencimento, não se restringindo a critérios valorativos e apriorísticos, desde que tal apreciação seja limitada à prova acostada no processo. Observa-se que, especificadamente na Instituição do Júri, durante a fase em plenário, os jurados é que são dotados do livre convencimento.

Outrossim, quanto aos seus efeitos, a decisão de pronúncia, não produz coisa julgada, considerando que encerra apenas o juízo de admissibilidade, podendo ser contrariada a decisão dos jurados, não produzindo efeito res judicata, mas apenas preclusão pro judicato.

Além disso, a pronúncia interrompe o prazo prescricional da pretensão punitiva, como expõe o Art. 117, II do Código Penal. O STJ afirma na Súmula 191 que "a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime".

Vencidos tais aspectos, pertinente se faz análise da aplicação do in dubio pro societate, nesta fase processual ante o in dubio pro reo.

À vista da doutrina tradicional, rege-se o "princípio" in dubio pro societate na pronúncia, caso haja dúvida face o conjunto probatório constante na instrução, o juiz deve decidir sempre a favor da sociedade, pronunciando o acusado, encaminhando-o ao julgamento pelo Tribunal do Júri. No sentido de que é a favor da sociedade que se decidem as possíveis incertezas propiciadas pela prova.

No caso de dúvida da materialidade do fato, sua autoria e demais circunstâncias, decide-se a favor da sociedade para a "manutenção" da paz social.

A doutrina majoritária aponta no sentido de que o "verdadeiro" julgamento se desenvolve na segunda fase processual, considerando que a primeira (fase), em que decorre a decisão de pronúncia, é apenas o juízo de admissibilidade da pretensão punitiva.

Constantemente, nota-se em manifestações ministeriais, a fundamentação de que "em regra, nos casos de dúvida em face da prova colhida, o juiz deve pronunciar o in dubio pro reo. No entanto, nos crimes de competência do Júri, nos casos de dúvida, inverte-se o ônus da prova, e deve ser aplicado o princípio in dubio pro societate"[2]. Afirmam ainda que nesta fase:

(...) é impossível excluir o acusado do julgamento pelo seu Juiz Natural. A melhor doutrina, acolhida praticamente por toda a jurisprudência é que na pronúncia há inversão da regra procedimental in dubio pro reu para in dubio pro societate, em razão de que somente diante de prova inequívoca é que deve ser o réu subtraído de seu Juiz Natural ? o Júri. A dúvida não o beneficia, eis que só a prova inequívoca autoriza a impronúncia[3].

Tal "princípio", dominante na jurisprudência, trata de recurso utilizado pelo juiz para conferir ao juízo natural de crimes dolosos contra a vida, a prerrogativa de dirimir as dúvidas propiciadas pelo meio probatório.

A seu turno, tem-se o princípio do in dubio pro reo. No sentido processual vem a ser: caso haja dúvida decide-se a favor do acusado, tendo como alicerce a presunção da inocência, tão celebrada pela Constituição Federal.

A menor dúvida acena para a possibilidade de inocência do réu, vez que o Poder Judiciário não faria jus a essa alcunha se acolhesse, em tais conjunturas, um conclave condenatório, atuando com uma tangente de risco ? mínima que seja ? eventual condenação a quem nada lhe deva.

Discute-se a inadmissibilidade de sua aplicação nos crimes dolosos contra vida, rito vigorado pelo in dubio pro societate.

Sobre a questão, há que se ponderar, tendo em vista a impertinência de se retirar de provável (ou antes, hipotética) dúvida um meio de conduzir alguém ao Colégio Popular. Uma dúvida que ainda remanesça na conduta do acusado, deverá sempre reverter em seu benefício.

Elucida o magistrado goiano do 2º Tribunal do Júri, Antônio Fernandes de Oliveira, em suas decisões pertinentes ao assunto que "não há, portanto, falar em inversão do ônus da prova em processo penal, com vista a albergar brocardos esquizofrênicos como o anátema do in dubio pro societate".

A fase preliminar ao plenário deve ter a função de "decisão saneadora", caso as provas não sejam apresentadas consistentemente, nos liames do Art. 413 do Código de Processo Penal, não deve ser dado prosseguimento ao feito.

Assim, como defende Celso Ribeiro de Bastos, a aplicação do in dubio pro societate sobrepondo ao in dubio pro reo está incorrigivelmente suplantada, ainda arraigada no passado[4].

É corriqueiro ouvir que a pronúncia tem o papel de remeter o acusado a júri popular. Entretanto, sua real função é justamente o contrário, visa impedir que um inocente seja submetido aos arrojos do julgamento social absoluto e incensurável.

Posiciona-se o docente da PUCGO, Geraldo Fonseca Neto, no sentido de que:

O erro foi identificar a pronúncia com o princípio do in dubio pro societate. Na verdade, como não havia fundamento plausível, se criou este verbete que não reflete, na realidade, o que se quer. Na dúvida a favor da sociedade é apenas um jargão para se tentar explicar a divisão de planos (juiz e júri), um singular, mais simples e outro colegiado e complexo, nada mais.

Entende Paulo Rangel que se houve dúvida, constata-se que o Ministério Público não obteve êxito na imputação formulada na denúncia, quanto a autoria e materialidade, não sendo plausível que sua falência funcional seja definida em desfavor do acusado, encaminhando-o ao Júri, onde o preceito que infelizmente prevalece, é a íntima convicção[5]..

A escusa de que os jurados são soberanos não se poderia consentir uma condenação avaliada na dúvida. É pertinente considerar que há recurso cabível face a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, conquanto, caso seja conhecido e provido, será conferido ao réu novo julgamento pelo Júri e, se for novamente condenado, só será cabível, a revisão criminal, nos casos taxativamente previstos no Código de Processo Penal.

Seja qual for o caso, a dúvida há de ser definida em favor do acusado, jamais, em favor da sociedade, vez que o Tribunal do Júri não é garantia desta, mas do cidadão.

É inadmissível ser firmado na decisão, por presunção de ofício, que os indícios sobre a autoria do delito não são suficientes, ou que a prova sobre determinada circunstância qualificadora não tenha restado comprovada, e mesmo assim, seja julgada procedente a imputação sem dirimir a dúvida.

Nesse prisma, o Tribunal do Júri e o processo de sua competência são indiscutivelmente, matérias de direito constitucional fundamental e, por isso, inatacáveis tendo em conta o objetivo de relativizar os princípios que norteadores da defesa da cidadania.

Diante de tal análise, percebe-se que o Ministério Público utiliza do Processo Penal como instrumento a serviço da paz social.

Conquanto, observa-se que o próprio Estado Democrático de Direito se autolimitou, constituindo uma obrigação política e ética na seleção dos fins do Processo Penal, dispondo garantir à sociedade e aos indivíduos o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais. Como especifica Patrícia Stucchi, o Processo Penal, encontra no binômio "pacificação social-liberdade do indivíduo" um dilema na persecução de seus fins.

Obviamente, os princípios são oriundos da Lei Maior, sendo esta soberana. As leis ordinárias devem ser regidas e interpretadas sob a luz desse astro, nominado juridicamente de Constituição Federal e, não o contrário.

Para que se efetive tal ideal, deve haver um ponto de equilíbrio, de modo que preserve a liberdade jurídica da pessoa humana e assegure o exercício pleno do que dispõe a Constituição Federal, na perspectiva de que, num caso concreto, seus princípios sejam respeitados e, consequentemente, assegurando os valores da liberdade e dignidade humana.

Superado o perfunctório exame de tais preceitos, cabível se torna, apontar relevantes considerações face a reforma processual penal da Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008, a qual trouxe modificações no rito aplicado nos crimes dolosos contra a vida.

Oferecida a denúncia, o juiz analisará se deve recebê-la ou rejeitá-la, observando que as partes podem arrolar até oito testemunhas a serem ouvidas na instrução. Com o devido recebimento, proceder-se-á a citação do acusado (Art. 406, § 3º do Código de Processo Penal), para que, no prazo de 10 dias, oferte sua resposta à peça acusatória, podendo alegar tudo o que interesse à sua defesa.

Nesse sentido, Nucci elucida que:

(...) o acusado poderá arguir preliminares, alegando qualquer matéria interessante à sua defesa (vícios do processo, provas indispensáveis a produzir, causa de extinção de punibilidade etc.), oferecer documentos e justificações (arts. 406, §§ 2º. E 3º. do CPP). O termo justificações deve ser entendido como eventuais alegações do réu, demonstrativas de ter agido sob a égide de alguma excludente de ilicitude, as denominadas justificativas (...) Poderá ofertar as exceções previstas em lei (arts. 95 a 112 do CPP) [6].

Se o acusado não for encontrado, a citação efetuar-se-á por edital, como dispõe o parágrafo único do Art. 361 do Código de Processo Penal. Restando esta infrutífera, será aplicado o disposto no Art. 366, suspendendo-se o prazo prescricional até que o acusado seja encontrado, sendo cabível decretação de sua prisão e eventual antecipação da produção antecipada de provas, de acordo com o entendimento do magistrado.

Se a defesa preliminar não for apresentada pelo defensor constituído, no prazo legal, nomeará defensor (dativo ou da assistência de judiciária) para o patrocínio da defesa do réu, sendo determinada vista dos autos pelo prazo de dez para apresentação da referida peça.

Ressalta-se ainda, que poderão ser ofertadas as exceções elencadas nos Arts. 95 a 112 do CPP. Caso a Defesa tenha juntado documentos ou alegado nulidades, será dada vista à parte acusatória.

Durante a audiência de instrução e julgamento (audiência una), serão procedidas as diligências cabíveis: ouvem-se as testemunhas arroladas pelo Ministério Público e Defesa, respectivamente; sendo facultado os esclarecimentos dos peritos, se houver prévio requerimento da parte, bem como as acareações e os reconhecimentos e, por fim a qualificação e interrogatório do acusado.

Observa-se que o interrogatório já era procedido ao final da instrução pela Lei 9.099/95. Atualmente tornou-se a regra, é realizado após o réu tomar conhecimento de tudo o que foi alegado contra sua pessoa, visando uma "melhor defesa própria".

Encerrada a produção de provas, passa-se à fase dos debates orais, cada parte, terá a palavra por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos, conforme expõe o Art. 411, § 4º do CPP, em seguida o juiz proferirá a decisão ou fazê-la por escrito, no prazo de 10 dias (Art. 411, § 9º do CPP). Caso a questão seja complexa os memoriais finais também poderão ser apresentados por escrito.

Na leitura do Art. 412 do CPP, todo o procedimento, desde a denúncia até apresentação das alegações finais, deve estar concluído, pelo prazo máximo de 90 dias.

Sob o ponto de vista dos princípios constitucionais ante a recente reforma, o juiz de direito do 1º Tribunal do Júri da Comarca de Goiânia, Jesseir Coelho de Alcântara afirma que "se interagem da mesma maneira que se relacionavam anteriormente, vez que o princípio constitucional não alterou".

Como se percebe, dentre outros pontos, foi celebrada o princípio da oralidade, considerando que poderá proceder os memoriais finais e a decisão, durante audiência de instrução e julgamento, sendo reduzido a termo.

Relativamente no tocante a pronúncia, observa-se que atualmente, celebra o Art. 413 caput, do CPP: "O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação".

A expressão "fundamentadamente" introduzida na presente redação do Código de Processo Penal, demonstra que não basta apenas o convencimento do juiz, mas necessariamente "fundamentação" nos limites de sua competência. Como apresenta Nucci:

É essencial compor a motivação da decisão como o comedimento no uso das palavras e expressões, bem como na formação do raciocínio envolvido no juízo de admissibilidade da acusação. Não é simples, nem fácil proferir uma decisão de pronúncia isenta e, realmente, imparcial. Torna-se, por vezes, tarefa mais dificultosa do que emitir uma decisão condenatória. Afinal, nesta última, pode o juiz fundamentar como quiser. É um momento reflexivo seu. Porém, na pronúncia, se houver uma fundamentação exagerada, certamente, a consequência terá por alvo o jurado. [7]

Outrossim, para efeitos técnicos, a nomenclatura atual materialidade do fato, torna-se mais adequada, vez que poderá ocorrer um fato que não constitua crime, como nos casos dispostos nas excludentes de ilicitude do Art. 23 do Código Penal e seguintes.

Aparentemente, entende-se que o termo "se convencido da materialidade" quer dizer o convencimento íntimo do juiz acerca da existência do delito, mas para que haja a pronúncia, o mínimo que se espera é a prova certa de que fato aconteceu, devendo o magistrado indicar a fonte de seu convencimento, baseado nos elementos colhidos durante a instrução processual.

Além disso, acerca da motivação na pronúncia, o § 1º do Art. 413, há de se destacar que não faz menção alguma quanto as teses defensivas, as quais poderiam ter pleiteado a absolvição do acusado ou mesmo a desclassificação do crime.

Nesse sentido, a primeira parte do mencionado amplificador, tornar-se-á inútil, tendo em vista que antes da reforma já era obrigação do juiz apresentar os motivos de seu convencimento quanto a materialidade do fato e indícios suficientes de autoria, informando os dispositivos legais em que houver incorrido o acusado, bem como fixar as qualificadoras e causas de aumentos oportunas.

Entretanto, se o intuito for vedar qualquer comentário do magistrado quanto as teses de defesa, desconhecendo-as, ensejará a inconstitucionalidade, vez que fere o preceitos constitucionais, principalmente o da plenitude de defesa. Ademais, toda decisão do Poder Judiciário deve ser fundamentada ? como tão firmado anteriormente ? não podendo haver restrição por sob ordenamento de lei inferior à Constituição Federal.

Sob outra análise, o § 1º da nova disposição, trouxe importante inovação, não somente redacional, mas substancial. Enquanto o mesmo dispositivo da legislação modificada determinava que o magistrado prolatar pronúncia devia declarar a sanção em que o réu estivesse incurso, atualmente enfoca o contexto da fundamentação. Assim busca-se evitar que se adentre no mérito, alertando que o juiz deverá apenas se restringir à indicação da materialidade do fato (tipo penal) e da existência de indícios suficientes de autoria ou participação, além de mencionar a disposição legal em que julgar incurso o réu.

Já quanto a exclusão das qualificadoras na classificação do crime é perfeitamente cabível, vez que o juiz não está adstrito à classificação descrita na denúncia, já que o acusado se defende dos fatos narrados e não da definição jurídica dada na peça exordial.

Em suas razões, o órgão ministerial costuma argumentar que não há como subtrair ao julgamento do Júri, as qualificadoras constantes na denúncia. Acrescendo ainda que necessário se faz sejam elas revistas, em face de que, as circunstâncias revestem o crime de tal forma que se impõe sejam inseridas na pronúncia, nos termos em que refluída a peça inicial.

Ora, a denúncia, em qualquer situação, traz a classificação temporária do crime imputado, competindo ao juiz da decisão de pronúncia, aferir-lhe apropriada definição.

Compete ao juiz decidir a existência das qualificadoras evocadas pela parte acusatória, exatamente pela provisoriedade da classificação cedida ao crime. O que se torna oportuno considerar aos jurados, é a intensidade no dolo com que se houve o acusado no fato, circunstância essa, também será avaliada pelo magistrado em possível decisão condenatória.

Ademais, cabível se fez a intimação da pronúncia ao acusado, por edital, caso não seja encontrado, já que antes da reforma, era obrigatoriamente, preciso que o acusado fosse intimado pessoalmente. Na hipótese de não ter sido localizado, decretaria sua prisão preventiva e somente após, o seria intimado da mencionada decisão e finalmente dado prosseguimento ao feito. O Art. 420, parágrafo único, do CPP, trouxe a chamada forma ficta de intimação, outra inovação que homenageia a dinamicidade do processo.

O representante ministerial e o defensor nomeado, serão intimados pessoalmente. Já o defensor constituído será intimado através do Diário Oficial, por meio de publicação.

Concernente a prisão cautelar decorrente da pronúncia, mister se faz recordar, por extensão, que a jurisprudência dos tribunais superiores é abalizada no sentido de que o Acusado não necessita ser recolhido à prisão para ter seu recurso de apelação recebido, mesmo que esteja foragido, sob pena de cercear a garantia da ampla defesa, em especial do duplo grau de jurisdição, e o Princípio da Inocência, já mencionado na presente exposição. Tanto que a Súmula 347 do STJ foi editada nos seguintes termos: "O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão".

Também, não há mais referência aos termos "primariedade" e "bons antecedentes". Assim, para decretar a prisão cautelar, devem estar presentes os quesitos do Art. 312 do CPP.

Nesse sentido, o § 3º do Art. 413 ganhou substância legislativa bem mais harmônica com o atual momento jurídico-constitucional, ao dispor que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de réu solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I do CPP.

Na possibilidade de modificar a pronúncia, para ampliar a acusação, passa-se a exigir, expressamente, o aditamento da denúncia e impõe-se, em seguida, a observância do contraditório. Como observa Nucci, "a medida é positiva, em homenagem aos princípios processuais da iniciativa das partes, da ampla defesa e do contraditório[8]" Finalmente, após a preclusão da pronúncia, conforme enuncia o Art. 421 caput do CPP, os autos serão remetidos ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

Ainda quanto a reforma processual penal, oriunda da Lei nº 11.689/08, pertinente se faz emanar ilustração de Geraldo F. Neto:

(...) as mudanças foram salutares, especialmente a continuidade do feito sem a presença do Réu Muito embora os advogados criminalistas entendam que isto prejudica o Réu (ser julgado mesmo ausente), porque o mesmo não terá a oportunidade de presenciar o julgamento e colaborar com a defesa, entendo que tal tese não procede, principalmente se o advogado tiver conhecimento do paradeiro do Réu e não quiser informar a autoridade para que este não seja preso. Não há prejuízo para a defesa, vez que todos seus direitos serão preservados (...) Portanto, a questão só agiliza a formação da culpa ou a absolvição do Réu, não havendo prejuízo. Agora, esse entendimento é teórico (...) a celeridade foi buscada a qualquer custo. E somente o tempo dirá se as medidas foram as melhores. Isto porque, de pronto, se verifica uma agilidade processual que nunca houve (...)

Em suma, face a reforma trazida pela Lei 11.689/2008, conclui-se que toda nova lei que promove significativa mudança nos status quo jurídico ? processual ou material ? demanda tempo para poder se aquilatar, com maior segurança, seus aspectos positivos e negativos. Mesmo porque, é impossível afirmar com sólida certeza, que qualquer lei venha atingir plenamente sua objetividade.

Saber até que ponto a reforma é suficiente para aos procedimentos nos crimes dolosos contra a vida, competirá somente ao tempo essa reflexão, depois de sua reiterada aplicação aos casos concretos. A efêmera vigência e operatividade não ainda permitem apreciar os pontos vulneráveis de sua eficácia para se saber da necessidade de outras alterações.

Uma coisa é certa, nenhuma lei tem a aspiração da perenidade. As modificações favoráveis da dinâmica social é que determinam as ocasiões e as inópias de sua alteração.