A CRÍTICA DO DIREITO LIVRE APLICADA A UNIÃO HOMOAFETIVA: A UNIÃO HOMOAFETIVA SERIA SOCIEDADE DE FATO OU DE AFETO?

SUMÁRIO: Introdução, 1 A importância da União Homoafetiva para o direito; 2 Posicionamento estatal versus Ideologia Religiosa; 3 A crítica do Direito livre Aplicada a União Estável: a União Homoafetiva seria sociedade de fato ou de afeto?; Considerações Finais; Referências.

 

RESUMO

Este artigo tem o condão de discutir a União Homoafetiva ante o Estado Laico Democrático de Direito. Tratará da quase palpável influência da Ideologia Católica impressa nas decisões acerca do assunto ainda atualmente, aplicando um olhar aguçado sobre posicionamentos depreciativos e vexatórios de uma parcela dita democrática na produção de tais decisões. Ademais, manifestar-se-á acerca do ar analítico e crítico da Escola do Direito Livre e de que forma tal movimento hermenêutico pode estar intimamente conexo as uniões homoafetivas.

 

PALAVRAS-CHAVE:

União Homoafetiva. Direito. Escola do Direito Livre.

Introdução

 Este trabalho traz a voga discussão há muito travada calorosamente e que se permeia ao longo do tempo, sem atingir ainda uma zona de conforto, tornando pacífica. Isso se dá devido as inúmeras divergências de entendimento, opinião e valores que cercam o tema da União Homoafetiva.

Terá ele como ponto de partida a situação fática de um Estado Laico e Democrático de Direito, mas claramente antagônico a estes conceitos, perfazendo-se descaradamente de forma preconceituosa ante vários assuntos controvertidos.

Desta feita, abordar-se-á, aprioristicamente, a família por um viés não somente social, mas também jurídico; conseguinte, versará de forma crítica acerca da manifestação da Ideologia Cristã impressa em decisões judiciais e, finalmente, tecerá considerações finais sobre como se configuraria a União Homoafetiva ante a silente atuação estatal e de qual forma poderia ser preenchido esse vazio.

1  A importância da União Homoafetiva para o direito

 A situação fática da união entre indivíduos do mesmo sexo sempre existira. Contudo, observá-la de forma mais explícita e maciça na sociedade brasileira e do mundo tornou-se mais frequente. Assim, como todas as searas da vida do indivíduo, estando ele isolado ou em sociedade, sofre mudanças ao longo do tempo, as relações afetivas não poderiam deixar de serem tocadas por tais processos. A mudança das relações sociais requer que o direito se adapte, tornando-se apto para não somente discutir tal questão, como para também tutelá-la.

A forma mais coerente de tratar desse tema, provavelmente, é a que se adota hoje, dentro do direito de família e não, no âmbito civilista, onde anteriormente era explorado. Entende-se desta maneira, pois, não se trataria de uma sociedade de fato, mas seria uma das formas como pode se configurar a entidade familiar, permanecendo ainda sob a tutela estatal. A Constituição Federal versa a respeito disso no teor do art. 226, entendendo a família como base da sociedade e digna de proteção do Estado.

A respeito disso, apregoa Monteiro:

Em suma, sensível e manifesta a atuação do Estado no campo do direito de família, no sentido de tutelar e resguardar, em qualquer de suas manifestações, o grupo familiar, elemento da própria vida e base fundamental da sociedade. Orientado-se assim, teve o legislador em mira, naturalmente prudente advertência de ANGEL OSSORIO: onde há fortes e sadios núcleos familiares, marcham os povos da melhor forma; onde a família se desagrega, tudo soçobra.

Observe-se que essa parte do direito civil sofre a influência de vários fatores, sociológicos, religiosos e morais. Mais que qualquer outra matéria, o direito de família presta-se ao debate e a controvérsia. Por isso, inúmeras as dissensões que se notam em seu estudo (2001, p. 6.-7).

Com fulcro na citação acima, pode-se entender que nada obstará que qualquer tipo de entidade familiar seja estudada pelo direito mais especializado, que seria o direito de família, por maior possibilidade de assegurar-lhe o reconhecimentos e seus direitos.

Maria Berenice Dias diz mais:

[...] Dentro desse espectro mais amplo, não cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade (2007, p. 39).

Essa busca do direito de família para melhor entender e tutelar as uniões homoafetivas, lhe confere um grande mérito, pois, impulsiona, consequentemente, uma adaptação do judiciário, técnica e legal.

Já com esse entendimento de alargamento do que seria entidade familiar, eis o pronto conceito: “a família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas” (DIAS, 2007, p. 41).

Mediante uma mudança sócio-jurídica e aqueles que desempenham funções que produzem entendimento e emanam decisões (e posições) é que pode se dar o devido reconhecimento a esta realidade afetiva e familiar.

Casais homoafetivos vão paulatinamente obtendo reconhecimento judicial e legislativo. Em poucas décadas, portanto, os paradigmas do direito de família são diametralmente modificados. O princípio da indissolubilidade do vínculo do casamento e a ausência de proteção jurídica aos filhos naturais, por exemplo, direito positivo em nosso ordenamento até muito recentemente, pertencem definitivamente ao passado e à História do Direito do nosso país. Atualmente, o jurista defronta-se com um novo direito de família, que contém surpresas e desafios trazidos pela ciência (VENOSA, 2007, p. 12).

Faz-se necessário grifar, então, que o direito de família tem aberto mais que nunca espaço para, não somente se discutir sobre a realidade da união homoafetiva, mas para reconhecê-la, entendendo que toda entidade familiar se baseia, no final das contas, na existência de afeto entre aqueles que a compõem, independente de quem sejam esses indivíduos.

 

2 Posicionamento estatal versus Ideologia Religiosa                                  

 Ao asseverar que é “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”, no art. 5°[1], inc. VI, da Carta Magna, pressupõe-se que o Estado brasileiro seja Laico[2]. Assim, não lhe cabe escolher doutrina religiosa como a melhor a ser seguida, ignorando a existência das outras, ferindo a liberdade de livre convencimento e culto dos indivíduos. Entende-se mais, que aqueles que atuam como operadores do direito, que o pensam e difundem, não podem imprimir de forma imperiosa qualquer ideologia religiosa em suas decisões e construções jurídicas, em detrimento de outras.

Apesar de expressamente vedado constitucionalmente, a realidade não condiz com o dispositivo. A doutrina religiosa de maior expressividade nacionalmente e também, no que tange a reprovação da união homoafetiva, será a Cristã-Católica, não deixando de adotar por inúmeras vezes uma postura inquisidora, como estivessem ainda na Idade Média, mudando apenas o ser que figuraria no posto de bruxa.

Esse viés da discussão demonstra-se como o mais delicado, pois, atenta-se para tanta incoerência por parte de tal ideologia, que se escoa mediante as decisões jurídicas, pois, seus operadores não conseguem desvencilhar-se de seus arcabouços ideológico-pessoais. Decidem eles, sem observar apenas as situações fático-jurídicas, sem apartarem da decisão que proferem o que trazem em si como certo/errado, justo/injusto, conceitos, valores. O juízo não se faz neutro. Assim, é necessário que se esfacelem os dogmas que só se perpetuam.

O argumento mais utilizado pela Igreja Católica para condenar a união homoafetiva, baliza-se na ideia de que tal comportamento é condenado biblicamente e, assim, condenado por Deus. De fato, as escrituras sagradas trazem em seu conteúdo algumas passagens em que condena a homossexualidade, mesmo que não seja de forma explícita[3]. Contudo, como todo e qualquer livro doutrinário, ideológico, precisa ser lido levando em consideração o tempo e o espaço em se deu sua elaboração e construção de ideias[4].

Afirma, então, Paulo Vecchiatti (2008, p. 83-89) que apesar da leitura da Bíblia levar a entender que ela condena a homossexualidade, não há essa condenação expressa a ideia de um relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo. Porém, condenará a Bíblia expressamente comportamentos perniciosos, como: a luxúria, a promiscuidade, a libertinagem, entre outros. Assim, o autor reforça a importância de uma interpretação cautelosa tos textos bíblicos.

É preciso atentar a um detalhe importante dentro de toda essa discussão sobre condenação bíblica ou não da homossexualidade. Mesmo que a Bíblia viesse a condenar expressa e claramente a homossexualidade, renegar aqueles que são homossexuais, o Estado brasileiro jamais poderia admitir que essa posição fosse adotada a todos sem restrições, pois, como já fora dito, o Estado se propôs a ser laico, abrindo mão de posicionamento religioso para adotar, dando liberdade de convencimento e culto a todos, dentro da ideologia religiosa que preferir ou mesmo, nem tê-la.

Assim, as posições jurídicas, as decisões proferidas por motivo algum podem impor a todos um comportamento adotado e preferido por aqueles que comum de um credo específico, quando todos não o fazem. Desta forma, não haverá tese que obste dois indivíduos, de mesmo sexo, que comunguem de igual afeto, de viverem juntos em busca da felicidade.

 

3 A crítica do Direito livre Aplicada a União Estável: a União Homoafetiva seria sociedade de fato ou de afeto?

 Após toda argumentação tecida no tópico anterior, pode-se entender que é incoerente e destoante a existência de julgados e posicionamentos jurídicos alicerçados única e exclusivamente em convicções ideológico-religiosas. Além do mais, vive-se num Estado que adota o modelo Democrático de Direito, que traz em sua Carta Magna seu principal tesouro – considerar todos iguais perante a lei -, e por isso, não se pode dizer que está errado aquele enseja uma união homoafetiva, pois, seria ilegal.

Ao trazer em si dispositivo que entende a família como base da sociedade, a Constituição Federal fez-se silente acerca dos tipos de família que podem usufruir de tal tutela estatal e, consequentemente, jurídica. Atualmente, seria até difícil enumerar quais os tipos de família gozariam desse direito, pois, a família tem se configurado de várias formas, diferentemente daquelas que encaixam no modelo de casamento[5].

É clara a brecha existente entre os dispositivos legais e a realidade, onde o legislador silenciou-se acerca da existência, respeito e tutela as famílias formadas por homossexuais. Esse silêncio se tornou constrangedor ao vitimar pessoas ao longos dos anos.

Se aparta assim dos casais que vivem em união estável, direitos e garantias que lhe são inerentes e indisponíveis, impedindo que gozem deles sem nenhuma justificativa jurídica plausível, haja vista que a lei em nenhum momento expressamente reconhece, mas também não expressamente condena. Se partir-se do ponto de vista que a elementar para toda e qualquer relação familiar é o afeto, os casais homossexuais podem corresponder a estar condição.

Por estes argumentos, não podem, aqueles que têm o condão de decidir a vida de todos que o procuram no âmbito jurídico, decidirem o futuro dos indivíduos de forma negligente, egoísta e alienada. Observa-se que os mesmos, possuindo ferramentas jurídicas aptas em mãos (a analogia, por exemplo) e atentando ao apelo social[6], podem decidir de forma benéfica a união homoafetiva, entendendo-a como União Estável; posicionamento adotado por uma variedade de doutrinadores atualmente.[7]

Apesar de ser mais benéfico entender a união homoafetiva como união estável, o que o que mais se vê é o extremo oposto; entendê-la como uma relação meramente contratual, mesmo entendimento adotado ao casamento anteriormente; ignorando a existência de afeto (que nem de longe lembra a frieza das relações contratuais), o amor entre os indivíduos da relação. Por esses motivos, Maria Berenice Dias (2006, p. 88-90) estabeleceu a diferença entre sociedade de fato e sociedade de afeto, onde a primeira possui característica meramente legal, ensejando respeito somente no tocando aos direitos trabalhistas e cíveis, e a segunda, abraça o afeto como elementar para existência da relação, encaixando-se no que se entende por união estável, exceto no tocante a possibilidade de convertê-la a casamento.

Se, tratado fosse tal temática à luz dos ditames da Escola do Direito Livre, não haveria tantos entraves ao reconhecimento a união homoafetiva. Tal fenômeno se daria, pois, ao momento que se observasse a existência de posicionamento jurídico gritantemente conflitante com o ideal de justiça, o ordenamento poderia ser ignorado, decidindo o juiz contrário a lei, pois, justo seria o direito (ADEODATO, 1992, p. 163).

Por esta corrente, a priori encontra-se o que é justo e, somente após isto, se manuseia a Lei para aplicá-la. Na ausência de ordenamento que abarque tal situação justa, o magistrado há de decidir de uma forma em que se proceda a uma justiça maior. Tal modo de decidir é o que muito doutrinadores entender por “justiça acima da lei” (CAMARGO, 2003, p. 99)[8].

Este movimento, denominado de Direito Livre, tinha por objetivo estreitar o abismo entre o direito inerte e a sociedade em pleno movimento e transformação. A norma posta, com o transcorrer do tempo, torna-se obsoleta, pois, demora a adequar-se a mudanças e petições sociais que mudam de forma muito mais célere. Existia, no caso em voga, uma fragilidade jurídica antes do advento da ADI n.º 4.277.

Apesar disso, pode-se entender que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal traz somente um avanço parcial as uniões homoafetivas, tendo em vista que ainda não foram sancionadas leis que as reconheçam[9].

O poder centralizador sobre a norma jurídica nas mãos do Estado é uma falácia, sendo o direito alternativo o espelho da realidade, podendo aqueles que manuseiam o direito e o aplicam decidirem em dissonância c a lei posta se a mesma ferir o justo fático. Isso não necessariamente quer dizer que as normas postas e seus dogmas serão extintos, haja vista que eles são fundamentais a garantis de segurança jurídica.

 

Considerações Finais

 Ante a todos os argumentos exposto, observa-se que a ideia patriarcal sobrevive ao avanço da sociedade ao longo do tempo. Consegue este feito sendo omissa e esquivando-se da realidade que, não somente bate a porta, mas adentra a vida de cada um sem pedir licença. Sendo omissa, deixa margens para que as piores manifestações de preconceitos e discriminações se deem.

Todo este entendimento patriarcal, não somente é provimento, mas é alimentado ainda pela instituição religiosa que mais dizimou pessoas na face da terra, com perseguições e pelos mais diversos motivos, a Igreja Católica. Infelizmente, num caminho inverso aos grandes Estados, o Brasil não se desapega da cultura de mixar a religião ao Estado. Isso é claro quando vemos a atual dos magistrados pelo país, que não conseguem desvincular-se de suas ideologias pessoas, para julgar apenas os fatos e os direitos segundos os ditames legais. É esse tipo de comportamento jurídico que não pode continuar existindo.

Portanto, conclui-se que apesar de no sul do país as mentalidades aparentarem estar começando a acompanhar o resto do pensamento do mundo, o resto do Brasil ainda tem um longo caminho a percorrer em ordem a manter a Democracia em pé de guerra com o preconceito e a desigualdade.

Assim sendo, infere-se que, apesar de adotarem a corrente do Direito Livre nos estados sulista brasileiros; o que inspiraria uma possível mudança de entendimento e aplicação do direito; é apenas um sopro agonizante em meio a sufocante inércia em que atua o judiciário nacional.

 

Referências 

ADEODATO, João Maurício Leitão. Para uma conceituação de Direito Alternativo. In: Revista de Direito Alternativo. São Paulo: Ed. Acadêmica, n.1, p. 157-174, 1992.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao Estudo do Direito. 3.ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2003.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

___________. União Homossexual. O preconceito e a justiça. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

MONTEIRO, Washington de Barros.  Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2001.

PERES, Ana Paula Ariston Barion. A Adoção por Homossexuais. Fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais.  Ed. 3. Rev. e Atual. Curitiba: Juruá, 2008.

TURNERH, Jonathan. Sociologia: conceitos e aplicações. São Paulo: Makron Books, 2000.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável, e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. vol. 6. São Paulo: Atlas, 2007.