A CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL: violação aos princípios da insignificância e da intervenção mínima

A CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL: violação aos princípios da insignificância e da intervenção mínima[1]

 

Ingra Fernandes Costa

 Karina Rocha Mousinho [2]

Maria do Socorro Almeida de Carvalho[3]

Sumário: Introdução; 1 Análise do crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal e suas principais características; 2 Princípios do Direito penal violados; 3 Análise crítica acerca da interferência (ou não) do direito penal na conduta do portar drogas para consumo pessoal; 3.1. O ato inconstitucional de criminalizar a conduta; 3.2. A influência do proibicionismo na legislação brasileira; 4 O papel do estado e os benefícios sociais; 5 O papel do usuário e as transformações sociais; Conclusão; Referências.

RESUMO

Apresenta-se um breve histórico sobre a legislação reguladora das drogas no Brasil, examinando a legislação atual com foco no art. 28 da Lei de Drogas. Discorre-se sobre o tipo penal e suas principais caracteristícas, assim como sobre os princípios do Direito Penal que são violados com a criminalização  do porte de drogas para consumo individual. E por fim destaca-se o papel do Direito Penal na interferência dessa conduta, assim como as transformações sociais alcançadas pela não criminalização de tal conduta e os benefícios para o indivíduo.

Palavras-chave: Uso de drogas. Princípios. Direito Penal.

INTRODUÇÃO

O problema das drogas vem afetando cada vez mais as relações sociais, tornando-se questão central das políticas criminais. A punição para o tráfico e uso de drogas no Brasil surgiu pela primeira vez no Código Penal de 1940. Apesar disso, seu efetivo poder de combate, nasceu apenas em 1976, com a Lei nº 6368, que colocava no mesmo plano o usuário e o criminoso, onde precisavam passar pelos mesmos tratamentos químicos, independente de terem ou não cometido algum delito, demonstrando de forma clara que, no principio as drogas em si eram consideradas mais importantes que o motivo pelo qual o delito era praticado (consumo ou dependência química).

Com o passar dos anos, o posicionamento adotado pelo legislador foi alterando, uma vez que a pena privativa de liberdade não era suficiente para a repreensão do consumo de drogas, e consequentemente nas outras condutas que derivavam do uso desses entorpecentes e contribuíam para o aumento da criminalização. Na busca da proibição da venda e consumo de drogas, surgiu a Lei nº 10.409, que dispensava medidas socioeducativas e penas severas, embasando o surgimento da Lei vigente atualmente, nº 11.343/2006.

Pode ser facilmente percebido na sociedade atual que a punição, no entanto, não tem demonstrado eficácia, frente ao ininterrupto aumento do consumo de drogas. Apesar disso, a lei atual trás uma regulamentação avançada acerca do que é considerado porte para consumo pessoal, abandonando a pena de prisão.

Sendo assim, o presente trabalho busca uma análise crítica sobre a opção de manter ou não criminalizada a conduta descrita, avaliando se a pequena quantidade de droga destinada a consumo próprio desencadeia consequências de dano à saúde pessoal ou pública, bem como até onde deverá o Direito Penal interferir, considerando ou não esta como uma lesão insignificante frente ao bem jurídico tutelado.

1 ANÁLISE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

A lei n° 11.343 de 23 de agosto de 2006, revogando as leis n° 6.368/76 e 10.409/02, instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD).  Tal lei possui a finalidade de “articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas” (Lei de Drogas, artigo 3º).

A atual lei surgiu devido à necessidade de um novo tratamento ao indivíduo portador de drogas, pelo fato de os antigos diplomas legais já não se mostrarem eficazes, devido ao considerável aumento de pessoas envolvidas com as drogas. Tal lei modifica profundamente alguns institutos e uma das suas principais inovações é o novo tratamento dispensado a quem porta drogas para consumo próprio, conduta tipificada pelo artigo 28 do Código Penal, que possui o seguinte texto:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

A nova Lei de Drogas inova de uma maneira progressiva e a favor dos ensinamentos relacionados à função da pena, uma vez que essa lei excluiu as penas privativas de liberdade para aquele que porta drogas para consumo pessoal. Assim, a pena privativa de liberdade somente cabe agora aquele que planta, financia, ou trafica droga ilegalmente.

Outra inovação foi a criação do § 1^ºdo mesmo artigo, que dispõe que “as mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.” Na revogada Lei 6.368/76, essa mesma figura constituía crime equiparado ao tráfico de drogas.

2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL VIOLADOS

Apesar da evolução da nova Lei de Drogas em relação as leis anteriores, pelo fato dessa ser mais branda e colaborar com a função ressocializadora da pena, houve grandes discussões acerca da sua efetividade.  O fato da mesma, em seu artigo 28, criminalizar o indivíduo que “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal” nos remete a um crime de perigo abstrato, que é “um perigo presumido de dano ao bem jurídico saúde pública, o qual a doutrina entende estar tutelado pela lei” (MARTINELLI, 2009, p.16).

Acerca do bem jurídico protegido, a doutrina acredita que é a saúde pública.
No entanto, o que configura o crime do artigo 28 é o uso para consumo pessoal, não sendo necessário que o sujeito depois de usar a droga afete um terceiro para que cometa esse crime. Assim, a criminalização dessa conduta configura um erro, pois ao utilizar a droga o bem atingindo é a saúde do próprio indivíduo, entrando em conflito com o entendimento da doutrina de que o bem jurídico protegido pela criminalização da conduta é a saúde pública (MARTINELLI, 2009, p. 16).

Partindo desse entendimento conclui-se que não há crime, pois para que esse exista é necessário haver lesão ao bem jurídico, e não houve, haja vista o bem jurídico tutelado ser a saúde pública e não a saúde do indivíduo. Em concordância Salvucci (2008, p. 44) dispõe: “não basta que uma conduta se amolde a um tipo penal como mera infração ao dever imperativo revelado no preceito primário, mas também é necessário que a conduta lesione um bem jurídico tutelado pela norma penal”.

De acordo com Maia (2008, p. 33) o princípio da insignificância “propõe a interpretação restritiva aos tipos penais, excluindo do Direito Penal as condutas insignificantes e de pouca lesividade para o corpo social”. Partindo desse pressuposto, acredita-se que tal princípio é violado quando a droga, em decorrência de sua pequena quantidade, não apresenta nenhuma capacidade ofensiva para a sociedade, não havendo razão para que o usuário seja apenado.

A punição ao indivíduo que usa droga também viola o princípio da intervenção mínima. Acerca desse princípio Greco (2010, p. 45-46) dispõe: “o Direito Penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância”. Assim, observa-se que tal princípio foi violado, uma vez que o Direito Penal somente deve atuar em casos extramamentes necessários, e em última instância, e o uso de drogas com uma quantidade mínima e para consumo pessoal poderia ser resolvido por outro ramo do Direito.

A criminalização do uso de drogas viola também os direitos constitucionais a intimidade e igualdade, previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Acredita-se que viola o direito a igualdade porque a legislação brasileira não criminaliza o uso de outros tipos de drogas, como o tabaco e o ácool, porém, criminaliza o usuário de drogas leves, dando um tratamento diferenciado a esse. Além disso, ao criminalizar o usuário de drogas, o Estado intervêm no direito a livre escolha do cidadão em escolher o que será usado por ele, violando, assim, o seu direito a intimidade.

3 ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DA INTERFERÊNCIA (OU NÃO) DO DIREITO PENAL NA CONDUTA DO PORTAR DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Preliminarmente, para que o porte de drogas possa ser analisado frente a sociedade, é necessário o esclarecimento acerca do que é o direito penal e aonde ele se aplica. Sendo assim, de acordo com Mirabete (2007. p. 03), o direito tem a função de ordenar a existência pacífica dos membros da sociedade. Aquelas condutas que atingem interesses de outros são, portanto, indesejadas e merecem sanção por parte do estado, limitando as condutas dos indivíduos e consequentemente, garantindo a paz social.

A partir disso, surgiu o conjunto de regras que temos hoje, chamado de Direito Penal, proibindo ações/omissões das pessoas e impondo uma sanção penal como consequência. Esse conceito não significa dizer que o Direito Penal deve punir e interferir em todos os bens jurídicos sociais, exaustivamente. É para isso que existe um rol de princípios, como já foram mencionados, limitando a atuação desse Direito. Porém, um princípio em especial é tratado aqui por colocar em dúvida a real atuação do Estado ao tratar sobre o porte de drogas para consumo pessoal.

O raciocínio parte da lei 11.343/06, vigente nos dias de hoje. Algumas alterações significativas foram apresentadas nessa lei, como diferenciar a figura do usuário de drogas, daquele que é tido como traficante, bem como distinguir as punições. No entanto, como já foi discorrido, não deixou de criminalizar o porte de drogas para o uso pessoal, apenas amenizando a pena, de acordo com seu artigo 28.

Portanto, esse fato pode ser levantado em questionamento com base no princípio da lesividade, que é fundamental para legitimar o Estado Democrático do Direito, onde determina que o direito penal deverá punir apenas se a conduta do crime lesionar ou expor a lesão bem jurídico penalmente tutelado, não devendo este adentrar em casos onde é afetada apenas a moral social, por exemplo, pois a tarefa deste não é impor ou reforçar a moral, mas apenas punir ações que gerem danos a terceiros (FERRAJOLI, 2002, p.178). Ainda assim, a conduta para ser punida, deverá afetar interesses de outrem, como explica Leandro Vilela Brambilla:

A conduta lesiva, deve ainda afetar interesses de outrem, portanto, não haverá sanção quando os atos praticados pelo agente e seus efeitos permanecerem na esfera de interesse do próprio agente, como no caso da autolesão que não é punível, pois a lesão à integridade física não afeta interesse alheio apesar da conduta de lesão corporal constituir fato típico.

Portanto, esse tema deve ser apreciado cautelosamente, pois já que o porte de drogas para consumo pessoal está dentro da própria esfera do sujeito, deve ser respeitado pela sociedade e pelo Estado, de acordo com a lesividade.  Da mesma forma, caso essa conduta seja considerada crime, significaria entender que o bem jurídico protegido é a saúde individual do usuário, e como já foi demonstrado, o Estado não tem legitimidade para atuar nesse âmbito.

3.1. O ato inconstitucional de criminalizar a conduta

De acordo com o que é tratado por Rafael Smith em sua crítica, há quem se posicione ao contrário do que foi narrado até aqui, apesar de não ser posicionamento majoritário.  Para ele, quem reage dessa forma, “legitima a proibição pelos malefícios que os estupefacientes trazem para o corpo, seja por proteger, indiretamente, o bem jurídico saúde pública, seja por proteger a saúde individual.”. Ainda arrisca criticar com a seguinte analogia “Decerto que para quem segue essa linha de raciocínio, a falta de exercícios físicos poderia ser descrito em tipo penal incriminador omissivo, tendo em vista que o sedentarismo traz inúmeros malefícios à saúde”.

Diante dessa interpretação da lei, caberá solução, porem inconstitucional, ainda fazendo referência ao texto do advogado, qual seja a de admitir que a tutela é sobre a saúde individual do usuário de drogas, violando os princípios do direito penal, inclusive imputando ao usuário a condição de traficante, no entanto sem ter a certeza de que isso irá acontecer.

Compartilha do mesmo entendimento a jurisprudência do TJSP, onde não entende ser o bem jurídico tutelado a saúde individual:

Agente que fez uso de entorpecente em momento anterior a sua prisão – Fato penalmente atípico – "A lei não pune o agente por haver feito uso de entorpecente, mas sim pela posse do mesmo, exigindo sua apreensão" (TJSP – AC 200.837-3 – Rel. Gomes Amorim – JTJ 181/286).

3.2. A influência do proibicionismo na legislação brasileira

A história mundial reflete a existência e o uso da droga em diversas fases. O que antigamente estava relacionado a atividades religiosas e médicas, hoje é amplamente derrubado e não aceito na sociedade através de medidas como o proibicionismo que, mundialmente proíbe a existência das drogas, simples assim.

A legislação brasileira sobre drogas é toda baseada na doutrina proibicionista propagada pelos maiores países em todo o mundo. Dessa forma, acreditam que vão chegar à uma sociedade mais pacífica, afastando a desigualdade, a violência, dentre outros problemas existentes. Apesar de todos esses anos de combate às drogas, não conseguimos ver resultados significativos o suficiente para continuar acreditando que essa é a melhor opção para tratar desse assunto.

O proibicionismo é um grande inimigo das garantias fundamentais, pois viola princípios e normas proclamados nas declarações universais e nas Constituições dos Estados Democráticos. E vai mais além. Os maiores riscos não são provenientes das drogas e sim da atividade proibitiva que põe em risco o próprio Estado de Direito Democrático, aproximando Estados que adotam políticas repressivas quanto às drogas do totalitarismo (CAMPOS, Lorena Souza).

4 O PAPEL DO ESTADO E OS BENEFÍCIOS SOCIAIS

Retomamos ao proibicionismo para mostrar que o Estado, ao utilizar medidas como essa, não impede que usuários deixem de usar drogas por simplesmente ser uma conduta criminalizada, assim não impede que busquem meios como o “mercado negro” para conseguir adquirir drogas, expondo-se portanto à riscos como, produtos sem qualidade e contato com criminosos, o que contradiz todo o modelo estatal de preservação da saúde pública e interesses sociais, uma vez que coloca em risco a saúde do usuário, já que o risco do negócio poderá acarretar em produtos adulterados, com impurezas, dentre outras formas, o que acabam por potencializar condutas reprovadas e criminalizadas pelo direito penal como o tráfico e a corrupção. 

Diante do disposto até o momento, com a descriminalização do porte de drogas para o uso pessoal, o Estado poderá abrir mão da medida proibicionista, ampliando o seu olhar sobre a sociedade, atuando com mais eficiencia dentro dos limites democráticos. Assim pensa o cientista social Maurício Fiore:

A luta pela mudança do paradigma deve, portanto, ser simultânea à construção de legislações e políticas públicas que estabeleçam normas justas, promovam práticas menos nocivas e atendam da melhor forma possível os problemas que o consumo de drogas inexoravelmente causará (FIORE, Maurício).

5 O PAPEL DO USUÁRIO E AS TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS

Com base em informações de diversos países que já adotam nova postura jurídica em relação à drogas, pode ser percebido que o caminho correto para o controle estatal sobre as drogas não está na forma opressora em relação aos usuários.

Relatório divulgado recentemente denominado “A revolução silenciosa: políticas de descriminalização de drogas praticadas pelo mundo” informa que países que tomaram novas medidas, passaram a ter maior controle em relação aos usuários, amparando um maior número destes no sistema de saúde, além da redução dos custos carcerários e evitando assim o desgaste emocional dessas pessoas.

Os dados da Austrália mostraram que a descriminalização tem consequências positivas na vida do usuário. Ao comparar o resultado entre os indivíduos processados por posse de maconha com os que receberam um tratamento não criminal, verificou-se que os que sofreram sanções penais se tornam propensos a retornar ao sistema de Justiça Criminal. (Grifo Nosso). (Viva Rio).

Assim, acredita-se que a solução adequada para os usuarios de drogas definitivamente não é a de puni-lo e de crimaliza-lo, devendo ser investido em nosso País medidadas de redução de danos. Acerca do que vem a ser a politica de medida de redução de danos Andrade e Friedman (2006 p. 395-400) afirmam: “é uma política de saúde que se propõe a reduzir os prejuízos de natureza biológica, social e econômica do uso de drogas, pautada no respeito ao indivíduo e no seu direito de consumir drogas.”

A medida de redução de danos tem o objetivo de garantir ao usuário de drogas o acesso a informações do consumo de drogas e cuidados com a saúde (como a prevenção de doenças advindas de seu uso). Tal medida atua em favor dos direitos constitucionais a igualdade e a intimidade e dos princípios penais da intervenção mínima e insignificância, contribuindo para uma efetiva conscientização do usuário de drogas, diferentemente do que ocorreria se o mesmo for preso.

Sabendo que o Direito Penal não é o único meio para combater o crime de porte de drogas, pelo contrário, com esse meio formal o acusado continua sendo submetido a um desgastante processo penal, é que deve ser priorizado as instâncias informais. Ao invés de combater as drogas penalizado os seus usuários, melhor seria torná-los menos vulneráveis a assumir tais comportamentos. Seguindo essa alternativa, teremos consequências positivas tanto para o o indivíduo usuário de drogas, quanto para toda a sociedade.

CONCLUSÃO

Diante de um tema bastante atual, uma análise foi feita sobre a possibilidade da legalização do porte de drogas para uso pessoal, diante de uma lei relativamente nova, Lei nº 11.343/2006, que apesar de conter alterações significativas, ainda não foi adequada por completo à sociedade atual.

Dessa forma, entendemos que a ação de proibir o uso pessoal da drogas não é coerente com o que propõe o Direito Penal, bem como não condiz com os princípios basilares de tal poder jurídico, sendo este responsável por garantir a paz social; infrações que coloquem em risco a segurança de terceiros. Tal posicionamento é reforçado por uma atual percepção de que o mundo tem modificado seu posicionamento em relação à drogas, deixando de lado a onda do “proibicionismo” e ampliando suas concepções, o que tem proporcionado resultados positivos, não só para o usuário, como para a sociedade em geral, uma vez que índices mostram que outros crimes relacionados tendem a diminuir com essa nova conduta. Sendo assim, concluímos a favor da legalização do porte de drogas para o uso pessoal.

REFERÊNCIAS

Andrade TM, Friedman SR. Princípios e práticas de redução de danos: interfaces e extensão a outros campos da intervenção e do saber. In: Silveira DX, Moreira FG, organizadores. Panorama atual de drogas e dependências. São Paulo: Atheneu; 2006. p. 395-400.

BRAMBILLA, Leandro Vilela. No que consiste o princípio da lesividade? Disponível em: < http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2106131/no-que-consiste-o-principio-da-lesividade-leandro-vilela-brambilla> Acesso em: 23 out 2012.

 

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CAMPOS, Lorena Souza. Garantismo penal aplicado à lei de drogas: a materialização dos princípios da insignificância e lesividade no Estado Constitucional. Disponível em < http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/garantismo-penal-aplicado-%C3%A0-lei-de-drogas-materializa%C3%A7%C3%A3o-dos-princ%C3%ADpios-da-insignific%C3%A2ncia- > Acesso em: 22 out 2012.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 45-46.

FIORE, Maurício. O lugar do Estado na questão das drogas: o paradigma proibicionista e as alternativas. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010133002012000100002&script=sci_arttext>.Acesso em 22 out 2012. 

 MAIA, Emanoel Ferreira. Art. 28 da Lei 11.343/2006 a análise jurídica da conduta de portar drogas para consumo próprio. 2008. 66f. Monografia (Graduação em Direito) – Curso de Direito, Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, São Luís, 2008.

  

MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo na lei de drogas. Revista Liberdades, São Paulo, n. 2, p.13-24, set./dez. 2009. Disponível em: <http://www.revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/2/2009_02_artigo1.pdf>. Acesso em: 21 out. 2011.

 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte Geral, arts. 1º a 120 do CP. 24. ed. v. 1. São Paulo: Atlas, 2007. p. 03.

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