A CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA E A IMPOSIÇÃO DA VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL
Publicado em 19 de julho de 2011 por Tereza Maria Brandão Pereira
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo um amplo estudo da Contribuição de Melhoria. A finalidade de atender ao objetivo central proposto neste trabalho foram estabelecidos os seguintes específicos: Apresentar conceitos, histórico, função, competência, sujeito passivo e a natureza jurídica da Contribuição de melhoria, discorrer as opiniões, pareceres de diversos autores sobre esta espécie tributária, e atestar os requisitos fundamentais para o seu funcionamento, tais como: fato gerador, alíquota, hipótese de incidência, base de cálculo.
O desenvolvimento deste trabalho contém várias etapas:
Levantamento das informações: nesta etapa é apresentada revisão bibliográfica, com objetivo de reunir informações sobre o tema abordado, apresentação de jurisprudências e anexos relacionados também ao tema, exemplificação da contribuição de melhoria em se tratando de obras realizadas e não realizadas.
E as considerações finais: nesta etapa são apresentadas as conclusões obtidas sobre o tem desenvolvido.
Será feito uma análise do exposto do instituto tributário, ou seja, a contribuição de melhoria, verificamos que embora os entes federativos são os principais personagens para a instituição do tributo através de sua competência por lei tais como a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional.
Todas as questões que nos deixam dúvidas estão englobadas neste trabalho.
Citamos a obra pública como um fator essencial para a ocorrência da contribuição de melhoria, em que a obra pública é aquela que constrói, edifica, repara e amplia um bem imóvel beneficiado pelo tributo.
Portanto o presente trabalho reportará de todos os assuntos voltados para contribuição de melhoria, através de explanações conforme descritos anteriormente.
I. Conceito de Contribuição de Melhoria
A Constituição Federal art.145, inciso III e o Código Tributário Nacional art. 81 descreve a Contribuição de Melhoria respectivamente:
Art.145, III da CF/88: "A União, Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão instituir: (...)III ? Contribuições de Melhoria de obras públicas".
Art. 81 do CTN: "A Contribuição de Melhoria (...) é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel público".
O Código Tributário Nacional regula os requisitos mínimos para a instituição da contribuição e melhoria em seu art. 82.
Art. 82 do CTN: "A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:
I ? publicação prévia dos seguintes elementos:
a) Memorial descritivo do projeto;
b) Orçamento do custo da obra;
Determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;
d) Delimitação da zona beneficiada;
e) Determinação do fator de absorção do beneficio da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;
II- fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação, pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III ? regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.
O ilustre Mestre Geraldo Ataliba conceitua a Contribuição de Melhoria como um tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal1, indiretamente referida ao contribuinte. O STF conceitua a contribuição de melhoria um tipo de tributo. Contribuição que o Estado exige, diretamente em função de uma obra pública, dos proprietários de imóveis que foram beneficiados por ela.
A respeito, o magnífico Professor Eduardo Sabbag afirma que a Contribuição de Melhoria tem seu requisito essencial a valorização do imóvel que deve decorrer ineroxavelmente, de uma obra pública. A valorização decorrente da obra pública2 faz nascer o dever de pagar o tributo, o que nos remete à conclusão de que o pagamento deve ser realizado após o término da obra, uma vez identificada a valorização imobiliária experimentada pelo imóvel.
A contribuição de melhoria é uma espécie autônoma e compulsória, distingue-se das demais, tais como: impostos, taxas, empréstimo compulsório e as contribuições sociais. A maioria dos doutrinadores conceitua a contribuição de melhoria como poder impositivo de exigir o tributo dos proprietários de bens imóveis beneficiados com a realização pública.
1.1 As definições das Constituições sobre a Contribuição de Melhoria
(Fonte: HTTP//:WWW.professorsabbag.com.br)
A Contribuição de melhoria é uma espécie tributária que surgiu no ordenamento constitucional de 1934 (não estando presente apenas nas Constituições Republicanas de 1981 e1937).
? Constituição Federal de 1934
Art. 124: "Provada a valorização do imóvel por motivo de obras públicas, a administração, que as tiver efetuando, poderá cobrar dos beneficiados contribuição de melhoria".
? Constituição Federal de 1946
Art. 30: "Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e dos Municípios cobrar:
I ? Contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras publicas;
(...)
Parágrafo único: A contribuição de melhoria não poderá ser exigida em limites superiores à despesa realizada nem ao acréscimo de valor que da obra decorrer para o imóvel beneficiado.
? Constituição Federal de 1967
Art. 19 ? "Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar:
(...)
III ? Contribuição de melhoria dos proprietários de imóveis valorizados pelas obras públicas que os beneficiaram.
§ 3º - A lei fixará os critérios, os limites e a forma de cobrança, da contribuição de melhoria a ser exigida sobre cada imóvel, sendo que o total da sua arrecadação não poderá exceder o custo da obra pública que lhe der causa.
? Emenda Constitucional 1/69 - Constituição Federal de 1967
Art. 18 ? Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:
II ? Contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
? Emenda Constitucional 23/83 - Constituição Federal de 1967
Art. 18 ? Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:
II ? Contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada.
Apesar das Constituições referirem-se sempre à Contribuição de Melhoria, os conceitos apresentados são diferentes entre si.
O Constituinte de 1988 optou reduzir o conceito da contribuição de melhoria à sua forma enxuta:
? Federal de 1988:
Art.145, III "A União, Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão instituir
(...)
III ? Contribuições de Melhoria de obras públicas".
Por conta desta redução do texto, vários argumentos foram feitos, sobre a existência da cobrança deste tributo, independentemente da valorização do imóvel do contribuinte.
Na magistral lição de Roque Antonio Carrazza3 afirma que, apesar do laconismo da atual Constituição acerca do assunto, já que ela apenas acentuou que a contribuição de melhoria deve decorrer de obras públicas, continuamos entendendo que, sem a valorização dos imóveis circunvizinhos, seus proprietários não podem sofrer validamente este gravame.
Ora, na medida em que a Constituição autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a criarem impostos.
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1. Atuação estatal ? porque assim exige o art. 145, III da Constituição Federal ? que causa valorização imobiliária, isto é, que aumenta o valor de mercado dos imóveis localizados em suas imediações.
2. Obra pública, na magistral lição de Celso Bandeira de Melo, é "a construção, reparação, ampliação ou manutenção de um bem imóvel, pertencente ou incorporado ao patrimônio público".
3. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário, 24. Ed., p. 390.
Paulo de Barros Carvalho4 é idêntico pensar: "as contribuições de melhoria levam em conta a realização de obra pública que, uma vez concretizada, determine a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública por si só não é suficiente. Impõe-se um fator aleatório que, acrescentado à atuação do Estado, complemente a descrição factual".
Portanto, a interpretação sistemática do art. 145, III, da CF nos leva à insofismável conclusão de que não é qualquer obra publica que pode ensejar a instituição (por meio de lei) e a cobrança (por meio de providências administrativas) de contribuição de melhoria, mas, tão somente, a obra publica que provoca a valorização imobiliária.
I. Histórico
A contribuição de melhoria foi idealizada por lei em 1605 na Inglaterra, para fazer face às despesas de tornar o Rio Tâmisa mais navegável. Em 1949, a União, através da Lei nº 854 de, 10.10.49, legislou sobre o tributo procurando completar a Carta Magna vigente. A EC. 18/65 no art. 19, a contribuição de melhoria é definida como espécie tributária distinta de impostos de taxas. A emenda delimitou-se a imposição estatal, criando o limite total e o limite individual. O termo "Contribuição de Melhoria" foi lançado em 1896 pelo italiano Rocalli em artigo publicado na revista "Riforma Sociale".
No Brasil, a contribuição de melhoria se vê inserida na Constituição Federal pela primeira vez em 1946, no plano da "Ordem Tributária", determinado no art. 30,I,e parágrafos. Em 1949, a União, através da Lei nº 854 de, 10.10.49, legislou sobre o tributo procurando completar a Carta Magna vigente. A EC. 18/65 no art. 19, a contribuição de melhoria é definida como espécie tributária distinta de impostos de taxas. A emenda delimitou-se a imposição estatal, criando o limite total e o limite individual. Em 1949, a União, através da Lei nº 854 de, 10.10.49, legislou sobre o tributo procurando completar a Carta Magna vigente. A EC. 18/65 no art. 19, a contribuição de melhoria é definida como espécie tributária distinta de impostos de taxas.
4. Ob. cit., p. 31 (os grifos são do autor\).
A emenda delimitou-se a imposição estatal, criando o limite total e o limite individual.Em 1966 ocorre a promulgação da Lei nº 5.172, com o surgimento do Código Tributário Nacional, que tem em seu texto nos arts. 81 e 82 a instituição da contribuição de melhoria.
A Constituição de 24/01/1967 trouxe normalmente regulamentada a contribuição de melhoria, sem quaisquer alterações sobre seu contexto anterior.O Decreto-Lei nº 195 publicado em fevereiro de 1967 revogou a lei 854/49, e detalhou a contribuição de melhoria, complementando o CTN.
Em 1969, é publicada EC nº 1, donde em seu art. 18, II, elenca expressamente o limite geral e individual da exigência fiscal, igualmente ao Código Tributário Nacional. Adentrando à Carta Magna de 5/10 de 1988, não diferente das anteriores, firma a contribuição de melhoria como espécie tributária autônoma (art. 145,III), ao lado dos demais gêneros tributários. Deste modo, vemos a possibilidade de aplicação à CF/88, o CTN e o DEC-lei nº 195/67 para tratar do assunto em voga.
Jurisprudência
"O art.145, III, da atual Constituição Federal não derrogou os arts. 81 e 82 do CTN, nem o Decreto-Lei nº 195/67. ? Prevalece a exigência de editais prévios à obra. A valorização do imóvel é pressuposto para a sua cobrança." ? AC 549.669-7. TACivSP, 6ªC Especial de Julho/95. Rel. Juiz Jorge Farah. DJSP 03.10.95.
II. Natureza Jurídica
Ives Gandra e Celso Ribeiro5 salientam no início destas perfunctórias considerações a contribuição de melhoria é um tributo que é cobrado para custear obras públicas, tendo, como causa de sua imposição " plus" imobiliário decorrente de obra pública. Trata-se do tributo mais justo existente em nosso sistema, uma vez que atinge apenas aqueles que se beneficiaram imobiliamente com a obra pública, não onerando a s demais indivíduos da sociedade alheios a esta vantagem.
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5.GANDRA e BASTOS ? Ives da Silva Martins e Celso Ribeiro ? Comentários à Constituição do Brasil.6 ed. Saraiva, 1990, p. 255-259.
E também o mais justo dos tributos uma vez que pode o poder tributante exigir ou não a contribuição podendo dispensá-la sempre que incidir sobre propriedades de bairros periféricos ou de pessoas de baixa renda.
Muitos autores criaram teorias para dar fundamento jurídico a faculdade de sua instituição. Entre as diversas teorias elaboradas, poderíamos citar, a titulo exemplificativo, a teoria da isonomia, a teoria do enriquecimento sem causa ou injustificado, a teoria da gestão de negócios, a teoria do pagamento indevido etc.
Entendemos que o fundamento jurídico da contribuição de melhoria é o principio da isonomia tributária, ou seja, não se pode colocar na mesma situação contribuintes que se encontram em situações distintas.
Em outras palavras, seria injusto que os indivíduos que de nada se beneficiam com o advento da pública arquem com os seus custos na mesma proporção daqueles que se beneficiaram. Nada mais justo que aquele que viu seu imóvel ser beneficiado em razão de obra pública contribua para os cofres públicos, no custeamento da obra, ao invés daquele indivíduo completamente " estranho em relação ao fato gerador". Adotar técnica diferente seria ir contra o art. 150, inciso II da Constituição Federal.
Sobre o principio, Arx Tourinho ensina:
"O princípio da isonomia é objetivado sempre pelo Direito, principalmente o direito tributário, porém, é na contribuição de melhoria que surge como fundamentação. Cobrar o tributo, porque houve acréscimo de beneficio para o imóvel, motivado por obra pública, evitando-se que coletivamente arque com os custos, é dar significação ao principio da equidade. (...)
(...) o que levou a fundamentar a contribuição de melhoria foi a intenção de tratar com equidade os cidadãos". (in " Tributos Municipais ? ISS, IPTU e Contribuição de melhoria" ? Coordenador: Carlos Valder do Nascimento ? ED. Forense ? 1988 ? Rio de Janeiro ? pgs.127/129 e 140).
Uma vez definida a fundamentação jurídica do tributo, cabe agora tecermos alguns comentários sobre a sua natureza jurídica. A atividade é também exercida em relação direta com o sujeito passivo e no interesse da coletividade geral, mas em função de circunstancias que podem ser diretamente relativas: a) ao próprio sujeito passivo; ou b) a outros integrantes da coletividade. O caso a corresponderia á espécie contribuição de melhoria e o caso b ao das demais contribuições, como, por exemplo, as previdenciárias. E, após lembrar a posição de Rubens Gomes de Souza, a qual refuta expõe a seguinte argumentação acerca da contribuição de melhoria:
"Ela não é a nosso ver, cobrada do sujeito passivo porque se necessita no interesse geral, realizar uma dada obra pública. Pelo contrário dá-se a exação porque uma obra pública valorizará o imóvel. Tanto é assim que se não houver valorização ou se ela for mínima não será cobrada a contribuição de melhoria, mas nem por isso a obra deixará de ser feita, custeada porém com a receita geral dos impostos." (...) (in " Comentários ao Código Tributário Nacional" ? vol. III ? Coordenação Hamilton Dias de Souza, Henry Tibery e Ives Gandra da Silva Martins ? São Paulo ? Bushatsky ? 1977 ? p. 66/67)>
Como já assinalara Ruy Barbosa Nogueira6, vale dizer: "a contribuição de melhoria continua vinculada à valorização imobiliária. Ocorre que nem sempre a obra pública provoca benefícios (valorização) aos imóveis por ela tangenciados. Dependendo da sua natureza, poderá até provocar depreciação dos referidos imóveis." É a natureza da contribuição de melhoria a valorização imobiliária (Geraldo Ataliba)7.Precedentes jurisprudenciais. Adoção também da corrente doutrinária que, no trato da contribuição da melhoria, adota o critério da mais valia para definir o seu fato gerador ou hipótese de incidência.
III. Função
Além da função fiscal (arrecadação) da contribuição de melhoria, ela tem também a função redistributiva,ou seja, o restabelecimento da equidade em termos da aplicação dos recursos públicos, de forma a evitar um ganho individual indevido em razão da arrecadação coletiva.
Para Hugo de Brito Machado8a arrecadação de recursos financeiros para cobrir os custos da obra pública pode ser considerado um de seus objetivos, mas a destinação dos recursos arrecadados não é relevante para
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6. Ob. cit., p. 31 (os grifos são do autor\).
7. "no ensinamento de Geraldo Ataliba, de saudosa memória" (STJ, 1.a T., REsp 169.131/SP, Rel.Min. José Delgado,j. 02.06.1998, DJ 03.08.1998,p. 143).
8. MACHADO,Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário,30 ed., rev. atual., e ampl.,Malheiros, p. 440.
a definição dessa espécie de tributo.Aliás, a destinação dos recursos decorrentes da arrecadação de um tributo, sabemos todos, é irrelevante para a determinação de sua natureza jurídica específica. O ser fiscal, ou extrafiscal, é irrelevante para a determinação da espécie tributária. Por isto mesmo não se está afirmando ser função fiscal elemento definidor da contribuição de melhoria. Ao lado de sua função fiscal deve ser destacada, como função específica da contribuição de melhoria, o restabelecimento da equidade em termos de aplicação dos recursos públicos.
V. Fato Gerador
O fato gerador da contribuição de melhoria é visivelmente, o beneficio acréscimo a um bem imóvel particular decorrente de obra pública. Este benefício abrange um espaço maior do que o de valorização imobiliária. "Pode ocorrer benefício no imóvel particular, sem ocorrer necessariamente uma valorização imobiliária neste bem." Arx Tourinho.
O texto da Constituição atual não faz menção a valorização, nem a benefício do imóvel; a que faz referência expressa é a Emenda Constitucional nº 23/83, sendo esta, recepcionada pela nova ordem constitucional como elemento estrutural do fato gerador.
O artigo 1.º do Decreto-lei n.º195/67 define claramente como fato gerador deste tributo a "valorização dos imóveis localizados nas áreas direta ou indiretamente beneficiadas por obras públicas". O fato gerador individualiza e caracteriza o tributo e, no caso da contribuição de melhoria, é a valorização (incremento de valor) imobiliária unicamente decorrente de obra realizada pelo poder público. Destes dois elementos essenciais, obra pública e valorização, tem-se a distinção da contribuição de melhoria dos demais tributos, como reza a teoria Tricotômica9 cujo entendimento tem sido reforçado pelos tribunais pátrios.
Resta frisar que a ocorrência do fato gerador se dá com a efetiva valorização do imóvel, por conta da obra pública, não bastando uma mera expectativa de incremento de valor.
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9..Teoria Tricotômica Noutro sentido, o artigo subseqüente daquele digesto (rectius: art. 5º, CTN) cristaliza a Teoria Tricotômica ao definir como espécies jurídico-tributárias os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Confirma-se o infracitado nas ulteriores redações dos artigos 16, 77 e 81 - CTN.
Neste sentido afirma Luciano Amaro10: "A Contribuição de Melhoria, em relação à referibilidade ao contribuinte é necessária: ou seja, só há fato gerador da contribuição de melhoria se a propriedade do contribuinte for valorizada em decorrência de obra pública".
5.1 O Fato Gerador e a obra pública
Obra pública, genericamente, é a efetivação física do trabalho pela administração estatal, na consecução de seus fins e em atendimento aos interesses da sociedade. No entendimento de Geraldo Ataliba11, a realização de obras públicas, em regra, gera um efeito especifico notável: determina o incrementa no valor dos imóveis adjacentes e vizinhos.
Esta valorização é algo novo no mundo, introduzido como repercussão da obra. É algo de novo que não se confunde com a obra, mas é nitidamente efeito seu. As obras públicas que constituem fato gerador da contribuição de melhoria são as descritas no art. 2º do Decreto - lei n.º 195/6712,
cuja enumeração taxativa abrange praticamente as obras que o poder público possa executar. Em conclusão, o que caracteriza a obra pública é a corporificação da atuação estatal, ou seja, a produção de um bem público.
5.2 O fato Gerador e a valorização Imobiliária
A valorização imobiliária é o segundo elemento do fato gerador da contribuição de melhoria e aquele que a fundamenta e dá razão de ser, pois pode ocorrer a realização de obra pública, sem que seja cabível a exigência deste tributo, justamente pela falta do requisito valorização. Entende-se por valorização imobiliária o incremento no valor de um bem imóvel.
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10. AMARO. Luciano. Direito tributário brasileiro, 14.ed., p.46.
11.ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. RT, p. 53.
12. Art 2º Será devida a Contribuição de Melhoria, no caso de valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes obras públicas: I - abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas; II - construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadutos; III - construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido inclusive todas as obras e edificações necessárias ao funcionamento do sistema; IV - serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos, instalações de redes elétricas, telefônicas, transportes e comunicações em geral ou de suprimento de gás, funiculares, ascensores e instalações de comodidade pública; V - proteção contra secas, inundações, erosão, ressacas, e de saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d?água e irrigação; VI - construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de estradas de rodagem; VII - construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos; VIII - aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive desapropriações em desenvolvimento de plano de aspecto paisagístico.
Os fatores causadores são diversos o aumento da demanda,o incremento de investimentos no setor,as benfeitorias realizadas, o desenvolvimento industrial e comercial do local onde está situado o imóvel,e a expansão do perímetro urbano, dentre outro.Para Hugo de Brito Machado13, a contribuição de que se cuida é de melhoria. Isto significa dizer exatamente que ela esta ligada a uma melhoria, que corresponde precisamente ao incremento de valor do imóvel daquele que será o obrigado o seu pagamento.
Jurisprudências:
"A contribuição de melhoria é devida por obras publicas efetivadas pelo Poder Publico e que acarretem valorização imobiliária para certos contribuintes, cujos bens tenham sofrido o influxo direto ou indireto do beneficio. Introconverso que a obra não foi realizada, estando mesmo embargada a construção da ponte que liga a Ilha Comprida ao continente, concede-se a segurança, pela ausência de fato gerador do tributo." ? Ap 504.594-3. 1º TACivSP, 5ª C,Rel. Juiz Torres Júnior. DJSP 18.06.94.
Recurso Extraordinário. Constitucional. Tributário. Contribuição de melhoria. ART. 18, II, da CF/67, com redação dada pela EC n. 23/83.
Recapeamento asfáltico. Não obstante alterada a redação do inciso II do art. 18 pela Emenda Constitucional n. 23/83, a valorização imobiliária decorrente de obra pública - requisito ínsito a contribuição de melhoria - persiste como fato gerador dessa espécie tributaria. Hipótese de recapeamento de via pública já asfaltada: simples serviço de manutenção e conservação que não acarreta valorização do imóvel, não rendendo ensejo a imposição desse tributo. RE conhecido e provido.
(RE 115863, Relator(a): Min. Célio Borja, Segunda Turma, julgado em 29/10/1991, DJ 08-05-1992 PP-06268 Ementa VOL-01660-03 PP-00520 RTJ VOL-00138-02 PP-00600) .
VI. Base de Cálculo
A base de cálculo da contribuição de melhoria é o quantum de valorização experimentada pelo imóvel, ou seja, o benefício real que a obra pública adicionou ao bem imóvel da zona valorizada.Em outras palavras, traduz-se no plus valorativo ou no acréscimo de valor (sobrevalor) deduzido de uma operação aritmética, esposada pelo o STJ, a saber: BASE DE CÁLCULO=Valor do Imóvel (após a obra)- Valor do IMÓVEL (antes da obra).
Posicionamento do STJ e do STF:
STJ - Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. 1. A entidade tributante ao exigiro pagamento de contribuição de melhoria de demonstrar o amparo das seguintes circunstâncias ((...) c) a base de cálculo é a diferença entre dois momentos: o primeiro o valor do imóvel antes da obra ser iniciada; o segundo, o valor do imóvel após a conclusão da obra (...) 4. Adoção, também, da corrente doutrinaria que, no trato da contribuição da melhoria, adota o critério de mais-valia para definir o seu fator ou hipótese de incidência (no ensinamento de Geraldo Ataliba, saudosa memória) (REsp 169.131/SP, 1ª T.,rel. Min. José Delgado, j.02-06-1998).
STF- Ementa: Contribuição de melhoria. Valorização imobiliária. CF/67, Art. 18, II com a redação da EC N. 23/83. CF/88, Art. 145, III. Sem valorização imobiliária, decorrente de obra pública, não há contribuição de melhoria, porque a hipótese de incidência desta é a valorização, e a sua base é a diferença entre dois momentos: o anterior e o posterior à obra pública vale dizer, o quantum da valorização imobiliária. (RE 114.069/SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, j. 15-04-1994).Sendo assim, sobre a base de calculo identificada, aplicar-se-á um percentual legal de alíquota, definindo o quantum debeatur. Nesse sentido, ratificam Roque Carrazza14 e Sacha Calmon Navarro Coêlho15 Hugo de Brito cita que a contribuição de melhoria relativa a cada imóvel é determinada tomando a parcela do custo da
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13. MACHADO, Hugo de Brito.Curso de direito tributário, 30., Ed., Malheiros, p. 442.
14. V.CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, 24. Ed., p. 552.
15. V. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro,6. Ed., p. 386.
obra, cujo custeio deva ser feito pelos contribuintes, e fazendo o rateio pelos imóveis situados na zona beneficiada, em função dos respectivos fatores individuais de valorização (CTN, art. 82, § 1º). O valor da contribuição a ser paga por cada contribuinte não poderá ser superior ao acréscimo de valor do imóvel respectivo, nem o total das contribuições arrecadadas poderá ser superior ao custo da obra (CTN, art. 81).
Considerando o montante da valorização de cada imóvel não é de fácil determinação, tem-se que admitir possa a autoridade administrativa fazer um arbitramento deste. Mas é invocável o art. 148 CTN, podendo o contribuinte, assim, impugnar o arbitramento.
A Emenda Constitucional n. 23, de 1983, alterou a redação do art. 18,inciso II, da Constituição Federal de 1967, excluindo o limite individual. Segundo a nova redação do referido dispositivo constitucional, a União, os Estados e os Municípios passaram a ter competência para instituir "contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis, beneficiados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada".
A Constituição Federal de 1988, por seu turno, excluiu referência a qualquer limite. Atribuiu competência à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para instituir "contribuição de melhoria decorrente de obras públicas (art. 145, inc. III).
A redação do dispositivo constitucional introduzida pela Emenda n. 23, de 1983, não era incompatível com o Código Tributário Nacional. Da mesma forma, a norma da Constituição Federal de 1988, excluindo referencia aos pré-falados limites, não é incompatível com as normas do Código Tributário Nacional que os estabelecem.
6.1 Base de Cálculo ? Limite Total e Individual
A base de cálculo da contribuição de melhoria é o limite total, o custo, observando a valorização proporcional individual e particular de cada imóvel, auferindo pela obra pública. No art. 3º, caput e parágrafos 1º e 2º do Decreto-lei nº 195/67, redigem a base de calculo da contribuição de melhoria.
Art. 3º - A Contribuição de Melhoria a ser exigida pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para fazer face ao custo das obras públicas, será cobrada pela Unidade administrativa que as realizar, adotando-se como critério o beneficio resultante da obra, calculado através de índices cadastrais das respectivas zonas de influencia, a serem fixados em regulamentação deste Decreto-lei.
§ 1º - A apuração, dependendo da natureza das obras, far-se-á levando em conta a situação do imóvel na zona de influencia, sua testada, área, finalidade de exploração econômica e outros elementos a serem considerados, isolada ou conjuntamente.
§ 2º - A determinação da Contribuição de melhoria far-se-á rateando, proporcionalmente, o custo parcial ou total das obras, entre todos os imóveis incluídos nas respectivas zonas de influência.
6.1.1 Limite Total
O limite total também conhecido como limite global é o para, metro que se impôs como "teto" de cobrança, demarcando um ponto acima do qual não se pode arrecadar, sob pena de transformar a contribuição em verdadeiros impostos, servindo ao enriquecimento injusto do Estado.
Sabe-se que "a Emenda Constitucional n.º 23, de 1º de dezembro de 1983 fixou o limite global16. Entretanto, não se pode admitir uma arrecadação acima do montante do custo da obra.
Ipso facto, nada obsta que a contribuição seja instituída e cobrada para custear ou recuperar todo o gasto ou apenas parte dele, v.g., metade da obra, conforme se nota da dicção do art. 4º,§ 2º,DL n. 195/67.
6..1.2 Limite Individual
Indicando uma proteção a cada proprietário, o limite individual exterioriza que não se manifesta lícita a cobrança sobre cada um em montante superior ao da mais-valia imobiliária percebida. O referido limite impõe que a administração análise discriminadamente a valorização imobiliária, uma vez que a obra que valoriza um imóvel em 10% pode não ter valorizado outro imóvel, em idêntico percentual de valorização.
Decorre da contribuição de melhoria o ressarcimento ao poder público do custo total que a obra teve aos cofres públicos, este custo deve ser dividido proporcionalmente entre todos os imóveis beneficiados, cada proprietário dos imóveis devem constituir com o máximo do benefício advindo da obra pública que não poderá exceder ao custo da obra (limite total ou global) e não poderá exceder o benefício, imobiliário (limite individual).
A sistemática de cálculo desse limite individual esta prevista no 3º do Decreto-Lei n.º 195/67, bem como no § 1º do art.81:
Art.3º. A Contribuição de Melhoria a ser exigida pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios para fazer face ao custo das obras públicas, será cobrada pela Unidade Administrativa que as realizar, adotando-se como critério o benefício resultante da obra, calculado através de índices cadastrais das respectivas zonas de influência, a serem fixados em regulamentação deste Decreto-Lei.
(...)
§ 2º A determinação da Contribuição de Melhoria far-se-á rateando, proporcionalmente, o custo parcial ou total das obras, entre todos os imóveis incluídos nas respectivas zonas de influência. (grifos do autor)17.
Art. 81. (...)
§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
Nesse diapasão, cita-se o art. 4º,§1º e §2º do Decreto-Lei nº 195/67, que utiliza de requisitos necessários para a realização do custo total da obra realizada, conforme mencionado a seguir:
Art 4º A cobrança da Contribuição de Melhoria terá como limite o custo das obras, computadas as despesas de estudos, projetos, fiscalização, desapropriações, administração, execução e financiamento, inclusive prêmios de reembolso e outras de praxe em financiamento ou empréstimos e terá a sua expressão monetária atualizada na época do lançamento mediante aplicação de coeficientes de correção monetária.
§ 1º Serão incluídos nos orçamentos de custo das obras, todos os investimentos necessários para que os benefícios delas decorrentes sejam integralmente alcançados pelos imóveis situados nas respectivas zonas de influência.
§ 2º A percentagem do custo real a ser cobrada mediante Contribuição de Melhoria será fixada tendo em vista a natureza da obra, os benefícios para os usuários, as atividades econômicas predominantes e o nível de desenvolvimento da região.
O comando em epigrafe faz menção a índices, cuja regulamentação deveria ocorrer pelo Decreto-Lei nº 195/67. Sabe-se que tal regulamento não veio a ser elaborado, apesar disso, a doutrina18 e o STF19 corroboraram a idéia de que a instituição de contribuição de melhoria independeria dessa regulamentação, entendendo que o diploma normativo em comento é autoaplicável.
Pelo prisma da Administração Pública, o limite máximo a cobrar coletivamente é o custo da obra, e pelo prisma do administrado o limite Maximo a pagar individualmente é a mais- valia.
Para Ricardo Alexandre20 "não há contradição entre limites estatuídos pelo CTN e a disciplina trazida pelo Decreto-Lei 195/67 que, inclusive, prevê praticamente o mesmo limite total (custo da obra) no seu art. 4.º. Já o limite individual é observado com a simples aplicação da pacifica jurisprudência no sentido de que a base de cálculo do tributo é a diferença entre os valores iniciais e finais dos imóveis beneficiados (valorização)."
Jurisprudências
"Para a caracterização do tributo, a base de cálculo deve corresponder à valorização do imóvel, em função da obra ? Lei municipal que estipulou a base de cálculo com base na testada dos imóveis ? Ilegalidade." ? AC 796.837-2.1º TACSP. 12ª C. Rel. Juiz Arthur César Beretta da Silveira. DJSP 12.04.2000.
"Contribuição de Melhoria. Pavimentação asfáltica. Divisão dos custos pelas testadas dos imóveis. Edital não relacionou imóveis abrangidos pela obras, gerando impossibilidade de feitura de base de cálculo da valorização dos imóveis." ? AC 589.020-2. 1º TACIVSP. 2ª C. Rel. Juiz Carlos Eduardo de Souza Goulart. DJSP 12.11.96.
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18. Nesse sentido: v. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro,11.ed, p. 584; v. LIMA Ruy Cirne. Município pode lançar contribuição de melhoria sem esperar regulamento. Revista de Direito Público ,n. 10,p. 269.
19. Ver RE n. 76.278-RJT 69/814.
20. ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. Ed., rev., atual. ampl., Método, p. 66.
RESP 362788 RS 204 (STJ)Tributário ? Contribuição de Melhoria - CTN ARTS. 81 E 82.
1. A contribuição de melhoria tem como limite geral o custo da obra, e como limite individual a valorização do imóvel beneficiado.
2. Prevalece o entendimento no STF e no STJ de que não houve alteração do CTN pelo DL 195/67.
3. É ilegal a contribuição de melhoria instituída sem observância do limite individual de cada contribuinte.
4. Recurso especial conhecido e provido.
"1 ? Contribuição de Melhoria. Legitimidade de sua instituição e cobrança, independentemente de regulamentação do Dec. ? Lei 195, de 1967. Precedentes do STF. 2 ? Inobservância, no caso, do art. 13. Do citado decreto-lei, que fixa limite máximo para a cobrança do tributo, com força de norma f=geral de direito tributário. Provido o recurso para que a cobrança da Contribuição de melhoria não exceda ao limite previsto em dito artigo (parcela anual não superior a 3% do maior valor fiscal do imóvel)." ? RE 92.186/PR. STF, 2ª T. Rel. Min. Djaci Falcão. RTJ 97/1276.
VII Diferenças entre a Contribuição de Melhoria e a Taxa
Taxa e Contribuição de Melhoria não se confundem. São tributos vinculados a atividade estatal, mas é precisamente a natureza dessa atividade para a distinção entre essas duas espécies tributárias.
Hugo de Brito Machado21 conceitua a Taxa como fator vinculado a uma estatal específica ao contribuinte.
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21. MACHADO,Hugo de Brito.Curso de direito tributário,30. Ed., Malheiros,p. 445.
É um tributo contraprestacional, vale dizer, o seu pagamento corresponde a uma contraprestação do contribuinte ao Estado, pelo serviço que lhe presta, ou pela vantagem que lhe proporciona.
A Contribuição de Melhoria é uma espécie de tributo vinculado, vale dizer, tributo cujo fato gerador está ligado a atividade estatal específica ao contribuinte.
Portanto resume-se que a taxa e a contribuição de melhoria têm como característica tributo cujo fato gerador é vinculado específica relativa ao contribuinte.
Vejamos:
Taxa Contribuição de Melhoria
? Tem seu fato gerador relacionado com o exercício regular do poder de polícia ou com uma prestação de serviços. ? Tem seu fato gerador ligado a uma obra publica.
? Tem como seu fato gerador a atividade administrativa consistente na prestação, efetiva ou potencial, de um serviço, específico e divisível, ou o exercício regular do poder de polícia. É a própria atividade administrativa, portanto, que consubstancia o fato gerador da obrigação tributária. ? Tem como fato gerador a valorização de um imóvel do contribuinte, decorrente de uma obra pública.
Quadro comparativo feito pela autora.
Como se vê duas diferenças essenciais entre taxas e a contribuição de melhoria. A primeira resulta da diferença entre obra e serviço, enquanto a segunda resulta de que na contribuição de melhoria não basta a atividade, pois é necessária a ocorrência de valorização de um imóvel do contribuinte.
Geraldo Ataliba22 e Hugo de Brito Machado23 têm a mesma opinião quanto a finalidade para a contribuição de melhoria e a taxa, ambas tem a sua finalidade redistributiva.
Quanto aos valores podemos destacar que o valor da taxa (serviço ou de policia), deve corresponder ao custo, ainda que aproximado, da atuação estatal24. O valor da contribuição de melhoria a ser paga por cada contribuinte não poderá ser superior ao acréscimo de valor do imóvel respectivo, nem o total das contribuições arrecadadas poderá ser superior ao custo da obra (CTN, art.81)25.
As taxas e as contribuições de melhorias só podem ser criadas pela pessoa política: Possuir competência administrativa para realizar a atuação estatal (que deve a atuação estatal (que deve consistir no caso das taxas, na prestação de um serviço público ou no exercício do poder de policia, e, no caso da contribuição de melhoria, na realização de uma obra pública, que valoriza os imóveis a ela adjacentes.
Tiver regulado, por meio de lei, tal atuação, estiver realmente atuado, no caso das taxas de serviço e de polícia, estiver, quando pouco em condições materiais de fazê-lo, assim que recolhido o gravame26. A falta. de qualquer um destes requisitos, o tributo vinculado não poder validamente surgir e ser exigido. Obviamente, os serviços públicos, as diligências ensejadoras dos atos de policia e as obras públicas devem estar dentro da faixa de atribuições (da Competência administrativa) da pessoa política que instituir os vinculados (taxas e contribuições de melhoria).
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22. CARRAZZA,Roque Antônio., Curso ..., Ob.cit., p. 381
23. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário,30. Ed., Malheiros, p. 445.
24. Deve consistir, no caso das taxas, na prestação de um serviço público ou no exercício do poder de polícia,que valoriza os imóveis a ela adjacentes.
25. Art. 81: A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituídas para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que a obra resultar para cada imóvel beneficiado.
26 . Por vezes, a taxa de serviço é recolhido antes da prestação do serviço público. É o que se dá, por exemplo, com a taxa de correio. De fato, num princípio instante, há o recolhimento da taxa (por meio da inutilização do selo ou da estampilha, previamente adquiridos a preço muito superior a seu valor intrínseco). E, em momento posterior, a prestação deste serviço público federal (dito "postal" ou de "correio"). Não vemos visto qualquer irregularidade, já que a União, por intermédio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, está materialmente aparelhada para prestar este serviço para prestar este serviço público, imediatamente após recolhida a taxa específica. O mesmo podemos dizer da taxa de polícia, recolhida, não raro, antes da prática das diligências que levam à realização do ato de policia. Assim, muita vez, quem requer uma certidão ou carteira de identidade primeiro recolhe a taxa pertinente. Se a pessoa política estiver condições materiais de praticar, assim que recolhida a taxa, as diligências necessárias à prática do ato de policia, nada impede a pagamento deste tributo preceda a atuação estatal.
A contribuição de melhoria só pode ser exigida após a realização da obra pública que efetivamente valorizou o imóvel do contribuinte. E que, como demonstramos, a hipótese da contribuição de melhoria não é a realização da obra pública, mas a valorização imobiliária. A valorização imobiliária causada por obra pública. Sem estar presente está valorização imobiliária, não há falar em cobrança válida de contribuição de melhoria.
Ora, como a competência administrativa é pressuposto da competência para criar tributos vinculados, temos que os Estados-membros e o Distrito Federal- justamente competência administrativa residual para criar taxas (de policia e de serviço) e contribuição de mehoria27. Ao pé de todas estas considerações, podemos afirmar que, ao contrário do que pregoam muitos tributaristas. A taxa e a contribuição de melhoria, em nosso direito positivo, também obedece, a uma rígida repartição de competências legislativas entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.
VII. Hipótese de Incidência
Roque Carrazza28 esclarece que a hipótese de incidência da taxa atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Essa atuação estatal consoante reza o artigo 145, II, da Constituição Federal (que traça a regra-matriz das taxas) pode consistir ou num serviço público ou num ato de policia.
O inesquecível mestre Geraldo Ataliba29 afirma que a Contribuição de melhoria tem sua hipótese de incidência a uma atuação estatal porque assim o exige o artigo 145, II, da Constituição Federal, só pode consistir numa obra pública que causa valorização imobiliária, isto é, que aumenta o valor de mercado dos imóveis localizados em suas imediações.
II. Alíquota
Conceito: A alíquota é o percentual ou valor fixo que será aplicado sobre a base de cálculo para cálculo do valor de um tributo. A alíquota será um percentual quando a base de cálculo for um valor econômico, e será um valor quando a base de cálculo for uma unidade não monetária. As alíquotas em percentual são mais comuns em impostos e as alíquotas em valor ocorrem mais em tributos com Empréstimos Compulsórios, taxas e a Contribuição de Melhoria.
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27. Por aí percebemos que a afirmação " competência tributária pertence à União", vão em voga, deve ser mais bem entendida. A União desfruta, apenas, da competência impositiva residual, é dizer, da competência para criar quaisquer impostos, desde que respeite as faixas reservadas, pela Constituição, aos Estados, aos Municípios e do Distrito Federal, bem como o chamado "estatuto do contribuinte".
Entretanto, a competência residual, no que concerne às taxas e a contribuição de melhoria, pertence aos Estados e ao Distrito Federal, ex vido, art. 25,§ 1º, c/c o art. 32,§ 1º ambos da Lei das Leis.
28. CARRAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário, São Paulo, Ed. Malheiros, 15ª Ed. 1999, p. 384.
29 .ATALIBA,Geraldo.Hipótese de incidência tributária, 6. Ed., PP.176-177.
A alíquota é um dos elementos da matriz tributária de um tributo. Assim, há exigência de que seu valor ou percentual seja estabelecido em lei.
9.1 Classificação das alíquotas
De acordo com as suas características, a alíquota pode ser classificada em:Fixa: quantia determinada para todos os contribuintes e Variável: estipulada de acordo com a base de cálculo.
No Direito tributário a alíquota é regida pelo Principio da Progressividade, quanto maior a base de cálculo, maior é alíquota30. Roque Carrazza31 esclarece que, por meio de lei a alíquota da contribuição de melhoria é um percentual deste quantum (5%, 10%, 20% etc.), apontado na lei.
A propósito, em decorrência do principio da legalidade, tanto a base de cálculo como a alíquota da contribuição de melhoria devem ser fixadas por meio de lei da entidade tributante, isto é, da pessoa política que realizou a obra pública, tendo competência administrativa para tanto. É claro que o legislador, ao disciplinar o assunto não poderá imprimir ao tributo caráter confiscatório.
X. Sujeito Passivo
O sujeito passivo da contribuição de melhoria é o proprietário do imóvel, por estar diretamente ligado ao fato gerador da exação, à luz de uma relação pessoal e direta (art.121, parágrafo único, I, CTN)32 que mantém com este fato jurídico- tributário.
Nessa medida o sujeito passivo não deve ser alterado por convenções particulares opostas ao Fisco, que pretendam subverter a condição legal afeta ao pólo passivo da relação obrigacional tributária.Urge ressaltar que o contribuinte devera ser proprietário ao tempo do lançamento do tributo. Se houver transferência de domínio do imóvel, ocorrerá a transferência da responsabilidade tributária (art 8º, caput, parte final, DL n.195/67).33
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30 Fonte: HTTP:// PT.wikipédia.org/wiki/alíquota . Código Tributário Nacional, Art. 97 inciso IV. "a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26,39, 57 e 65."
31. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 24. Ed., p. 392.
32. Art. 121. Sujeito Passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:I ? contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.
33. Art. 8º - Responde pelo pagamento da Contribuição de Melhoria o proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer título, do domínio do imóvel.
Se por ocasião da aquisição do imóvel pelo demandado, a obra estava em andamento e, tendo havido a comunicação regular pelo Poder Público aos contribuintes de que se procederia à arrecadação, responderá pelo lançamento feito, oportunamente, o contribuinte em nome de quem esteja registrado o imóvel, por ocasião do lançamento realizado, ainda que não comunicado o fato pelo alienante.
Quanto ao pagamento da exação, deve-se obedecer à área de influência ou zona de beneficiamento, o que força a exigir o gravame daqueles proprietários de imóveis contíguos ou lindeiros (art. 82,§ 1º, in fine, do CTN c/c art. 3º, parte final, do DL n. 195/67)34, em relação ao setor imobiliário sobre o qual irradiou a valorização.
Para Kiyoshi Harada35 destaca que esta delimitação traduz-se na maior dificuldade na cobrança desse tributo. Com efeito, deve haver a mensuração individualizada da valorização, analisando-se individualmente os bens imóveis, para se cobrar equitativamente o tributo.
XI. Lançamento
11.1 Lançamento Direto ou de Ofício (Art. 149 do CTN)
É aquele em que o Fisco, dispondo de dados suficientes para efetiva a cobrança, realizá-lo, dispensando o auxílio do contribuinte. Ex: Empréstimos Compulsórios, Contribuição de melhoria e Taxas.
É ato documental de cobrança, por meio do qual se declara a obrigação tributária nascida do fato gerador. Deste conceito deflui a natureza declaratória do lançamento, que opera efeitos ex tunc, em abandono ao Principio da Irretroatividade, segundo o qual a lei deve anteceder os fatos geradores das quais ela se refere. É mister destacar que o fato gerador, por sua vez, opera efeitos ex nunc, caracterizando-se como ato que cria direitos e deveres portanto, ato constitutivo36. Para entendermos com funciona o lançamento,vejamos:
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34. Art. 3º (...) § 3º. A contribuição de melhoria será cobrada dos proprietários de imóveis do domínio privado, situados nas áreas direta e indiretamente beneficiadas pela obra. Art. 82 (...)§ 1º A contribuição de melhoria relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea "c", do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
35. V. HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, 7 ed. , p. 258.
36. SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito tributário. 8ª Ed. Premier Máxima. São Paulo, 2007, pg 214
OT = LEI + FG
CT= OT + LANÇAMENTO
__HI________FG______OT_______lançamento__________CT_________∟Ato Constitutivo ∟ Ato Declaratório
Quadro exemplificativo feito pelo Professor Eduardo de Moraes Sabbag.
É imperioso reprisar que a espécie de lançamento é determinada conforme o auxílio do contribuinte no ato de lançar. Hugo de Brito sustenta que, antes do lançamento, porém, os requisitos do art 82, CTN devem ser observados.
O lançamento, como indica o art. 9º do DL n.195, só é possível depois de executada a obra, embora seja admitido com a conclusão parcial desta para justificar a cobrança da contribuição relativamente aos imóveis em relação aos quais a obra se possa considerar concluída. Explica: na pavimentação de uma avenida, a contribuição pode ser lançada em relação aos imóveis da área onde vai ficando pronta a pavimentação37.
Jurisprudências:
"A contribuição de melhoria só comporta lançamento após a execução da obra. Excepcionalmente poderá ser cobrada quando já
concluída parcialmente e em relação aos imóveis por ela valorizados." AMS 5.379. TJSC, 4ª C Civ, Rel. Des. Alcides Aguiar. DJSC 06.06.95.
(No mesmo sentido: MAS 3.942. TJSC, 4ª C Civ, Rel. Des. Pedro Abreu. DJSC 05.09.95; MS 700.917-4.
1º TACivSP,1ª C. Rel. Juiz Ademir de Carvalho Benedito. RT 738/314; AC 749.544-9. 1º TACSP, 7ª C. Rel. Juiz Carlos Renato de Azevedo Ferreira. Resp. IOB Jurispr/99, n. 1/99,p.13, 1/13029; AMS
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37. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30ª Ed. São Paulo. Malheiros, pg 444.
96.000948-5. TJSC, 2ª C Civ Esp, Rel. Des. Nilton Machado.( DJSC 18.04.98).
"Apesar de a Lei Maior vigente não descrever com pormenores o tributo, a exemplo da anterior, é certo que estabelece ser a contribuição de melhoria ? decorrente? de obras públicas. Há, assim, o pressuposto de que a obra já se encontre realizada e o fato gerador do tributo fique condicionado com os arts. 1º e 2º do Decreto-Lei n. 195/67." ? AC 519.130/2. 1º TACivSP. 10ª C. Rel.Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira. Julg. 13.09.94.
"Lançamento ilegal feito sem a realização de obras. Inexistência de motivo jurídico da percepção do gravame pelo Estado no momento da imposição. Se a contribuição de melhoria é a recuperação do enriquecimento ganho por um proprietário em virtude de obra publica no local da situação do imóvel, inexiste restituição devida por parte do titular do domínio anteriormente à realização daquelas. O dever de pagar imposto é sempre condicionado à realização do fato imponível." ? DGJ 105/96. TACivRJ. 2ª C. Rel. Juíza Maria Henriqueta. Nossos Tribunais. COAD. 34/696.
XII. Desvalorização imobiliária decorrente de obra pública
O imóvel que perde valor em decorrência de uma obra publica o seu proprietário tem, sim, direito à indenização correspondente. Isto, porém, nada tem a haver com a contribuição de melhoria, nem é um assunto do Direito Tributário. O direito à indenização, no caso, decorre simplesmente do fato de haver prejuízo causado pelo Poder Público, não é uma questão tributária, mas uma questão de responsabilidade civil do Estado. Nem sempre o dever de indenizar decorre da ilicitude da ação estatal. No caso da desvalorização imobiliária decorrente de obra pública, o dever do Estado de indenizar o dano, que para o particular decorre da realização de uma obra publica, é uma forma de conciliação entre o interesse da coletividade na realização da obra pública, da qual eventualmente decorre a desvalorização do imóvel, e o direito de propriedade do individuo, que resta preservado com a indenização."
Para Roque Carrazza38 esclarece que: "obras publicas há e muito freqüentes que, longe de provocarem a valorização dos imóveis a elas vizinhos, depreciam-nos. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Elevado Costa e Silva (minhocão), em São Paulo, que desvalorizou os imóveis das redondezas. No caso, não se cogitou sequer cobrar contribuição de melhoria dos proprietários de tais imóveis. Pelo contrário, a Justiça, partindo do princípio de que o Poder Público , mas do que qualquer particular, se causar danos, deve ressarci-los, mandou indenizar os que bateram às suas portas."
Incrementando Hugo de Brito Machado39 posiciona-se: É induvidosa, portanto, impossibilidade jurídica de contribuição e melhoria sem valorização imobiliária. Um tributo que, com esse nome, seja instituído, incidentemente, de melhoria, será verdadeiro imposto, e assim, salvo o exercício da denominada competência residual, com as limitações a ela inerentes, será inconstitucional.
38,. CARRAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário, São Paulo, Ed. Malheiros, 15ª Ed., p. 391 e 392.
39. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, São Paulo, Ed. Saraiva, ED. pg 446.
CONCLUSÃO
Quando foi proposto realizar este trabalho, cujo tema é a Contribuição de melhoria e a imposição imobiliária, um assunto de extrema importância. O motivo que impeliu foi exatamente foi seu funcionamento. Foram feitos estudos aprofundados com vários posicionamentos abordados no respectivo trabalho, todos baseados em nosso ordenamento jurídico.
A espécie tributaria em referencia possui previsão legal no Código Tributário nacional (arts. 81 e 82) e na Constituição Federal (art. 145, III). O que convém ressaltar, quanto á contribuição de melhoria, é que a sua cobrança se dá em razão da proporcionalidade, ou seja, quanto mais o imóvel é beneficiado pela obra pública, maior será sua cobrança.Por isso que existem várias divergências doutrinárias à respeito. O correto seria que a cobrança feita alcançassem à todos (principio da equidade), mesmo que a obra pública , o imóvel valorizado é de determinado grupo de pessoas.
A doutrina em parte, ver a contribuição de melhoria como um principio de justiça, justamente para evitar que alguns poucos se beneficiem e tenham lucros decorrentes da obra pública. Em relação a isso, Hugo de Brito se manifesta: "evita uma injusta repartição dos benefícios decorrentes de obras públicas".
O correto é, obstáculos à cobrança é mensura cada imóvel valorizado na medida exata de proporcionalidade. Não é simples fazermos comparações de que quanto mais for uma residência próxima de uma estação de metrô, já que os imóveis seriam beneficiados de forma diferente. Não é uma soma com resultado exato ou injustiça.
O dispositivo abordado neste trabalho com relevância é a competência para o recolhimento do referido tributo, isto é, a entidade da administração pública que realiza a obra, será recolhida por ela quer que seja a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios.
Outro ponto que merece uma atenção em especial é o Decreto-Lei 195/67 art. 2 traz um rol dessas obras publicas. Em se tratando do fato gerador, cabe analisar se o mesmo se dar pelo simples beneficiamento do imóvel ou pela efetiva valorização. O nosso STF mantém esclarecendo que é a valorização imobiliária decorrente de obra publica.
Enfim, foram tantos assuntos, argumentos, divergências, etc, englobado neste trabalho de conclusão de curso que fica em nossas mentes a seguinte pergunta. A contribuição de melhoria é um tributo justo ou injusto? .Eis questão, a contribuição de melhoria é uma instituição, que favorece a justiça social, além disso, cria recursos impreteríveis no desenvolvimento da infraestrutura, proporcionando melhora na qualidade de vida dos contribuintes.
Para que o tributo seja instituído e válido o Poder Público e os legisladores devem respeitar todos os critérios essenciais que foram mencionados nesse trabalho, obedecendo principalmente a nossa Lei Maior, para que não haja conflito resultante desse tributo.
REFERÊNCIAS
ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro.1ª Ed.São Paulo.Ed.RT,1966.
____.Hipótese de incidência tributária, 6. Ed., São Paulo. RT, 1990.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, 11. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1985.
BARROS CARVALHO, Paulo de. Curso de Direito Tributário.São Paulo, Saraiva,4ª Ed., 1991. (bibliografia)
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 15ª Ed., São Paulo. Ed. Malheiros, 2000.
GANDRA e BASTOS. Ives da Silva Martins e Celso Ribeiro "Comentários a Constituição do Brasil" 6º volume ? Ed. Saraiva. 1990.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo. Saraiva. 15ª Ed. 1999.
LIMA, Ruy Cirne. Município pode lançar contribuição de melhoria sem esperar regulamento. Revista de Direito Público, n. 10.
SABBAG, Eduardo de Mores. Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo, Ed. Premier Máxima. 2007.
SABBAG, Eduardo de Mores. Manual de Direito Tributário. 1ª Ed. São Paulo, Ed. Saraiva. 2009.
TOURINHO, Arx da Costa. " Contribuição de Melhoria" in " Tributos Municipais" ? Coordenador: Carlos Valder do Nascimento ? Ed. Forense ? 1ª Ed. 1988.
VADE MECUM RT ? 5. Ed, rev., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. (Constituição da República Federativa do Brasil).
Sites de pesquisas:
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WWW.lawmanager.com.br/manager/clientes/8/arquivos/artigos
WWW. gandramartins.adv.br (artigo publicado por repertorio IOB de jurisprudência n. 22/92 ? data 16/11/1992) colaboradores: Ives Gandra da Silva Martins e Rogério Vidal Gandra da Silva Martins.
ANEXOS
30-01-2004
Contribuição de melhoria : Calçamento
O Município de Paraíso do Sul (RS) não poderá cobrar contribuição de melhoria em virtude de obras de calçamento que beneficiaram o imóvel do contribuinte.
A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por unanimidade, concedeu o pedido do pecuarista Edmar Neldo Altermann para isentar a cobrança do tributo.
Em julho de 1994, a prefeitura do Município de Paraíso do Sul (RS) informou no Edital n.º 014/94 a pavimentação realizada na Avenida 1º de janeiro, trecho compreendido entre as ruas Max Mückler e a Marcildo Bernardo Ehle, de extensão de 125,4 m. Também em edital, de n.º 019/94, a prefeitura determinou quais eram os proprietários dos imóveis que foram beneficiados com a obra e o valor da contribuição.
Por não obter o pagamento do imposto, a prefeitura ajuizou uma ação de execução fiscal contra Edmar Altermann.
Em contrapartida, o pecuarista interpôs um recurso ao juiz de Direito da Comarca de Agudo (RS), alegando que a hipótese de incidência da contribuição de melhoria é a valorização decorrente da obra pública e não do seu custo. Argumentou ainda que o valor do metro quadrado para o cálculo de IPTU é inferior ao valor do cálculo da contribuição de melhoria.
O pecuarista ganhou a ação na 1ª instância.
A prefeitura apelou para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) afirmando que tão-somente a realização da obra permite à instituição a cobrança do tributo e que não houve valorização do imóvel. O tribunal julgou procedente a apelação. "O fato gerador é a obra ou melhoramento feito pelo Poder Público, de que resulte benefício, excluída a valorização pela Emenda Constitucional n.° 23/83. As características do tributo, o fato gerador, incidência e cálculo, se contém na Lei Municipal que o instituiu, poderes conferidos especificamente pelo art. 34, § 3° da ACDT", afirmou o TJ/RS.
Inconformada a defesa de Edmar Altermann entrou com um recurso no STJ sob os mesmos argumentos.
A ministra Eliana Calmon, relatora do processo, concedeu o pedido para restaurar a sentença de primeiro grau. Segundo ela, "a contribuição de melhoria é espécie tributária que não tem alíquota ou base de cálculo, porque tem como limite geral o custo total da obra, valor que deve ser rateado entre os que com ela se beneficiaram pela valorização do seu imóvel, o que estabeleceu o limite individual a ser cobrado de cada contribuinte". (STJ - RESP 362788)
Tributo : Decadência
Se o depósito de um tributo questionado via ação declaratória inibe o Fisco de lançar e, ainda, suspender a exigibilidade, como fica o curso do prazo para lançar? O Fisco não está inibido de constituir o seu crédito. A Fazenda dispõe do prazo de cinco anos para exercer o direito de constituir seu crédito por meio do lançamento. Esse prazo não se sujeita à suspensão ou interrupção nem por ordem judicial nem por depósito do valor devido.
Sendo assim, após cinco anos do fato gerador sem lançamento, com ou sem depósito, ocorre a decadência. Com esse entendimento, a Turma proveu o recurso, declarando a inexistência da relação jurídica pela ocorrência da decadência. ( STF - REsp 332.693-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/9/2002)
DETRAN : Multa e Recurso
Este trabalho tem como objetivo um amplo estudo da Contribuição de Melhoria. A finalidade de atender ao objetivo central proposto neste trabalho foram estabelecidos os seguintes específicos: Apresentar conceitos, histórico, função, competência, sujeito passivo e a natureza jurídica da Contribuição de melhoria, discorrer as opiniões, pareceres de diversos autores sobre esta espécie tributária, e atestar os requisitos fundamentais para o seu funcionamento, tais como: fato gerador, alíquota, hipótese de incidência, base de cálculo.
O desenvolvimento deste trabalho contém várias etapas:
Levantamento das informações: nesta etapa é apresentada revisão bibliográfica, com objetivo de reunir informações sobre o tema abordado, apresentação de jurisprudências e anexos relacionados também ao tema, exemplificação da contribuição de melhoria em se tratando de obras realizadas e não realizadas.
E as considerações finais: nesta etapa são apresentadas as conclusões obtidas sobre o tem desenvolvido.
Será feito uma análise do exposto do instituto tributário, ou seja, a contribuição de melhoria, verificamos que embora os entes federativos são os principais personagens para a instituição do tributo através de sua competência por lei tais como a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional.
Todas as questões que nos deixam dúvidas estão englobadas neste trabalho.
Citamos a obra pública como um fator essencial para a ocorrência da contribuição de melhoria, em que a obra pública é aquela que constrói, edifica, repara e amplia um bem imóvel beneficiado pelo tributo.
Portanto o presente trabalho reportará de todos os assuntos voltados para contribuição de melhoria, através de explanações conforme descritos anteriormente.
I. Conceito de Contribuição de Melhoria
A Constituição Federal art.145, inciso III e o Código Tributário Nacional art. 81 descreve a Contribuição de Melhoria respectivamente:
Art.145, III da CF/88: "A União, Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão instituir: (...)III ? Contribuições de Melhoria de obras públicas".
Art. 81 do CTN: "A Contribuição de Melhoria (...) é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel público".
O Código Tributário Nacional regula os requisitos mínimos para a instituição da contribuição e melhoria em seu art. 82.
Art. 82 do CTN: "A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:
I ? publicação prévia dos seguintes elementos:
a) Memorial descritivo do projeto;
b) Orçamento do custo da obra;
Determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;
d) Delimitação da zona beneficiada;
e) Determinação do fator de absorção do beneficio da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;
II- fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação, pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III ? regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.
O ilustre Mestre Geraldo Ataliba conceitua a Contribuição de Melhoria como um tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal1, indiretamente referida ao contribuinte. O STF conceitua a contribuição de melhoria um tipo de tributo. Contribuição que o Estado exige, diretamente em função de uma obra pública, dos proprietários de imóveis que foram beneficiados por ela.
A respeito, o magnífico Professor Eduardo Sabbag afirma que a Contribuição de Melhoria tem seu requisito essencial a valorização do imóvel que deve decorrer ineroxavelmente, de uma obra pública. A valorização decorrente da obra pública2 faz nascer o dever de pagar o tributo, o que nos remete à conclusão de que o pagamento deve ser realizado após o término da obra, uma vez identificada a valorização imobiliária experimentada pelo imóvel.
A contribuição de melhoria é uma espécie autônoma e compulsória, distingue-se das demais, tais como: impostos, taxas, empréstimo compulsório e as contribuições sociais. A maioria dos doutrinadores conceitua a contribuição de melhoria como poder impositivo de exigir o tributo dos proprietários de bens imóveis beneficiados com a realização pública.
1.1 As definições das Constituições sobre a Contribuição de Melhoria
(Fonte: HTTP//:WWW.professorsabbag.com.br)
A Contribuição de melhoria é uma espécie tributária que surgiu no ordenamento constitucional de 1934 (não estando presente apenas nas Constituições Republicanas de 1981 e1937).
? Constituição Federal de 1934
Art. 124: "Provada a valorização do imóvel por motivo de obras públicas, a administração, que as tiver efetuando, poderá cobrar dos beneficiados contribuição de melhoria".
? Constituição Federal de 1946
Art. 30: "Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e dos Municípios cobrar:
I ? Contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras publicas;
(...)
Parágrafo único: A contribuição de melhoria não poderá ser exigida em limites superiores à despesa realizada nem ao acréscimo de valor que da obra decorrer para o imóvel beneficiado.
? Constituição Federal de 1967
Art. 19 ? "Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar:
(...)
III ? Contribuição de melhoria dos proprietários de imóveis valorizados pelas obras públicas que os beneficiaram.
§ 3º - A lei fixará os critérios, os limites e a forma de cobrança, da contribuição de melhoria a ser exigida sobre cada imóvel, sendo que o total da sua arrecadação não poderá exceder o custo da obra pública que lhe der causa.
? Emenda Constitucional 1/69 - Constituição Federal de 1967
Art. 18 ? Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:
II ? Contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
? Emenda Constitucional 23/83 - Constituição Federal de 1967
Art. 18 ? Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:
II ? Contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada.
Apesar das Constituições referirem-se sempre à Contribuição de Melhoria, os conceitos apresentados são diferentes entre si.
O Constituinte de 1988 optou reduzir o conceito da contribuição de melhoria à sua forma enxuta:
? Federal de 1988:
Art.145, III "A União, Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão instituir
(...)
III ? Contribuições de Melhoria de obras públicas".
Por conta desta redução do texto, vários argumentos foram feitos, sobre a existência da cobrança deste tributo, independentemente da valorização do imóvel do contribuinte.
Na magistral lição de Roque Antonio Carrazza3 afirma que, apesar do laconismo da atual Constituição acerca do assunto, já que ela apenas acentuou que a contribuição de melhoria deve decorrer de obras públicas, continuamos entendendo que, sem a valorização dos imóveis circunvizinhos, seus proprietários não podem sofrer validamente este gravame.
Ora, na medida em que a Constituição autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a criarem impostos.
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1. Atuação estatal ? porque assim exige o art. 145, III da Constituição Federal ? que causa valorização imobiliária, isto é, que aumenta o valor de mercado dos imóveis localizados em suas imediações.
2. Obra pública, na magistral lição de Celso Bandeira de Melo, é "a construção, reparação, ampliação ou manutenção de um bem imóvel, pertencente ou incorporado ao patrimônio público".
3. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário, 24. Ed., p. 390.
Paulo de Barros Carvalho4 é idêntico pensar: "as contribuições de melhoria levam em conta a realização de obra pública que, uma vez concretizada, determine a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública por si só não é suficiente. Impõe-se um fator aleatório que, acrescentado à atuação do Estado, complemente a descrição factual".
Portanto, a interpretação sistemática do art. 145, III, da CF nos leva à insofismável conclusão de que não é qualquer obra publica que pode ensejar a instituição (por meio de lei) e a cobrança (por meio de providências administrativas) de contribuição de melhoria, mas, tão somente, a obra publica que provoca a valorização imobiliária.
I. Histórico
A contribuição de melhoria foi idealizada por lei em 1605 na Inglaterra, para fazer face às despesas de tornar o Rio Tâmisa mais navegável. Em 1949, a União, através da Lei nº 854 de, 10.10.49, legislou sobre o tributo procurando completar a Carta Magna vigente. A EC. 18/65 no art. 19, a contribuição de melhoria é definida como espécie tributária distinta de impostos de taxas. A emenda delimitou-se a imposição estatal, criando o limite total e o limite individual. O termo "Contribuição de Melhoria" foi lançado em 1896 pelo italiano Rocalli em artigo publicado na revista "Riforma Sociale".
No Brasil, a contribuição de melhoria se vê inserida na Constituição Federal pela primeira vez em 1946, no plano da "Ordem Tributária", determinado no art. 30,I,e parágrafos. Em 1949, a União, através da Lei nº 854 de, 10.10.49, legislou sobre o tributo procurando completar a Carta Magna vigente. A EC. 18/65 no art. 19, a contribuição de melhoria é definida como espécie tributária distinta de impostos de taxas. A emenda delimitou-se a imposição estatal, criando o limite total e o limite individual. Em 1949, a União, através da Lei nº 854 de, 10.10.49, legislou sobre o tributo procurando completar a Carta Magna vigente. A EC. 18/65 no art. 19, a contribuição de melhoria é definida como espécie tributária distinta de impostos de taxas.
4. Ob. cit., p. 31 (os grifos são do autor\).
A emenda delimitou-se a imposição estatal, criando o limite total e o limite individual.Em 1966 ocorre a promulgação da Lei nº 5.172, com o surgimento do Código Tributário Nacional, que tem em seu texto nos arts. 81 e 82 a instituição da contribuição de melhoria.
A Constituição de 24/01/1967 trouxe normalmente regulamentada a contribuição de melhoria, sem quaisquer alterações sobre seu contexto anterior.O Decreto-Lei nº 195 publicado em fevereiro de 1967 revogou a lei 854/49, e detalhou a contribuição de melhoria, complementando o CTN.
Em 1969, é publicada EC nº 1, donde em seu art. 18, II, elenca expressamente o limite geral e individual da exigência fiscal, igualmente ao Código Tributário Nacional. Adentrando à Carta Magna de 5/10 de 1988, não diferente das anteriores, firma a contribuição de melhoria como espécie tributária autônoma (art. 145,III), ao lado dos demais gêneros tributários. Deste modo, vemos a possibilidade de aplicação à CF/88, o CTN e o DEC-lei nº 195/67 para tratar do assunto em voga.
Jurisprudência
"O art.145, III, da atual Constituição Federal não derrogou os arts. 81 e 82 do CTN, nem o Decreto-Lei nº 195/67. ? Prevalece a exigência de editais prévios à obra. A valorização do imóvel é pressuposto para a sua cobrança." ? AC 549.669-7. TACivSP, 6ªC Especial de Julho/95. Rel. Juiz Jorge Farah. DJSP 03.10.95.
II. Natureza Jurídica
Ives Gandra e Celso Ribeiro5 salientam no início destas perfunctórias considerações a contribuição de melhoria é um tributo que é cobrado para custear obras públicas, tendo, como causa de sua imposição " plus" imobiliário decorrente de obra pública. Trata-se do tributo mais justo existente em nosso sistema, uma vez que atinge apenas aqueles que se beneficiaram imobiliamente com a obra pública, não onerando a s demais indivíduos da sociedade alheios a esta vantagem.
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5.GANDRA e BASTOS ? Ives da Silva Martins e Celso Ribeiro ? Comentários à Constituição do Brasil.6 ed. Saraiva, 1990, p. 255-259.
E também o mais justo dos tributos uma vez que pode o poder tributante exigir ou não a contribuição podendo dispensá-la sempre que incidir sobre propriedades de bairros periféricos ou de pessoas de baixa renda.
Muitos autores criaram teorias para dar fundamento jurídico a faculdade de sua instituição. Entre as diversas teorias elaboradas, poderíamos citar, a titulo exemplificativo, a teoria da isonomia, a teoria do enriquecimento sem causa ou injustificado, a teoria da gestão de negócios, a teoria do pagamento indevido etc.
Entendemos que o fundamento jurídico da contribuição de melhoria é o principio da isonomia tributária, ou seja, não se pode colocar na mesma situação contribuintes que se encontram em situações distintas.
Em outras palavras, seria injusto que os indivíduos que de nada se beneficiam com o advento da pública arquem com os seus custos na mesma proporção daqueles que se beneficiaram. Nada mais justo que aquele que viu seu imóvel ser beneficiado em razão de obra pública contribua para os cofres públicos, no custeamento da obra, ao invés daquele indivíduo completamente " estranho em relação ao fato gerador". Adotar técnica diferente seria ir contra o art. 150, inciso II da Constituição Federal.
Sobre o principio, Arx Tourinho ensina:
"O princípio da isonomia é objetivado sempre pelo Direito, principalmente o direito tributário, porém, é na contribuição de melhoria que surge como fundamentação. Cobrar o tributo, porque houve acréscimo de beneficio para o imóvel, motivado por obra pública, evitando-se que coletivamente arque com os custos, é dar significação ao principio da equidade. (...)
(...) o que levou a fundamentar a contribuição de melhoria foi a intenção de tratar com equidade os cidadãos". (in " Tributos Municipais ? ISS, IPTU e Contribuição de melhoria" ? Coordenador: Carlos Valder do Nascimento ? ED. Forense ? 1988 ? Rio de Janeiro ? pgs.127/129 e 140).
Uma vez definida a fundamentação jurídica do tributo, cabe agora tecermos alguns comentários sobre a sua natureza jurídica. A atividade é também exercida em relação direta com o sujeito passivo e no interesse da coletividade geral, mas em função de circunstancias que podem ser diretamente relativas: a) ao próprio sujeito passivo; ou b) a outros integrantes da coletividade. O caso a corresponderia á espécie contribuição de melhoria e o caso b ao das demais contribuições, como, por exemplo, as previdenciárias. E, após lembrar a posição de Rubens Gomes de Souza, a qual refuta expõe a seguinte argumentação acerca da contribuição de melhoria:
"Ela não é a nosso ver, cobrada do sujeito passivo porque se necessita no interesse geral, realizar uma dada obra pública. Pelo contrário dá-se a exação porque uma obra pública valorizará o imóvel. Tanto é assim que se não houver valorização ou se ela for mínima não será cobrada a contribuição de melhoria, mas nem por isso a obra deixará de ser feita, custeada porém com a receita geral dos impostos." (...) (in " Comentários ao Código Tributário Nacional" ? vol. III ? Coordenação Hamilton Dias de Souza, Henry Tibery e Ives Gandra da Silva Martins ? São Paulo ? Bushatsky ? 1977 ? p. 66/67)>
Como já assinalara Ruy Barbosa Nogueira6, vale dizer: "a contribuição de melhoria continua vinculada à valorização imobiliária. Ocorre que nem sempre a obra pública provoca benefícios (valorização) aos imóveis por ela tangenciados. Dependendo da sua natureza, poderá até provocar depreciação dos referidos imóveis." É a natureza da contribuição de melhoria a valorização imobiliária (Geraldo Ataliba)7.Precedentes jurisprudenciais. Adoção também da corrente doutrinária que, no trato da contribuição da melhoria, adota o critério da mais valia para definir o seu fato gerador ou hipótese de incidência.
III. Função
Além da função fiscal (arrecadação) da contribuição de melhoria, ela tem também a função redistributiva,ou seja, o restabelecimento da equidade em termos da aplicação dos recursos públicos, de forma a evitar um ganho individual indevido em razão da arrecadação coletiva.
Para Hugo de Brito Machado8a arrecadação de recursos financeiros para cobrir os custos da obra pública pode ser considerado um de seus objetivos, mas a destinação dos recursos arrecadados não é relevante para
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6. Ob. cit., p. 31 (os grifos são do autor\).
7. "no ensinamento de Geraldo Ataliba, de saudosa memória" (STJ, 1.a T., REsp 169.131/SP, Rel.Min. José Delgado,j. 02.06.1998, DJ 03.08.1998,p. 143).
8. MACHADO,Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário,30 ed., rev. atual., e ampl.,Malheiros, p. 440.
a definição dessa espécie de tributo.Aliás, a destinação dos recursos decorrentes da arrecadação de um tributo, sabemos todos, é irrelevante para a determinação de sua natureza jurídica específica. O ser fiscal, ou extrafiscal, é irrelevante para a determinação da espécie tributária. Por isto mesmo não se está afirmando ser função fiscal elemento definidor da contribuição de melhoria. Ao lado de sua função fiscal deve ser destacada, como função específica da contribuição de melhoria, o restabelecimento da equidade em termos de aplicação dos recursos públicos.
V. Fato Gerador
O fato gerador da contribuição de melhoria é visivelmente, o beneficio acréscimo a um bem imóvel particular decorrente de obra pública. Este benefício abrange um espaço maior do que o de valorização imobiliária. "Pode ocorrer benefício no imóvel particular, sem ocorrer necessariamente uma valorização imobiliária neste bem." Arx Tourinho.
O texto da Constituição atual não faz menção a valorização, nem a benefício do imóvel; a que faz referência expressa é a Emenda Constitucional nº 23/83, sendo esta, recepcionada pela nova ordem constitucional como elemento estrutural do fato gerador.
O artigo 1.º do Decreto-lei n.º195/67 define claramente como fato gerador deste tributo a "valorização dos imóveis localizados nas áreas direta ou indiretamente beneficiadas por obras públicas". O fato gerador individualiza e caracteriza o tributo e, no caso da contribuição de melhoria, é a valorização (incremento de valor) imobiliária unicamente decorrente de obra realizada pelo poder público. Destes dois elementos essenciais, obra pública e valorização, tem-se a distinção da contribuição de melhoria dos demais tributos, como reza a teoria Tricotômica9 cujo entendimento tem sido reforçado pelos tribunais pátrios.
Resta frisar que a ocorrência do fato gerador se dá com a efetiva valorização do imóvel, por conta da obra pública, não bastando uma mera expectativa de incremento de valor.
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9..Teoria Tricotômica Noutro sentido, o artigo subseqüente daquele digesto (rectius: art. 5º, CTN) cristaliza a Teoria Tricotômica ao definir como espécies jurídico-tributárias os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Confirma-se o infracitado nas ulteriores redações dos artigos 16, 77 e 81 - CTN.
Neste sentido afirma Luciano Amaro10: "A Contribuição de Melhoria, em relação à referibilidade ao contribuinte é necessária: ou seja, só há fato gerador da contribuição de melhoria se a propriedade do contribuinte for valorizada em decorrência de obra pública".
5.1 O Fato Gerador e a obra pública
Obra pública, genericamente, é a efetivação física do trabalho pela administração estatal, na consecução de seus fins e em atendimento aos interesses da sociedade. No entendimento de Geraldo Ataliba11, a realização de obras públicas, em regra, gera um efeito especifico notável: determina o incrementa no valor dos imóveis adjacentes e vizinhos.
Esta valorização é algo novo no mundo, introduzido como repercussão da obra. É algo de novo que não se confunde com a obra, mas é nitidamente efeito seu. As obras públicas que constituem fato gerador da contribuição de melhoria são as descritas no art. 2º do Decreto - lei n.º 195/6712,
cuja enumeração taxativa abrange praticamente as obras que o poder público possa executar. Em conclusão, o que caracteriza a obra pública é a corporificação da atuação estatal, ou seja, a produção de um bem público.
5.2 O fato Gerador e a valorização Imobiliária
A valorização imobiliária é o segundo elemento do fato gerador da contribuição de melhoria e aquele que a fundamenta e dá razão de ser, pois pode ocorrer a realização de obra pública, sem que seja cabível a exigência deste tributo, justamente pela falta do requisito valorização. Entende-se por valorização imobiliária o incremento no valor de um bem imóvel.
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10. AMARO. Luciano. Direito tributário brasileiro, 14.ed., p.46.
11.ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. RT, p. 53.
12. Art 2º Será devida a Contribuição de Melhoria, no caso de valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes obras públicas: I - abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas; II - construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadutos; III - construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido inclusive todas as obras e edificações necessárias ao funcionamento do sistema; IV - serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos, instalações de redes elétricas, telefônicas, transportes e comunicações em geral ou de suprimento de gás, funiculares, ascensores e instalações de comodidade pública; V - proteção contra secas, inundações, erosão, ressacas, e de saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d?água e irrigação; VI - construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de estradas de rodagem; VII - construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos; VIII - aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive desapropriações em desenvolvimento de plano de aspecto paisagístico.
Os fatores causadores são diversos o aumento da demanda,o incremento de investimentos no setor,as benfeitorias realizadas, o desenvolvimento industrial e comercial do local onde está situado o imóvel,e a expansão do perímetro urbano, dentre outro.Para Hugo de Brito Machado13, a contribuição de que se cuida é de melhoria. Isto significa dizer exatamente que ela esta ligada a uma melhoria, que corresponde precisamente ao incremento de valor do imóvel daquele que será o obrigado o seu pagamento.
Jurisprudências:
"A contribuição de melhoria é devida por obras publicas efetivadas pelo Poder Publico e que acarretem valorização imobiliária para certos contribuintes, cujos bens tenham sofrido o influxo direto ou indireto do beneficio. Introconverso que a obra não foi realizada, estando mesmo embargada a construção da ponte que liga a Ilha Comprida ao continente, concede-se a segurança, pela ausência de fato gerador do tributo." ? Ap 504.594-3. 1º TACivSP, 5ª C,Rel. Juiz Torres Júnior. DJSP 18.06.94.
Recurso Extraordinário. Constitucional. Tributário. Contribuição de melhoria. ART. 18, II, da CF/67, com redação dada pela EC n. 23/83.
Recapeamento asfáltico. Não obstante alterada a redação do inciso II do art. 18 pela Emenda Constitucional n. 23/83, a valorização imobiliária decorrente de obra pública - requisito ínsito a contribuição de melhoria - persiste como fato gerador dessa espécie tributaria. Hipótese de recapeamento de via pública já asfaltada: simples serviço de manutenção e conservação que não acarreta valorização do imóvel, não rendendo ensejo a imposição desse tributo. RE conhecido e provido.
(RE 115863, Relator(a): Min. Célio Borja, Segunda Turma, julgado em 29/10/1991, DJ 08-05-1992 PP-06268 Ementa VOL-01660-03 PP-00520 RTJ VOL-00138-02 PP-00600) .
VI. Base de Cálculo
A base de cálculo da contribuição de melhoria é o quantum de valorização experimentada pelo imóvel, ou seja, o benefício real que a obra pública adicionou ao bem imóvel da zona valorizada.Em outras palavras, traduz-se no plus valorativo ou no acréscimo de valor (sobrevalor) deduzido de uma operação aritmética, esposada pelo o STJ, a saber: BASE DE CÁLCULO=Valor do Imóvel (após a obra)- Valor do IMÓVEL (antes da obra).
Posicionamento do STJ e do STF:
STJ - Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. 1. A entidade tributante ao exigiro pagamento de contribuição de melhoria de demonstrar o amparo das seguintes circunstâncias ((...) c) a base de cálculo é a diferença entre dois momentos: o primeiro o valor do imóvel antes da obra ser iniciada; o segundo, o valor do imóvel após a conclusão da obra (...) 4. Adoção, também, da corrente doutrinaria que, no trato da contribuição da melhoria, adota o critério de mais-valia para definir o seu fator ou hipótese de incidência (no ensinamento de Geraldo Ataliba, saudosa memória) (REsp 169.131/SP, 1ª T.,rel. Min. José Delgado, j.02-06-1998).
STF- Ementa: Contribuição de melhoria. Valorização imobiliária. CF/67, Art. 18, II com a redação da EC N. 23/83. CF/88, Art. 145, III. Sem valorização imobiliária, decorrente de obra pública, não há contribuição de melhoria, porque a hipótese de incidência desta é a valorização, e a sua base é a diferença entre dois momentos: o anterior e o posterior à obra pública vale dizer, o quantum da valorização imobiliária. (RE 114.069/SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, j. 15-04-1994).Sendo assim, sobre a base de calculo identificada, aplicar-se-á um percentual legal de alíquota, definindo o quantum debeatur. Nesse sentido, ratificam Roque Carrazza14 e Sacha Calmon Navarro Coêlho15 Hugo de Brito cita que a contribuição de melhoria relativa a cada imóvel é determinada tomando a parcela do custo da
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13. MACHADO, Hugo de Brito.Curso de direito tributário, 30., Ed., Malheiros, p. 442.
14. V.CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, 24. Ed., p. 552.
15. V. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro,6. Ed., p. 386.
obra, cujo custeio deva ser feito pelos contribuintes, e fazendo o rateio pelos imóveis situados na zona beneficiada, em função dos respectivos fatores individuais de valorização (CTN, art. 82, § 1º). O valor da contribuição a ser paga por cada contribuinte não poderá ser superior ao acréscimo de valor do imóvel respectivo, nem o total das contribuições arrecadadas poderá ser superior ao custo da obra (CTN, art. 81).
Considerando o montante da valorização de cada imóvel não é de fácil determinação, tem-se que admitir possa a autoridade administrativa fazer um arbitramento deste. Mas é invocável o art. 148 CTN, podendo o contribuinte, assim, impugnar o arbitramento.
A Emenda Constitucional n. 23, de 1983, alterou a redação do art. 18,inciso II, da Constituição Federal de 1967, excluindo o limite individual. Segundo a nova redação do referido dispositivo constitucional, a União, os Estados e os Municípios passaram a ter competência para instituir "contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis, beneficiados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada".
A Constituição Federal de 1988, por seu turno, excluiu referência a qualquer limite. Atribuiu competência à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para instituir "contribuição de melhoria decorrente de obras públicas (art. 145, inc. III).
A redação do dispositivo constitucional introduzida pela Emenda n. 23, de 1983, não era incompatível com o Código Tributário Nacional. Da mesma forma, a norma da Constituição Federal de 1988, excluindo referencia aos pré-falados limites, não é incompatível com as normas do Código Tributário Nacional que os estabelecem.
6.1 Base de Cálculo ? Limite Total e Individual
A base de cálculo da contribuição de melhoria é o limite total, o custo, observando a valorização proporcional individual e particular de cada imóvel, auferindo pela obra pública. No art. 3º, caput e parágrafos 1º e 2º do Decreto-lei nº 195/67, redigem a base de calculo da contribuição de melhoria.
Art. 3º - A Contribuição de Melhoria a ser exigida pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para fazer face ao custo das obras públicas, será cobrada pela Unidade administrativa que as realizar, adotando-se como critério o beneficio resultante da obra, calculado através de índices cadastrais das respectivas zonas de influencia, a serem fixados em regulamentação deste Decreto-lei.
§ 1º - A apuração, dependendo da natureza das obras, far-se-á levando em conta a situação do imóvel na zona de influencia, sua testada, área, finalidade de exploração econômica e outros elementos a serem considerados, isolada ou conjuntamente.
§ 2º - A determinação da Contribuição de melhoria far-se-á rateando, proporcionalmente, o custo parcial ou total das obras, entre todos os imóveis incluídos nas respectivas zonas de influência.
6.1.1 Limite Total
O limite total também conhecido como limite global é o para, metro que se impôs como "teto" de cobrança, demarcando um ponto acima do qual não se pode arrecadar, sob pena de transformar a contribuição em verdadeiros impostos, servindo ao enriquecimento injusto do Estado.
Sabe-se que "a Emenda Constitucional n.º 23, de 1º de dezembro de 1983 fixou o limite global16. Entretanto, não se pode admitir uma arrecadação acima do montante do custo da obra.
Ipso facto, nada obsta que a contribuição seja instituída e cobrada para custear ou recuperar todo o gasto ou apenas parte dele, v.g., metade da obra, conforme se nota da dicção do art. 4º,§ 2º,DL n. 195/67.
6..1.2 Limite Individual
Indicando uma proteção a cada proprietário, o limite individual exterioriza que não se manifesta lícita a cobrança sobre cada um em montante superior ao da mais-valia imobiliária percebida. O referido limite impõe que a administração análise discriminadamente a valorização imobiliária, uma vez que a obra que valoriza um imóvel em 10% pode não ter valorizado outro imóvel, em idêntico percentual de valorização.
Decorre da contribuição de melhoria o ressarcimento ao poder público do custo total que a obra teve aos cofres públicos, este custo deve ser dividido proporcionalmente entre todos os imóveis beneficiados, cada proprietário dos imóveis devem constituir com o máximo do benefício advindo da obra pública que não poderá exceder ao custo da obra (limite total ou global) e não poderá exceder o benefício, imobiliário (limite individual).
A sistemática de cálculo desse limite individual esta prevista no 3º do Decreto-Lei n.º 195/67, bem como no § 1º do art.81:
Art.3º. A Contribuição de Melhoria a ser exigida pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios para fazer face ao custo das obras públicas, será cobrada pela Unidade Administrativa que as realizar, adotando-se como critério o benefício resultante da obra, calculado através de índices cadastrais das respectivas zonas de influência, a serem fixados em regulamentação deste Decreto-Lei.
(...)
§ 2º A determinação da Contribuição de Melhoria far-se-á rateando, proporcionalmente, o custo parcial ou total das obras, entre todos os imóveis incluídos nas respectivas zonas de influência. (grifos do autor)17.
Art. 81. (...)
§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
Nesse diapasão, cita-se o art. 4º,§1º e §2º do Decreto-Lei nº 195/67, que utiliza de requisitos necessários para a realização do custo total da obra realizada, conforme mencionado a seguir:
Art 4º A cobrança da Contribuição de Melhoria terá como limite o custo das obras, computadas as despesas de estudos, projetos, fiscalização, desapropriações, administração, execução e financiamento, inclusive prêmios de reembolso e outras de praxe em financiamento ou empréstimos e terá a sua expressão monetária atualizada na época do lançamento mediante aplicação de coeficientes de correção monetária.
§ 1º Serão incluídos nos orçamentos de custo das obras, todos os investimentos necessários para que os benefícios delas decorrentes sejam integralmente alcançados pelos imóveis situados nas respectivas zonas de influência.
§ 2º A percentagem do custo real a ser cobrada mediante Contribuição de Melhoria será fixada tendo em vista a natureza da obra, os benefícios para os usuários, as atividades econômicas predominantes e o nível de desenvolvimento da região.
O comando em epigrafe faz menção a índices, cuja regulamentação deveria ocorrer pelo Decreto-Lei nº 195/67. Sabe-se que tal regulamento não veio a ser elaborado, apesar disso, a doutrina18 e o STF19 corroboraram a idéia de que a instituição de contribuição de melhoria independeria dessa regulamentação, entendendo que o diploma normativo em comento é autoaplicável.
Pelo prisma da Administração Pública, o limite máximo a cobrar coletivamente é o custo da obra, e pelo prisma do administrado o limite Maximo a pagar individualmente é a mais- valia.
Para Ricardo Alexandre20 "não há contradição entre limites estatuídos pelo CTN e a disciplina trazida pelo Decreto-Lei 195/67 que, inclusive, prevê praticamente o mesmo limite total (custo da obra) no seu art. 4.º. Já o limite individual é observado com a simples aplicação da pacifica jurisprudência no sentido de que a base de cálculo do tributo é a diferença entre os valores iniciais e finais dos imóveis beneficiados (valorização)."
Jurisprudências
"Para a caracterização do tributo, a base de cálculo deve corresponder à valorização do imóvel, em função da obra ? Lei municipal que estipulou a base de cálculo com base na testada dos imóveis ? Ilegalidade." ? AC 796.837-2.1º TACSP. 12ª C. Rel. Juiz Arthur César Beretta da Silveira. DJSP 12.04.2000.
"Contribuição de Melhoria. Pavimentação asfáltica. Divisão dos custos pelas testadas dos imóveis. Edital não relacionou imóveis abrangidos pela obras, gerando impossibilidade de feitura de base de cálculo da valorização dos imóveis." ? AC 589.020-2. 1º TACIVSP. 2ª C. Rel. Juiz Carlos Eduardo de Souza Goulart. DJSP 12.11.96.
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18. Nesse sentido: v. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro,11.ed, p. 584; v. LIMA Ruy Cirne. Município pode lançar contribuição de melhoria sem esperar regulamento. Revista de Direito Público ,n. 10,p. 269.
19. Ver RE n. 76.278-RJT 69/814.
20. ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. Ed., rev., atual. ampl., Método, p. 66.
RESP 362788 RS 204 (STJ)Tributário ? Contribuição de Melhoria - CTN ARTS. 81 E 82.
1. A contribuição de melhoria tem como limite geral o custo da obra, e como limite individual a valorização do imóvel beneficiado.
2. Prevalece o entendimento no STF e no STJ de que não houve alteração do CTN pelo DL 195/67.
3. É ilegal a contribuição de melhoria instituída sem observância do limite individual de cada contribuinte.
4. Recurso especial conhecido e provido.
"1 ? Contribuição de Melhoria. Legitimidade de sua instituição e cobrança, independentemente de regulamentação do Dec. ? Lei 195, de 1967. Precedentes do STF. 2 ? Inobservância, no caso, do art. 13. Do citado decreto-lei, que fixa limite máximo para a cobrança do tributo, com força de norma f=geral de direito tributário. Provido o recurso para que a cobrança da Contribuição de melhoria não exceda ao limite previsto em dito artigo (parcela anual não superior a 3% do maior valor fiscal do imóvel)." ? RE 92.186/PR. STF, 2ª T. Rel. Min. Djaci Falcão. RTJ 97/1276.
VII Diferenças entre a Contribuição de Melhoria e a Taxa
Taxa e Contribuição de Melhoria não se confundem. São tributos vinculados a atividade estatal, mas é precisamente a natureza dessa atividade para a distinção entre essas duas espécies tributárias.
Hugo de Brito Machado21 conceitua a Taxa como fator vinculado a uma estatal específica ao contribuinte.
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21. MACHADO,Hugo de Brito.Curso de direito tributário,30. Ed., Malheiros,p. 445.
É um tributo contraprestacional, vale dizer, o seu pagamento corresponde a uma contraprestação do contribuinte ao Estado, pelo serviço que lhe presta, ou pela vantagem que lhe proporciona.
A Contribuição de Melhoria é uma espécie de tributo vinculado, vale dizer, tributo cujo fato gerador está ligado a atividade estatal específica ao contribuinte.
Portanto resume-se que a taxa e a contribuição de melhoria têm como característica tributo cujo fato gerador é vinculado específica relativa ao contribuinte.
Vejamos:
Taxa Contribuição de Melhoria
? Tem seu fato gerador relacionado com o exercício regular do poder de polícia ou com uma prestação de serviços. ? Tem seu fato gerador ligado a uma obra publica.
? Tem como seu fato gerador a atividade administrativa consistente na prestação, efetiva ou potencial, de um serviço, específico e divisível, ou o exercício regular do poder de polícia. É a própria atividade administrativa, portanto, que consubstancia o fato gerador da obrigação tributária. ? Tem como fato gerador a valorização de um imóvel do contribuinte, decorrente de uma obra pública.
Quadro comparativo feito pela autora.
Como se vê duas diferenças essenciais entre taxas e a contribuição de melhoria. A primeira resulta da diferença entre obra e serviço, enquanto a segunda resulta de que na contribuição de melhoria não basta a atividade, pois é necessária a ocorrência de valorização de um imóvel do contribuinte.
Geraldo Ataliba22 e Hugo de Brito Machado23 têm a mesma opinião quanto a finalidade para a contribuição de melhoria e a taxa, ambas tem a sua finalidade redistributiva.
Quanto aos valores podemos destacar que o valor da taxa (serviço ou de policia), deve corresponder ao custo, ainda que aproximado, da atuação estatal24. O valor da contribuição de melhoria a ser paga por cada contribuinte não poderá ser superior ao acréscimo de valor do imóvel respectivo, nem o total das contribuições arrecadadas poderá ser superior ao custo da obra (CTN, art.81)25.
As taxas e as contribuições de melhorias só podem ser criadas pela pessoa política: Possuir competência administrativa para realizar a atuação estatal (que deve a atuação estatal (que deve consistir no caso das taxas, na prestação de um serviço público ou no exercício do poder de policia, e, no caso da contribuição de melhoria, na realização de uma obra pública, que valoriza os imóveis a ela adjacentes.
Tiver regulado, por meio de lei, tal atuação, estiver realmente atuado, no caso das taxas de serviço e de polícia, estiver, quando pouco em condições materiais de fazê-lo, assim que recolhido o gravame26. A falta. de qualquer um destes requisitos, o tributo vinculado não poder validamente surgir e ser exigido. Obviamente, os serviços públicos, as diligências ensejadoras dos atos de policia e as obras públicas devem estar dentro da faixa de atribuições (da Competência administrativa) da pessoa política que instituir os vinculados (taxas e contribuições de melhoria).
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22. CARRAZZA,Roque Antônio., Curso ..., Ob.cit., p. 381
23. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário,30. Ed., Malheiros, p. 445.
24. Deve consistir, no caso das taxas, na prestação de um serviço público ou no exercício do poder de polícia,que valoriza os imóveis a ela adjacentes.
25. Art. 81: A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituídas para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que a obra resultar para cada imóvel beneficiado.
26 . Por vezes, a taxa de serviço é recolhido antes da prestação do serviço público. É o que se dá, por exemplo, com a taxa de correio. De fato, num princípio instante, há o recolhimento da taxa (por meio da inutilização do selo ou da estampilha, previamente adquiridos a preço muito superior a seu valor intrínseco). E, em momento posterior, a prestação deste serviço público federal (dito "postal" ou de "correio"). Não vemos visto qualquer irregularidade, já que a União, por intermédio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, está materialmente aparelhada para prestar este serviço para prestar este serviço público, imediatamente após recolhida a taxa específica. O mesmo podemos dizer da taxa de polícia, recolhida, não raro, antes da prática das diligências que levam à realização do ato de policia. Assim, muita vez, quem requer uma certidão ou carteira de identidade primeiro recolhe a taxa pertinente. Se a pessoa política estiver condições materiais de praticar, assim que recolhida a taxa, as diligências necessárias à prática do ato de policia, nada impede a pagamento deste tributo preceda a atuação estatal.
A contribuição de melhoria só pode ser exigida após a realização da obra pública que efetivamente valorizou o imóvel do contribuinte. E que, como demonstramos, a hipótese da contribuição de melhoria não é a realização da obra pública, mas a valorização imobiliária. A valorização imobiliária causada por obra pública. Sem estar presente está valorização imobiliária, não há falar em cobrança válida de contribuição de melhoria.
Ora, como a competência administrativa é pressuposto da competência para criar tributos vinculados, temos que os Estados-membros e o Distrito Federal- justamente competência administrativa residual para criar taxas (de policia e de serviço) e contribuição de mehoria27. Ao pé de todas estas considerações, podemos afirmar que, ao contrário do que pregoam muitos tributaristas. A taxa e a contribuição de melhoria, em nosso direito positivo, também obedece, a uma rígida repartição de competências legislativas entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.
VII. Hipótese de Incidência
Roque Carrazza28 esclarece que a hipótese de incidência da taxa atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Essa atuação estatal consoante reza o artigo 145, II, da Constituição Federal (que traça a regra-matriz das taxas) pode consistir ou num serviço público ou num ato de policia.
O inesquecível mestre Geraldo Ataliba29 afirma que a Contribuição de melhoria tem sua hipótese de incidência a uma atuação estatal porque assim o exige o artigo 145, II, da Constituição Federal, só pode consistir numa obra pública que causa valorização imobiliária, isto é, que aumenta o valor de mercado dos imóveis localizados em suas imediações.
II. Alíquota
Conceito: A alíquota é o percentual ou valor fixo que será aplicado sobre a base de cálculo para cálculo do valor de um tributo. A alíquota será um percentual quando a base de cálculo for um valor econômico, e será um valor quando a base de cálculo for uma unidade não monetária. As alíquotas em percentual são mais comuns em impostos e as alíquotas em valor ocorrem mais em tributos com Empréstimos Compulsórios, taxas e a Contribuição de Melhoria.
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27. Por aí percebemos que a afirmação " competência tributária pertence à União", vão em voga, deve ser mais bem entendida. A União desfruta, apenas, da competência impositiva residual, é dizer, da competência para criar quaisquer impostos, desde que respeite as faixas reservadas, pela Constituição, aos Estados, aos Municípios e do Distrito Federal, bem como o chamado "estatuto do contribuinte".
Entretanto, a competência residual, no que concerne às taxas e a contribuição de melhoria, pertence aos Estados e ao Distrito Federal, ex vido, art. 25,§ 1º, c/c o art. 32,§ 1º ambos da Lei das Leis.
28. CARRAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário, São Paulo, Ed. Malheiros, 15ª Ed. 1999, p. 384.
29 .ATALIBA,Geraldo.Hipótese de incidência tributária, 6. Ed., PP.176-177.
A alíquota é um dos elementos da matriz tributária de um tributo. Assim, há exigência de que seu valor ou percentual seja estabelecido em lei.
9.1 Classificação das alíquotas
De acordo com as suas características, a alíquota pode ser classificada em:Fixa: quantia determinada para todos os contribuintes e Variável: estipulada de acordo com a base de cálculo.
No Direito tributário a alíquota é regida pelo Principio da Progressividade, quanto maior a base de cálculo, maior é alíquota30. Roque Carrazza31 esclarece que, por meio de lei a alíquota da contribuição de melhoria é um percentual deste quantum (5%, 10%, 20% etc.), apontado na lei.
A propósito, em decorrência do principio da legalidade, tanto a base de cálculo como a alíquota da contribuição de melhoria devem ser fixadas por meio de lei da entidade tributante, isto é, da pessoa política que realizou a obra pública, tendo competência administrativa para tanto. É claro que o legislador, ao disciplinar o assunto não poderá imprimir ao tributo caráter confiscatório.
X. Sujeito Passivo
O sujeito passivo da contribuição de melhoria é o proprietário do imóvel, por estar diretamente ligado ao fato gerador da exação, à luz de uma relação pessoal e direta (art.121, parágrafo único, I, CTN)32 que mantém com este fato jurídico- tributário.
Nessa medida o sujeito passivo não deve ser alterado por convenções particulares opostas ao Fisco, que pretendam subverter a condição legal afeta ao pólo passivo da relação obrigacional tributária.Urge ressaltar que o contribuinte devera ser proprietário ao tempo do lançamento do tributo. Se houver transferência de domínio do imóvel, ocorrerá a transferência da responsabilidade tributária (art 8º, caput, parte final, DL n.195/67).33
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30 Fonte: HTTP:// PT.wikipédia.org/wiki/alíquota . Código Tributário Nacional, Art. 97 inciso IV. "a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26,39, 57 e 65."
31. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 24. Ed., p. 392.
32. Art. 121. Sujeito Passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:I ? contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.
33. Art. 8º - Responde pelo pagamento da Contribuição de Melhoria o proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer título, do domínio do imóvel.
Se por ocasião da aquisição do imóvel pelo demandado, a obra estava em andamento e, tendo havido a comunicação regular pelo Poder Público aos contribuintes de que se procederia à arrecadação, responderá pelo lançamento feito, oportunamente, o contribuinte em nome de quem esteja registrado o imóvel, por ocasião do lançamento realizado, ainda que não comunicado o fato pelo alienante.
Quanto ao pagamento da exação, deve-se obedecer à área de influência ou zona de beneficiamento, o que força a exigir o gravame daqueles proprietários de imóveis contíguos ou lindeiros (art. 82,§ 1º, in fine, do CTN c/c art. 3º, parte final, do DL n. 195/67)34, em relação ao setor imobiliário sobre o qual irradiou a valorização.
Para Kiyoshi Harada35 destaca que esta delimitação traduz-se na maior dificuldade na cobrança desse tributo. Com efeito, deve haver a mensuração individualizada da valorização, analisando-se individualmente os bens imóveis, para se cobrar equitativamente o tributo.
XI. Lançamento
11.1 Lançamento Direto ou de Ofício (Art. 149 do CTN)
É aquele em que o Fisco, dispondo de dados suficientes para efetiva a cobrança, realizá-lo, dispensando o auxílio do contribuinte. Ex: Empréstimos Compulsórios, Contribuição de melhoria e Taxas.
É ato documental de cobrança, por meio do qual se declara a obrigação tributária nascida do fato gerador. Deste conceito deflui a natureza declaratória do lançamento, que opera efeitos ex tunc, em abandono ao Principio da Irretroatividade, segundo o qual a lei deve anteceder os fatos geradores das quais ela se refere. É mister destacar que o fato gerador, por sua vez, opera efeitos ex nunc, caracterizando-se como ato que cria direitos e deveres portanto, ato constitutivo36. Para entendermos com funciona o lançamento,vejamos:
________________________________________________________________
34. Art. 3º (...) § 3º. A contribuição de melhoria será cobrada dos proprietários de imóveis do domínio privado, situados nas áreas direta e indiretamente beneficiadas pela obra. Art. 82 (...)§ 1º A contribuição de melhoria relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea "c", do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
35. V. HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, 7 ed. , p. 258.
36. SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito tributário. 8ª Ed. Premier Máxima. São Paulo, 2007, pg 214
OT = LEI + FG
CT= OT + LANÇAMENTO
__HI________FG______OT_______lançamento__________CT_________∟Ato Constitutivo ∟ Ato Declaratório
Quadro exemplificativo feito pelo Professor Eduardo de Moraes Sabbag.
É imperioso reprisar que a espécie de lançamento é determinada conforme o auxílio do contribuinte no ato de lançar. Hugo de Brito sustenta que, antes do lançamento, porém, os requisitos do art 82, CTN devem ser observados.
O lançamento, como indica o art. 9º do DL n.195, só é possível depois de executada a obra, embora seja admitido com a conclusão parcial desta para justificar a cobrança da contribuição relativamente aos imóveis em relação aos quais a obra se possa considerar concluída. Explica: na pavimentação de uma avenida, a contribuição pode ser lançada em relação aos imóveis da área onde vai ficando pronta a pavimentação37.
Jurisprudências:
"A contribuição de melhoria só comporta lançamento após a execução da obra. Excepcionalmente poderá ser cobrada quando já
concluída parcialmente e em relação aos imóveis por ela valorizados." AMS 5.379. TJSC, 4ª C Civ, Rel. Des. Alcides Aguiar. DJSC 06.06.95.
(No mesmo sentido: MAS 3.942. TJSC, 4ª C Civ, Rel. Des. Pedro Abreu. DJSC 05.09.95; MS 700.917-4.
1º TACivSP,1ª C. Rel. Juiz Ademir de Carvalho Benedito. RT 738/314; AC 749.544-9. 1º TACSP, 7ª C. Rel. Juiz Carlos Renato de Azevedo Ferreira. Resp. IOB Jurispr/99, n. 1/99,p.13, 1/13029; AMS
_____________________________________________________________________________________________________________________________
37. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30ª Ed. São Paulo. Malheiros, pg 444.
96.000948-5. TJSC, 2ª C Civ Esp, Rel. Des. Nilton Machado.( DJSC 18.04.98).
"Apesar de a Lei Maior vigente não descrever com pormenores o tributo, a exemplo da anterior, é certo que estabelece ser a contribuição de melhoria ? decorrente? de obras públicas. Há, assim, o pressuposto de que a obra já se encontre realizada e o fato gerador do tributo fique condicionado com os arts. 1º e 2º do Decreto-Lei n. 195/67." ? AC 519.130/2. 1º TACivSP. 10ª C. Rel.Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira. Julg. 13.09.94.
"Lançamento ilegal feito sem a realização de obras. Inexistência de motivo jurídico da percepção do gravame pelo Estado no momento da imposição. Se a contribuição de melhoria é a recuperação do enriquecimento ganho por um proprietário em virtude de obra publica no local da situação do imóvel, inexiste restituição devida por parte do titular do domínio anteriormente à realização daquelas. O dever de pagar imposto é sempre condicionado à realização do fato imponível." ? DGJ 105/96. TACivRJ. 2ª C. Rel. Juíza Maria Henriqueta. Nossos Tribunais. COAD. 34/696.
XII. Desvalorização imobiliária decorrente de obra pública
O imóvel que perde valor em decorrência de uma obra publica o seu proprietário tem, sim, direito à indenização correspondente. Isto, porém, nada tem a haver com a contribuição de melhoria, nem é um assunto do Direito Tributário. O direito à indenização, no caso, decorre simplesmente do fato de haver prejuízo causado pelo Poder Público, não é uma questão tributária, mas uma questão de responsabilidade civil do Estado. Nem sempre o dever de indenizar decorre da ilicitude da ação estatal. No caso da desvalorização imobiliária decorrente de obra pública, o dever do Estado de indenizar o dano, que para o particular decorre da realização de uma obra publica, é uma forma de conciliação entre o interesse da coletividade na realização da obra pública, da qual eventualmente decorre a desvalorização do imóvel, e o direito de propriedade do individuo, que resta preservado com a indenização."
Para Roque Carrazza38 esclarece que: "obras publicas há e muito freqüentes que, longe de provocarem a valorização dos imóveis a elas vizinhos, depreciam-nos. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Elevado Costa e Silva (minhocão), em São Paulo, que desvalorizou os imóveis das redondezas. No caso, não se cogitou sequer cobrar contribuição de melhoria dos proprietários de tais imóveis. Pelo contrário, a Justiça, partindo do princípio de que o Poder Público , mas do que qualquer particular, se causar danos, deve ressarci-los, mandou indenizar os que bateram às suas portas."
Incrementando Hugo de Brito Machado39 posiciona-se: É induvidosa, portanto, impossibilidade jurídica de contribuição e melhoria sem valorização imobiliária. Um tributo que, com esse nome, seja instituído, incidentemente, de melhoria, será verdadeiro imposto, e assim, salvo o exercício da denominada competência residual, com as limitações a ela inerentes, será inconstitucional.
38,. CARRAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário, São Paulo, Ed. Malheiros, 15ª Ed., p. 391 e 392.
39. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, São Paulo, Ed. Saraiva, ED. pg 446.
CONCLUSÃO
Quando foi proposto realizar este trabalho, cujo tema é a Contribuição de melhoria e a imposição imobiliária, um assunto de extrema importância. O motivo que impeliu foi exatamente foi seu funcionamento. Foram feitos estudos aprofundados com vários posicionamentos abordados no respectivo trabalho, todos baseados em nosso ordenamento jurídico.
A espécie tributaria em referencia possui previsão legal no Código Tributário nacional (arts. 81 e 82) e na Constituição Federal (art. 145, III). O que convém ressaltar, quanto á contribuição de melhoria, é que a sua cobrança se dá em razão da proporcionalidade, ou seja, quanto mais o imóvel é beneficiado pela obra pública, maior será sua cobrança.Por isso que existem várias divergências doutrinárias à respeito. O correto seria que a cobrança feita alcançassem à todos (principio da equidade), mesmo que a obra pública , o imóvel valorizado é de determinado grupo de pessoas.
A doutrina em parte, ver a contribuição de melhoria como um principio de justiça, justamente para evitar que alguns poucos se beneficiem e tenham lucros decorrentes da obra pública. Em relação a isso, Hugo de Brito se manifesta: "evita uma injusta repartição dos benefícios decorrentes de obras públicas".
O correto é, obstáculos à cobrança é mensura cada imóvel valorizado na medida exata de proporcionalidade. Não é simples fazermos comparações de que quanto mais for uma residência próxima de uma estação de metrô, já que os imóveis seriam beneficiados de forma diferente. Não é uma soma com resultado exato ou injustiça.
O dispositivo abordado neste trabalho com relevância é a competência para o recolhimento do referido tributo, isto é, a entidade da administração pública que realiza a obra, será recolhida por ela quer que seja a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios.
Outro ponto que merece uma atenção em especial é o Decreto-Lei 195/67 art. 2 traz um rol dessas obras publicas. Em se tratando do fato gerador, cabe analisar se o mesmo se dar pelo simples beneficiamento do imóvel ou pela efetiva valorização. O nosso STF mantém esclarecendo que é a valorização imobiliária decorrente de obra publica.
Enfim, foram tantos assuntos, argumentos, divergências, etc, englobado neste trabalho de conclusão de curso que fica em nossas mentes a seguinte pergunta. A contribuição de melhoria é um tributo justo ou injusto? .Eis questão, a contribuição de melhoria é uma instituição, que favorece a justiça social, além disso, cria recursos impreteríveis no desenvolvimento da infraestrutura, proporcionando melhora na qualidade de vida dos contribuintes.
Para que o tributo seja instituído e válido o Poder Público e os legisladores devem respeitar todos os critérios essenciais que foram mencionados nesse trabalho, obedecendo principalmente a nossa Lei Maior, para que não haja conflito resultante desse tributo.
REFERÊNCIAS
ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro.1ª Ed.São Paulo.Ed.RT,1966.
____.Hipótese de incidência tributária, 6. Ed., São Paulo. RT, 1990.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, 11. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1985.
BARROS CARVALHO, Paulo de. Curso de Direito Tributário.São Paulo, Saraiva,4ª Ed., 1991. (bibliografia)
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 15ª Ed., São Paulo. Ed. Malheiros, 2000.
GANDRA e BASTOS. Ives da Silva Martins e Celso Ribeiro "Comentários a Constituição do Brasil" 6º volume ? Ed. Saraiva. 1990.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo. Saraiva. 15ª Ed. 1999.
LIMA, Ruy Cirne. Município pode lançar contribuição de melhoria sem esperar regulamento. Revista de Direito Público, n. 10.
SABBAG, Eduardo de Mores. Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo, Ed. Premier Máxima. 2007.
SABBAG, Eduardo de Mores. Manual de Direito Tributário. 1ª Ed. São Paulo, Ed. Saraiva. 2009.
TOURINHO, Arx da Costa. " Contribuição de Melhoria" in " Tributos Municipais" ? Coordenador: Carlos Valder do Nascimento ? Ed. Forense ? 1ª Ed. 1988.
VADE MECUM RT ? 5. Ed, rev., ampl, e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. (Constituição da República Federativa do Brasil).
Sites de pesquisas:
// HTTP: WWW.wikipédia.com.br
WWW.lawmanager.com.br/manager/clientes/8/arquivos/artigos
WWW. gandramartins.adv.br (artigo publicado por repertorio IOB de jurisprudência n. 22/92 ? data 16/11/1992) colaboradores: Ives Gandra da Silva Martins e Rogério Vidal Gandra da Silva Martins.
ANEXOS
30-01-2004
Contribuição de melhoria : Calçamento
O Município de Paraíso do Sul (RS) não poderá cobrar contribuição de melhoria em virtude de obras de calçamento que beneficiaram o imóvel do contribuinte.
A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por unanimidade, concedeu o pedido do pecuarista Edmar Neldo Altermann para isentar a cobrança do tributo.
Em julho de 1994, a prefeitura do Município de Paraíso do Sul (RS) informou no Edital n.º 014/94 a pavimentação realizada na Avenida 1º de janeiro, trecho compreendido entre as ruas Max Mückler e a Marcildo Bernardo Ehle, de extensão de 125,4 m. Também em edital, de n.º 019/94, a prefeitura determinou quais eram os proprietários dos imóveis que foram beneficiados com a obra e o valor da contribuição.
Por não obter o pagamento do imposto, a prefeitura ajuizou uma ação de execução fiscal contra Edmar Altermann.
Em contrapartida, o pecuarista interpôs um recurso ao juiz de Direito da Comarca de Agudo (RS), alegando que a hipótese de incidência da contribuição de melhoria é a valorização decorrente da obra pública e não do seu custo. Argumentou ainda que o valor do metro quadrado para o cálculo de IPTU é inferior ao valor do cálculo da contribuição de melhoria.
O pecuarista ganhou a ação na 1ª instância.
A prefeitura apelou para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) afirmando que tão-somente a realização da obra permite à instituição a cobrança do tributo e que não houve valorização do imóvel. O tribunal julgou procedente a apelação. "O fato gerador é a obra ou melhoramento feito pelo Poder Público, de que resulte benefício, excluída a valorização pela Emenda Constitucional n.° 23/83. As características do tributo, o fato gerador, incidência e cálculo, se contém na Lei Municipal que o instituiu, poderes conferidos especificamente pelo art. 34, § 3° da ACDT", afirmou o TJ/RS.
Inconformada a defesa de Edmar Altermann entrou com um recurso no STJ sob os mesmos argumentos.
A ministra Eliana Calmon, relatora do processo, concedeu o pedido para restaurar a sentença de primeiro grau. Segundo ela, "a contribuição de melhoria é espécie tributária que não tem alíquota ou base de cálculo, porque tem como limite geral o custo total da obra, valor que deve ser rateado entre os que com ela se beneficiaram pela valorização do seu imóvel, o que estabeleceu o limite individual a ser cobrado de cada contribuinte". (STJ - RESP 362788)
Tributo : Decadência
Se o depósito de um tributo questionado via ação declaratória inibe o Fisco de lançar e, ainda, suspender a exigibilidade, como fica o curso do prazo para lançar? O Fisco não está inibido de constituir o seu crédito. A Fazenda dispõe do prazo de cinco anos para exercer o direito de constituir seu crédito por meio do lançamento. Esse prazo não se sujeita à suspensão ou interrupção nem por ordem judicial nem por depósito do valor devido.
Sendo assim, após cinco anos do fato gerador sem lançamento, com ou sem depósito, ocorre a decadência. Com esse entendimento, a Turma proveu o recurso, declarando a inexistência da relação jurídica pela ocorrência da decadência. ( STF - REsp 332.693-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/9/2002)
DETRAN : Multa e Recurso