A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E A TAREFA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: Entraves à consolidação dos direitos sociais
Publicado em 22 de maio de 2011 por Gheysiane da Silva Souza
Gheysiane Souza e Amanda Valente
RESUMO
Definir-se-á o Estado Democrático de Direito. Explanar-se-á a respeito dos direitos fundamentais. Relatar-se-á as gerações/dimensões dos direitos fundamentais. Dissertar-se-á sobre os Direitos Sociais. Explanar-se-á a cerca das possíveis causas da insuficiente concretização dos Direitos Sociais. Enumerar-se-á medidas possibilitadoras da mitigação da inefetividade dos Direitos Sociais.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos, Ineficácia, Dignidade.
1 INTRODUÇÃO
O simplório artigo aqui apresentado tem por objetivo dissertar sobre os direitos sociais e sua ineficácia fática.
Visando atingir esse fim, far-se-á aqui uma sucinta explanação sobre temas cuja compreensão entende-se correlata à dos próprio Direito Social, quais sejam, O Estado Democrático de Direito e suas pretensões, e a "evolução" dos Direitos Fundamentais, direitos esses que englobam os Direitos Sociais, como constatar-se-á ao longo do trabalho.
Passar-se-á, por fim, aos Direitos Sociais, conceituando-o e relatando suas pretensões, buscando informar sobre a inefitividade desse, suas causas e possíveis remédios a fim de torná-los faticamente eficazes.
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Regime adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil, como versa o 1° artigo da Carta Magna, o Estado democrático de Direito, de acordo com as lições de José Afonso da Silva, consiste na junção do Estado Democrático, qual seja, Estado fundamentado na soberania popular caracterizada pela participação efetiva e produtiva dos cidadãos na gerência pública; e do Estado de Direito, este tendente à criação e garantia de bem-estar geral, que propicie o desenvolvimento da pessoa humana; não incidindo, no entanto, em simples reunião formal daqueles, mas superando-os ao sanar suas insuficiências.
Segundo Elías Diaz, citado por José Afonso da Silva em "O Estado Democrático de Direito", o Estado Democrático de Direito configura-se
como Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção.1
Segundo reza o preâmbulo da Carta Constitucional, o Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar "o exercícios dos direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos".
Pode-se discernir enquanto princípios básicos norteadores daquele Estado: Princípio da Constitucionalidade; Princípio Democrático; Sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais e culturais; Princípio da justiça social; Princípio da Igualdade; Princípio da divisão de Poderes; Princípio da Legalidade; e Princípio da Segurança Jurídica.
O Estado Democrático de Direito é, portanto, um sistema organizacional de cunho liberal, social e democrático, cuja pretensão basilar configura-se na superação de desigualdades sociais e instauração de um regime democrático apto à promoção da justiça social.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Herança francesa, advindos do ideário revolucionário esteado nos princípios de liberdade, igualdade e fraternidade, os Direitos Fundamentais configuram-se enquanto sustentáculo basilar do Estado Democrático de Direito.
Os Direitos fundamentais são, segundo Carl Shmitt,
aqueles que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada, a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição... cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.2
Konrad Hesse, a respeito de tais direitos, preleciona que o almejo dos direitos fundamentais é criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.3
Três são as gerações, ou dimensões, dos direitos fundamentais. Embora gradualmente institucionalizados em momentos históricos subseqüentes, faz-se mister salientar que os direitos da geração seguinte não exaurem os da antecedente, sim, os absorve.
Os direitos fundamentais da primeira geração, preponderantes no século XIX, ocupam-se dos direitos da liberdade, quais sejam os direitos civis e políticos; tendo por titular o indivíduo, sujeito-singular.
Hodiernamente, não restam dúvidas à consolidação, ao menos formal, desses direitos, sem os quais, segundo Bonavides, sequer poder-se-ia falar em "Constituição digna."
Relativamente aos direitos fundamentais da primeira geração assevera Bonavides:
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. 4
A segunda geração de direitos fundamentais prende-se ao princípio da igualdade. Representam essa dimensão: os direitos sociais; os direitos culturais; e os direitos econômicos.
Tais direitos exigem prestações materiais do Estado, o que não raras vezes dificulta ou mesmo impossibilita sua efetividade.
Aludindo à importância dos direitos sociais, versa Bonavides:
Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude.5
Os direitos fundamentais da terceira geração correspondem aos direitos ligados ao princípio da fraternidade ou, há quem defenda, da solidariedade. Dentre eles, identificam-se os direitos: ao desenvolvimento; à paz; ao meio ambiente; de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; e o de comunicação.
Sobre esses direitos, ensina Bonavides:
Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termo de existência concreta.6
Fala-se, atualmente, em uma quarta geração de direitos fundamentais, cujo sustentáculo capital encontra-se na globalização. Configuram-se enquanto direitos dessa os: à democracia; à informação; e ao pluralismo.
Os direitos fundamentais, humanos, aqui se aludindo àqueles referente a todas sucessivas gerações, em todas as suas dimensões, têm papel fulcral no que tange o Estado Democrático de Direito e toda sua engrenagem de funcionamento. A esse respeito, posiciona-se Bonavides:
Os direitos humanos, tomados pelas bases de sua existencialidade primária, são assim os aferidores da legitimação de todos os poderes sociais, políticos e individuais. Onde quer que eles padeçam lesão, a Sociedade se acha enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo também uma crise de poder em toda sociedade democraticamente organizada.7
4 DIREITOS SOCIAIS
Produto da segunda geração dos direito fundamentais, os direitos sociais advêm da necessidade de proteger o homem - já resguardado política e civilmente, pelos direitos da primeira dimensão ? em face ao poderio econômico, privilégio desigualador voraz.
Encontram-se, atualmente, disposto no artigo 6° da Constituição Federal do Brasil, tendo sido já tratados na Constituição de 1934, então sob a influência da Constituição alemã de Weimar.
São assegurados enquanto direitos sociais: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e assistência dos desamparados.8
José Afonso da Silva, conceitua os direitos sociais como sendo "prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais".9
Quanto à característica própria dos direitos sociais ? aquela que os difere daqueles direitos ligados à liberdade, próprios da primeira geração de direitos fundamentais, preleciona J. R. Lopes:
Os novos diretos, que aliás nem são tão novos visto que já se incorporaram em diversas constituições contemporâneas, inclusive brasileiras anteriores a 1988, têm característica especial. E esta consiste em que não são fruíveis, ou exeqüíveis individualmente. Não quer isto dizer que juridicamente não possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos como se exigem judicialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem para sua eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter de generalidade e publicidade. Assim é o caso da educação pública, da saúde pública, dos serviços de segurança e justiça, do direito a um meio ambiente sadio, o lazer, a assistência aos desamparados, a previdência social, e outros previstos no artigo 6°, no artigo 7°, sem contar as disposições dos incisos do artigo 170, do artigo 182, do artigo 193, do artigo 225, e muitas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituição de 1988. 10
Os direitos sociais, bem como os demais oriundos da segunda geração de direitos fundamentais, a saber, os direitos à cultura e os econômicos, têm natureza prestacional, correspondendo a "dever do Estado e direito de todo e qualquer cidadão".
Justamente devido à sua natureza, a concretização desses direitos não raro é retardada ou, mesmo, postergada. A esse respeito, diz Bonavides: "...em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre são resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos".11
5 SOBRE A (IN)EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
Como supra mencionado, os direitos sociais são dependentes de prestações materiais por via Estatal. Dependência essa que acaba por inviabilizar, muitas vezes, a efetivação desses direitos.
Há que se falar que a ineficácia na efetivação desses direitos, aqui tratada, é fática. Embora formalmente eficazes, constitucionalmente garantidos, na realidade sua aplicação é, não raro, postergada ante a má estruturação política.
Lecionando a esse respeito, diz Bonavides:
A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade matéria, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam.12
Várias são as causas que deficitam a concretização dos direitos sociais. Dentre eles encontra-se, não há como se negar, a limitação de recursos financeiros, insuficientes à plenitude das prestações materiais necessárias à efetivação daqueles direitos.
Outro empecilho à efetivação dos direitos sociais é a própria globalização, como nos ensina o autor supra citado:
Não resta dúvida porém, de que, à margem da teorização, no âmbito exclusivo da realidade pura de nosso tempo, os obstáculos para concretizar direitos fundamentais de natureza social aumentaram consideravelmente por efeito do neoliberalismo e da globalização. Da sociedade mesma, onde atuam esses fatores novos, partem ameaças que se poderão tornar letais à liberdade enquanto direito fundamental.13
Cabe, ainda, considerar a evolução dos direitos sociais e a necessidade de, a fim de concretizá-los, modernizar as ações que os implemente.
Ante à inegabilidade da ineficácia fática dos direitos sociais, por quaisquer motivos sejam, faz-se necessário implementar medidas alternativas como a Reserva do Possível, a AED (Análise Econômica do Direito, tradução brasileira para o sistema americano Laws and Economics), a própria discricionariedade judicial (juiz criativo), devendo-se, ainda, sempre considerar o princípio da proporcionalidade quando da aplicação de qualquer medida viabilizadora da eficácia fática das normas de caráter social.
É importante salientar, ainda, como nos ensina Canotilho, que embora sejam normas programáticas, os direitos sociais submetem-se ao apreço judiciário. Diz o autor:
Por um lado, através das normas programáticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentação das prestações sociais e, por outro lado, as normas programáticas, transportando princípios conformadores e dinamizadores da Constituição, são susceptíveis de ser trazidas à colação no momento da concretização.14
A respeito dos direitos sociais e sua concretização, nos ensina J. R. Lopes: "São estes direitos que dependem, para sua eficácia de uma ação concreta do Estado, e não, simplesmente, de uma possibilidade de agir em juízo."16, embora, como visto anteriormente, estejam suscetíveis à judicialidade.
Segundo Lopes, alguns remédios constitucionais, inclusive, foram criados a fim de propiciar a exigibilidade concreta dos direitos sociais, a saber, a iniciativa popular de leis (art.61, par. 2°), o próprio mandado de segurança (art. 5°, LXXI), dentre outros.15
6 CONCLUSÃO
Ante à visível e incontestável ineficácia dos direitos sociais, direitos esses cuja essência encontra-se intrínseca à própria legitimidade do Estado Constitucional de Direito, faz-se necessário adotar alternativa viáveis a fim de, se não solucionar, minimizar as carências advindas dessa não-concretização.
É dever do Estado viabilizar a concretização dos direitos sociais, priorizando a implementação efetiva de ações estatais positivas voltadas a esse fim.
Somente otimizando-se os direitos sociais, através de prestações eficazes, legitimar-se-á o Estado, fortalecer-se-á a democracia e atenuar-se-á as desigualdades, propiciando o enaltecimento da dignidade da pessoa humana.
7 NOTAS
1. SILVA, José Afonso. O Estado Democrático de Direito. 2000. p. 9.
2. Carl Shmitt, Verfassungslehre, pgs 163-173 apud Paulo Bonavides, Curso Constitucional de Direito. 2006. p. 561.
3. Konrad Hesse, "Grundrechte", in Staatslexikon, V. 2 apud Paulo Bonavides, Curso Constitucional de Direito. 2006. p. 560.
4. BONAVIDES, Paulo, Curso Constitucional de Direito. SP: Malheiros: 2006. p. 563-564..
5. Ibdem. p. 565.
6. Ibdem p. 569.
7. Ibdem. p. 575.
8. Constituição Federal, art 6°.
9. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP: Malheiros: 2002. p. 285.
10. LOPES, J. R. de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. Coletânea Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. SP: Malheiros: 1998. p. 129.
11. BONAVIDES, Paulo, Curso Constitucional de Direito. SP: Malheiros: 2006. p. 564.
12. Ibdem. p. 601.
13. _Ibden. p. 599.
14. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina: 2000. pg. 464 apud Rafael D.D. Lemos. A eficácia horizontal dos Direitos Sociais. Universo Jurídico; 2008. p 02.
15. LOPES, J. R. de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. Coletânea Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. SP: Malheiros: 1998. p. 130.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo, Curso Constitucional de Direito. SP: Malheiros: 2006.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP: Malheiros: 2002.
________________. O Estado Democrático de Direito. In: Internet: Revista do IAB. N° 93. 2000. Disponível em: >> http://mx.geocities.com/profpito/estado.htm/ << Acesso em: 20.05.08.
LEMOS. Rafael Diogo D. A eficácia horizontal dos Direitos Sociais. In: Internet: Universo Jurídico. 2008. Disponível em: >> www.uj.com.br <<
FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. SP: Malheiros: 1998.
RESUMO
Definir-se-á o Estado Democrático de Direito. Explanar-se-á a respeito dos direitos fundamentais. Relatar-se-á as gerações/dimensões dos direitos fundamentais. Dissertar-se-á sobre os Direitos Sociais. Explanar-se-á a cerca das possíveis causas da insuficiente concretização dos Direitos Sociais. Enumerar-se-á medidas possibilitadoras da mitigação da inefetividade dos Direitos Sociais.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos, Ineficácia, Dignidade.
1 INTRODUÇÃO
O simplório artigo aqui apresentado tem por objetivo dissertar sobre os direitos sociais e sua ineficácia fática.
Visando atingir esse fim, far-se-á aqui uma sucinta explanação sobre temas cuja compreensão entende-se correlata à dos próprio Direito Social, quais sejam, O Estado Democrático de Direito e suas pretensões, e a "evolução" dos Direitos Fundamentais, direitos esses que englobam os Direitos Sociais, como constatar-se-á ao longo do trabalho.
Passar-se-á, por fim, aos Direitos Sociais, conceituando-o e relatando suas pretensões, buscando informar sobre a inefitividade desse, suas causas e possíveis remédios a fim de torná-los faticamente eficazes.
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Regime adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil, como versa o 1° artigo da Carta Magna, o Estado democrático de Direito, de acordo com as lições de José Afonso da Silva, consiste na junção do Estado Democrático, qual seja, Estado fundamentado na soberania popular caracterizada pela participação efetiva e produtiva dos cidadãos na gerência pública; e do Estado de Direito, este tendente à criação e garantia de bem-estar geral, que propicie o desenvolvimento da pessoa humana; não incidindo, no entanto, em simples reunião formal daqueles, mas superando-os ao sanar suas insuficiências.
Segundo Elías Diaz, citado por José Afonso da Silva em "O Estado Democrático de Direito", o Estado Democrático de Direito configura-se
como Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção.1
Segundo reza o preâmbulo da Carta Constitucional, o Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar "o exercícios dos direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos".
Pode-se discernir enquanto princípios básicos norteadores daquele Estado: Princípio da Constitucionalidade; Princípio Democrático; Sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais e culturais; Princípio da justiça social; Princípio da Igualdade; Princípio da divisão de Poderes; Princípio da Legalidade; e Princípio da Segurança Jurídica.
O Estado Democrático de Direito é, portanto, um sistema organizacional de cunho liberal, social e democrático, cuja pretensão basilar configura-se na superação de desigualdades sociais e instauração de um regime democrático apto à promoção da justiça social.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Herança francesa, advindos do ideário revolucionário esteado nos princípios de liberdade, igualdade e fraternidade, os Direitos Fundamentais configuram-se enquanto sustentáculo basilar do Estado Democrático de Direito.
Os Direitos fundamentais são, segundo Carl Shmitt,
aqueles que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada, a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição... cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.2
Konrad Hesse, a respeito de tais direitos, preleciona que o almejo dos direitos fundamentais é criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.3
Três são as gerações, ou dimensões, dos direitos fundamentais. Embora gradualmente institucionalizados em momentos históricos subseqüentes, faz-se mister salientar que os direitos da geração seguinte não exaurem os da antecedente, sim, os absorve.
Os direitos fundamentais da primeira geração, preponderantes no século XIX, ocupam-se dos direitos da liberdade, quais sejam os direitos civis e políticos; tendo por titular o indivíduo, sujeito-singular.
Hodiernamente, não restam dúvidas à consolidação, ao menos formal, desses direitos, sem os quais, segundo Bonavides, sequer poder-se-ia falar em "Constituição digna."
Relativamente aos direitos fundamentais da primeira geração assevera Bonavides:
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. 4
A segunda geração de direitos fundamentais prende-se ao princípio da igualdade. Representam essa dimensão: os direitos sociais; os direitos culturais; e os direitos econômicos.
Tais direitos exigem prestações materiais do Estado, o que não raras vezes dificulta ou mesmo impossibilita sua efetividade.
Aludindo à importância dos direitos sociais, versa Bonavides:
Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude.5
Os direitos fundamentais da terceira geração correspondem aos direitos ligados ao princípio da fraternidade ou, há quem defenda, da solidariedade. Dentre eles, identificam-se os direitos: ao desenvolvimento; à paz; ao meio ambiente; de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; e o de comunicação.
Sobre esses direitos, ensina Bonavides:
Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termo de existência concreta.6
Fala-se, atualmente, em uma quarta geração de direitos fundamentais, cujo sustentáculo capital encontra-se na globalização. Configuram-se enquanto direitos dessa os: à democracia; à informação; e ao pluralismo.
Os direitos fundamentais, humanos, aqui se aludindo àqueles referente a todas sucessivas gerações, em todas as suas dimensões, têm papel fulcral no que tange o Estado Democrático de Direito e toda sua engrenagem de funcionamento. A esse respeito, posiciona-se Bonavides:
Os direitos humanos, tomados pelas bases de sua existencialidade primária, são assim os aferidores da legitimação de todos os poderes sociais, políticos e individuais. Onde quer que eles padeçam lesão, a Sociedade se acha enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo também uma crise de poder em toda sociedade democraticamente organizada.7
4 DIREITOS SOCIAIS
Produto da segunda geração dos direito fundamentais, os direitos sociais advêm da necessidade de proteger o homem - já resguardado política e civilmente, pelos direitos da primeira dimensão ? em face ao poderio econômico, privilégio desigualador voraz.
Encontram-se, atualmente, disposto no artigo 6° da Constituição Federal do Brasil, tendo sido já tratados na Constituição de 1934, então sob a influência da Constituição alemã de Weimar.
São assegurados enquanto direitos sociais: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e assistência dos desamparados.8
José Afonso da Silva, conceitua os direitos sociais como sendo "prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais".9
Quanto à característica própria dos direitos sociais ? aquela que os difere daqueles direitos ligados à liberdade, próprios da primeira geração de direitos fundamentais, preleciona J. R. Lopes:
Os novos diretos, que aliás nem são tão novos visto que já se incorporaram em diversas constituições contemporâneas, inclusive brasileiras anteriores a 1988, têm característica especial. E esta consiste em que não são fruíveis, ou exeqüíveis individualmente. Não quer isto dizer que juridicamente não possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos como se exigem judicialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem para sua eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter de generalidade e publicidade. Assim é o caso da educação pública, da saúde pública, dos serviços de segurança e justiça, do direito a um meio ambiente sadio, o lazer, a assistência aos desamparados, a previdência social, e outros previstos no artigo 6°, no artigo 7°, sem contar as disposições dos incisos do artigo 170, do artigo 182, do artigo 193, do artigo 225, e muitas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituição de 1988. 10
Os direitos sociais, bem como os demais oriundos da segunda geração de direitos fundamentais, a saber, os direitos à cultura e os econômicos, têm natureza prestacional, correspondendo a "dever do Estado e direito de todo e qualquer cidadão".
Justamente devido à sua natureza, a concretização desses direitos não raro é retardada ou, mesmo, postergada. A esse respeito, diz Bonavides: "...em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre são resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos".11
5 SOBRE A (IN)EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
Como supra mencionado, os direitos sociais são dependentes de prestações materiais por via Estatal. Dependência essa que acaba por inviabilizar, muitas vezes, a efetivação desses direitos.
Há que se falar que a ineficácia na efetivação desses direitos, aqui tratada, é fática. Embora formalmente eficazes, constitucionalmente garantidos, na realidade sua aplicação é, não raro, postergada ante a má estruturação política.
Lecionando a esse respeito, diz Bonavides:
A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade matéria, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam.12
Várias são as causas que deficitam a concretização dos direitos sociais. Dentre eles encontra-se, não há como se negar, a limitação de recursos financeiros, insuficientes à plenitude das prestações materiais necessárias à efetivação daqueles direitos.
Outro empecilho à efetivação dos direitos sociais é a própria globalização, como nos ensina o autor supra citado:
Não resta dúvida porém, de que, à margem da teorização, no âmbito exclusivo da realidade pura de nosso tempo, os obstáculos para concretizar direitos fundamentais de natureza social aumentaram consideravelmente por efeito do neoliberalismo e da globalização. Da sociedade mesma, onde atuam esses fatores novos, partem ameaças que se poderão tornar letais à liberdade enquanto direito fundamental.13
Cabe, ainda, considerar a evolução dos direitos sociais e a necessidade de, a fim de concretizá-los, modernizar as ações que os implemente.
Ante à inegabilidade da ineficácia fática dos direitos sociais, por quaisquer motivos sejam, faz-se necessário implementar medidas alternativas como a Reserva do Possível, a AED (Análise Econômica do Direito, tradução brasileira para o sistema americano Laws and Economics), a própria discricionariedade judicial (juiz criativo), devendo-se, ainda, sempre considerar o princípio da proporcionalidade quando da aplicação de qualquer medida viabilizadora da eficácia fática das normas de caráter social.
É importante salientar, ainda, como nos ensina Canotilho, que embora sejam normas programáticas, os direitos sociais submetem-se ao apreço judiciário. Diz o autor:
Por um lado, através das normas programáticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentação das prestações sociais e, por outro lado, as normas programáticas, transportando princípios conformadores e dinamizadores da Constituição, são susceptíveis de ser trazidas à colação no momento da concretização.14
A respeito dos direitos sociais e sua concretização, nos ensina J. R. Lopes: "São estes direitos que dependem, para sua eficácia de uma ação concreta do Estado, e não, simplesmente, de uma possibilidade de agir em juízo."16, embora, como visto anteriormente, estejam suscetíveis à judicialidade.
Segundo Lopes, alguns remédios constitucionais, inclusive, foram criados a fim de propiciar a exigibilidade concreta dos direitos sociais, a saber, a iniciativa popular de leis (art.61, par. 2°), o próprio mandado de segurança (art. 5°, LXXI), dentre outros.15
6 CONCLUSÃO
Ante à visível e incontestável ineficácia dos direitos sociais, direitos esses cuja essência encontra-se intrínseca à própria legitimidade do Estado Constitucional de Direito, faz-se necessário adotar alternativa viáveis a fim de, se não solucionar, minimizar as carências advindas dessa não-concretização.
É dever do Estado viabilizar a concretização dos direitos sociais, priorizando a implementação efetiva de ações estatais positivas voltadas a esse fim.
Somente otimizando-se os direitos sociais, através de prestações eficazes, legitimar-se-á o Estado, fortalecer-se-á a democracia e atenuar-se-á as desigualdades, propiciando o enaltecimento da dignidade da pessoa humana.
7 NOTAS
1. SILVA, José Afonso. O Estado Democrático de Direito. 2000. p. 9.
2. Carl Shmitt, Verfassungslehre, pgs 163-173 apud Paulo Bonavides, Curso Constitucional de Direito. 2006. p. 561.
3. Konrad Hesse, "Grundrechte", in Staatslexikon, V. 2 apud Paulo Bonavides, Curso Constitucional de Direito. 2006. p. 560.
4. BONAVIDES, Paulo, Curso Constitucional de Direito. SP: Malheiros: 2006. p. 563-564..
5. Ibdem. p. 565.
6. Ibdem p. 569.
7. Ibdem. p. 575.
8. Constituição Federal, art 6°.
9. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP: Malheiros: 2002. p. 285.
10. LOPES, J. R. de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. Coletânea Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. SP: Malheiros: 1998. p. 129.
11. BONAVIDES, Paulo, Curso Constitucional de Direito. SP: Malheiros: 2006. p. 564.
12. Ibdem. p. 601.
13. _Ibden. p. 599.
14. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina: 2000. pg. 464 apud Rafael D.D. Lemos. A eficácia horizontal dos Direitos Sociais. Universo Jurídico; 2008. p 02.
15. LOPES, J. R. de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. Coletânea Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. SP: Malheiros: 1998. p. 130.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo, Curso Constitucional de Direito. SP: Malheiros: 2006.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP: Malheiros: 2002.
________________. O Estado Democrático de Direito. In: Internet: Revista do IAB. N° 93. 2000. Disponível em: >> http://mx.geocities.com/profpito/estado.htm/ << Acesso em: 20.05.08.
LEMOS. Rafael Diogo D. A eficácia horizontal dos Direitos Sociais. In: Internet: Universo Jurídico. 2008. Disponível em: >> www.uj.com.br <<
FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. SP: Malheiros: 1998.