A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O CONTROLE DE MÉRITO (OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA) DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO PELO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O CONTROLE DE MÉRITO (OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA) DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO PELO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO[1]

 

 

Letícia Costa

Tássia Melo[2]

Hugo Passos[3]

SUMÁRIO: Introdução; 1.O ato administrativo vinculado e o discricionário; 2. Os três poderes em conformidade com a Constituição; 3. O controle do mérito administrativo; Considerações Finais; Referências.

 

 

RESUMO

No presente artigo será tratado sobre atos administrativos e diferenciados os atos administrativos discricionários dos vinculados. Com o intuito de tornar tal diferenciação facilmente perceptível. Posteriormente há uma breve explanação dos três poderes, modelo seguido pelo Brasil com dissertação sobre a preponderância do  Poder Judiciário sobre os atos administrativos, e de um poder sobre o outro de acordo com a Carta Constitucional Brasileira vigente. E por fim é tratado sobre o controle do mérito administrativo, sobre o qual se expõe como ocorre esse controle e sobre quais aspectos deve recair.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITO ADMINISTRATIVO - ATOS ADMINISTRATIVOS – CONTROLE DE MÉRITO

INTRODUÇÃO

Na formação dos três poderes, e na busca da harmonia entre eles formam-se os direitos advindos das leis, os princípios que as regem. O Legislativo se aprimora e o Executivo, assim como, o Judiciário, buscando o cumprimento de suas atividades para que haja o equilíbrio da sociedade, e dos poderes envolvidos.

Esse equilíbrio é muito importante para a vida em sociedade e por tal motivo o Judiciário se ocupa de verificar se está tudo correto. Porém, ao longo dessa caminhada o Legislativo toma ciência que não pode prever todas as possibilidades, que os acontecimentos possam ser diferentes daqueles especificados em lei. É um fato permanente, mesmo que o Legislativo esteja em contínua produção normativa. Sem haverá fatos alienígenas aos que foram normatizados. Tal acontecimento é normal, pois o direito nasce da necessidade da sociedade, portanto somente será legislado sobre aquilo que já se trata de um costume, aquilo que já é corrente no meio social.

Temos então os atos administrativos que a partir desse ponto são divididos em duas categorias, os vinculados e os discricionários. Em que, em uma rasa explanação, significam respectivamente atos previstos e autorizados por lei e atos autorizados, porém não contido exatamente em lei, uma vez que foge ao ordenamento. Podemos dizer que os estes últimos servem como método de cobrir lacunas deixadas pelos legisladores.

O trabalho a seguir ocupa-se de diferenciar tais atos e de mostrar alguns posicionamentos acerca dos atos administrativos discricionários. Mostrando sobre qual melhor visão podemos enxergar os atos administrativos.

1                    O  ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E O DISCRICIONÁRIO

O ato administrativo é um ato praticado pelo Estado ou pode ser delegado a sua competência, se estiver previsto em norma anteriormente acordada ou legislada.

Em um primeiro momento é necessário colocar o que seria um ato administrativo, razão deste artigo, que corresponde a

um ato jurídico, pois se trata de uma declaração que produz efeitos jurídicos. É uma espécie de ato jurídico, marcado por características que o individualizam no conjunto dos atos jurídicos. Se não apresentasse sua própria especificidade dentro deste gênero não haveria razão alguma para que a doutrina se afadigasse em formular seu conceito, pois bastaria o conceito de ato jurídico. [...] declaração do Estado [...], no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante  providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (MELLO, 2005, p. 345-358).

O Estado, enquanto setor da Administração Pública necessita que sejam praticados tais atos para que haja uma movimentação, sem tais atos o Estado fica inerte.

Tendo em vista a divisão dos Três poderes, pode-se dizer que o ato que é praticado ao longo do exercício da função é um ato inerente à Administração (ROUSSEAU, 2001, p. 99).

Não se pode aqui confundir ato administrativo com ato da administração, visto que possuem significados diferentes. Em que atos da administração são “são atos praticados pelo Poder Público sob o amparo do direito privado. Neste caso, a Administração é tratada igualitariamente com o particular. É o caso, por exemplo, da permuta, compra e venda, locação, doação, etc” (BARBOSA).

E ato administrativo é a “manifestação unilateral de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administradores ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes” (MOREIRA NETO, 2001, p. 132).

Temos dentro do ato administrativo os atos vinculados e discricionários que se diferenciam pela previsão legal. Nos quais,

atos vinculados são aqueles em que a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. [...]

Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar  por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário (DI PIETRO, 2009, p. 212. Grifou-se).

Podemos perceber que o ato vinculado possui condições e requisitos previamente estabelecidos para que seja realizado deu cumprimento; e que o ato discricionário é aquele que o legislador não pode prever, visto que é impossível prever todas as hipóteses de situações, e delega a função de decidir naquele momento ao indivíduo. Trata-se de uma exceção, porém está submisso à lei, ele deve obedecer ao que diz o art. 37 da Constituição Federal,  primando pela legalidade,  impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. É o ponto sobre a exceção à regra em que há discussão doutrinária.

Sobre o ato discricionário há certa liberdade de poder decisório em que esta também deve reger-se pelos princípios do Direito Administrativo, bem como às suas normas. Portanto ele é vinculado à Lei, mas quanto à motivação há a liberdade de escolha. A problematização está quanto à liberdade de escolha que não é amplamente aceita.

Como forma de justificação dos atos administrativos discricionários são utilizados dois critérios: o jurídico e o prático. No ponto de vista jurídico é usada a teoria kelseniana em que se considera os vários graus que são expressados o direito, cada ato novo ato forma um elemento novo que não estava previsto e essa novidade é realizada com o uso da discricionariedade. No prático, a discricionariedade evita o automatismo, que pode ocorrer quando os agentes cumprem de forma rígida as normas, sendo que o direito público deve ser dinâmico e flexível (DI PIETRO, 2009, p. 212-213).

Assim percebe-se que os atos administrativos discricionários são essenciais à Administração Pública, sendo suas justificativas válidas ao seu amplo funcionamento e aplicabilidade.

O direito deve estar em constante mutação, renovando-se com a sociedade que rege e o ato administrativo discricionário é, de certo modo, um nascer de um novo direito. Posto que, põe em conflito a norma e a situação, na qual o administrador público deve encontrar uma situação fática, capaz de sanar a deficiência encontrada. Assim, com novas situações e novas resoluções, começa a se pensar em como dar uma solução definitiva a determinado problema que e tornou constante e surge a necessidade de legislar sobre o assunto. Nasce então um novo direto ou dever.

2                    OS TRÊS PODERES EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO

Cada poder tem o seu papel específico, e deve cumpri-lo em consonância aos outros. Deve haver harmonia e respeito entre os três. Em cada um está previsto o poder estatal e desempenham papéis constitucionais, por isso é de crucial importância a conformidade uns com os outros. É uma relação de equilíbrio constante, em que se um não estiver em seu melhor momento, os outros deve ampará-lo.

Dentro do contexto estudado, em que atos administrativos discricionários são praticados, têm-se o judiciário como responsável pela fiscalização dos mesmos, caracterizando assim um controle judicial. Porém o judiciário não pode substituir o ato discricionário do agente pelo seu.

Deste modo o ato discricionário não  pode ser analisado quando tratar de ato cometido por oportunidade e conveniência do agente público. Visto que o agente público agiu de acordo com a necessidade. Somente se pões em questão a legalidade do procedimento do ato.

A divisão dos poderes tem um objetivo, assim como a criação da Administração Pública. Em princípio cada poder realizava sua função e não intervia um no outro, era uma relação independente. Hoje com a evolução dos direitos, percebemos que há uma inter-relação, em que apenas se dividem as funções, em que se formam o Estado Democrático de Direito. Para Stoll  na divisão dessas funções os órgãos coordenam, fiscalizam e controlam uns aos outros (apud SCHMITT, 1931, p. 59).

Dentro desse novo  conceito de divisão de funções, extingue-se o Estado como um só que não poderia ser afrontado e permite que os poderes trabalhem de forma cooperativa, sem que haja uma invasão de um sobre o outro como forma de incômodo.

Na nossa Constituição Federal podemos perceber facilmente este fenômeno ao analisarmos alguns artigos específicos, como: art. 84, inciso X, em que “Compete privativamente ao Presidente da República decretar e executar intervenção federal”; art. 84, inciso IX “ decretar estado de defesa e estado de sítio; art. 89, inciso VII “O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos  de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos,vedada a recondução”; Art. 49, inciso V “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. Mas que o Poder Legislativo exerce poder sobre tal conduta, pois é necessário que haja a concordância do mesmo para que o ato se cumpra e se mantenha.

Temos hipótese do controle do Poder Executivo em relação ao Poder Legislativo nos casos de medida provisória em que pela relevância e urgência o Presidente da República as edita, art. 62 da Constituição Federal.

Do Poder Legislativo sobre o Poder Judiciário, no art. 48, inciso X “Cabe ao Congresso Nacional, com sanção do Presidente da República, não exigida esta para os especificados nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b”.

De tal modo, quando o Poder Judiciário invade o âmbito de atuação do Poder Legislativo e Executivo, ele o faz em acordo à Constituição Federal vigente  no país. Não há invasão no âmbito do outro poder sem que haja prévia autorização estabelecida em lei, isso deve ser sempre respeitado.

Dividir o direito assim é uma forma democrática em que os poderes envolvidos devem cooperar entre si e também fiscalizar, permitindo uma total integralização estatal entre eles.

Há uma busca pela separação dos poderes, com o intuito de se deixarem cometer ato arbitrários com impunidade, pois assim o Poder Judiciário seria impossibilitado de exercer uma fiscalização ampla, em especial sobre o ato administrativo. Só que nossa Constituição Federal autoriza a intervenção de um poder no outro, como meio de fiscalização e manutenção da ordem.

3                    O CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO

Depois de, discutida a Separação dos Poderes e o conteúdo da Constituição Federal podemos entender que a fiscalização que emana do Poder Judiciário possui o escopo de manter o cumprimento dos princípios, e também detém todo o poder de função jurisdicional. Porém a liberdade administrativa é importante para o direito atual.

Por serem importantes ao direito os atos administrativos somente podem ser discutido pelo judiciário quando houver alguma ilegalidade formal. Uma vez que seu mérito não seria passível de discussão, pois a liberalidade de decisão é garantida pela norma vigente.

Por isso que se diz que o ato vinculado é analisado apenas sob os aspectos da legalidade e que o ato discricionário deve ser analisado sob o aspecto  da legalidade e do mérito: o primeiro diz respeito à conformidade do ato com a lei e o segundo diz respeito à oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir (DI PIETRO, 2009, p. 216)

Porém como já dito anteriormente, somente se faz necessária a análise da legalidade. Pois o judiciário, ao analisar o mérito e alterá-lo estará apenas trocando uma decisão de mérito por outra.

O judiciário deve, portanto, respeitar a aplicação dessa discricionariedade, pois para que ela tenha sido realizada houve um anteriormente um limite. Visto que a norma autoriza a decisão, mas não de forma exacerbada. Respeitando assim, a fiscalização que exercerá, a norma anteriormente estabelecida e o ato executado pelas circunstâncias em que o administrador público se encontrava.

a legalidade a ser verificada quando do controle jurisdicional é aquela apreendida segundo uma concepção ampla, abarcando no

seu sentido não apenas as normas jurídicas, normas princípios, mas também os princípios implícitos, informadores do sistema jurídico

brasileiro. Enfim, quando esse trabalho [...] se refere à legalidade, está aludindo à necessidade  de a atuação administrativa se dar em consonância com as disposições do sistema jurídico como um todo (CARVALHO, p. 24).

Uma forma de controle é a aplicação dos princípios da administração pública. Nenhum agente irá efetivar um ato administrativo discricionário sem que tenha obedecido a estes princípios.

O mérito do ato administrativo, que somente existe nos atos administrativos discricionários, deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do administrador, que poderá, entre as hipóteses legal e moralmente admissíveis, escolher aquela que entenda como a melhor para o interesse público (MORAES, 2005, p. 135-136).

Os atos administrativos servem como contrapesos ás lacunas do direito deixados pelos legisladores, uma vez que estes não podem prever todas as possibilidades de ocorrências dentro de uma sociedade. Pois o administrador público trabalha como um gerente da sociedade, tratando de interesses dos outros. Ele deve prestar contas de seus atos, mas nesses casos somente quanto à parte de procedimento.

Quando a lei não trata do modo de atuar da Administração Pública de forma completa, deixando um campo de liberdade que não é infinito, pois se deve ater aos limites impostos pelo sistema normativo, diz se que o administrador está praticando ato no exercício de competência discricionária. Essa é a denominação usada por alguns doutrinadores a respeito da matéria, como é o caso de Celso Antônio Bandeira de Mello, por entenderem que a liberdade de atuação está no exercício da competência e não no ato em si mesmo (CARVALHO, p. 20)

O Judiciário pode, portanto, ao analisar a legalidade, investigar se o ato praticado correspondeu ao permitido em lei. Visto que,

a legalidade do ato administrativo é o aspecto primordial para sua validade e eficácia. No Estado Democrático, inadmissível seria qualquer ação do Poder Público sem respaldo legal. Significa dizer que o agente público não pode utilizar o arbítrio, abuso de poder ou qualquer outra forma de comportamento que não seja a necessária (FALCÃO, 2012).

O ato discricionário é um conceito indeterminado, que trabalha com opções, conveniência e os fatos ocorridos no momento. Ao ater-se de tais pontos o Judiciário estaria apenas divagando sobre ideias e hipóteses, sem que houvesse a expectativa de se chegar a um ponto fixo que justificasse a não aplicação da discricionariedade em dado momento. O que pode ainda atrapalhar o andamento do cumprimento do que foi estabelecido pelo ato administrativo discricionário.

O Judiciário deve perceber e ter ciência até onde pode atuar, pois nesse momento não se deve considerar apenas as leis. Tem que se considerar a sociedade em questão, os costumes, o que levou a determinada tomada de decisão e etc.

Portanto, há uma limitação à discricionariedade. Atos discricionários não são cometidos simplesmente pela vontade do legislador. Segue-se algumas condutas para que seja um ato legal. O controle deverá ser verificado de acordo com o caso concreto e não somente com base na norma estabelecida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do caso estudado, percebemos que, o ato administrativo discricionário apesar de polêmico é de suma importância para a composição do direito. Pois, garante que direitos,  entre eles alguns fundamentais, possam ser respeitados, mesmo que a lei não possua em seu escopo uma determinada situação
específica.

O controle realizado sobre esse ato administrativo deve ser essencialmente quanto á sua legalidade. Como forma de investigação de possíveis fraudes que danificam o bem-estar social.

Os atos administrativos sendo vinculados ou discricionários são realizados à luz dos princípios da Administração Pública Brasileira, como forma de dar amparo legal para os mesmo. Apesar de não haver concordância total com a prática dos atos administrativos discricionários, não há até o momento forma de solução plausível para os problemas enfrentados diariamente pelos que compões a administração pública.

Colocando em palavras mais simples, o ato administrativo discricionário é um mal necessário. Pois, é forma garantidora de direitos, age de forma rápida e eficaz e possui um fundo normativo.

Com o estudo realizado entendemos que é necessário, porém deve ser fiscalizado, para que não seja praticado abertamente, sobre qualquer hipótese. O judiciário deve exercer seu poder investigativo, sempre ponderando os fatos e casos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Carlos. In: STF. Disponível em: >>Http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Carlos_Barbosa_Atos_administrativos_Parte_1.pdf<<. Acesso em: 02 de nov. de 2013.

CARVALHO, Matheus Vianna de. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS PELO PODER JUDICIÁRIO: ANÁLISE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES. Disponível em: >> http://s3.amazonaws.com/manager_attachs/cms/downloads/2013/07/28-M%C3%A9rito_do_atpo_administrativo_revisado_BONI_IURIS.pdf?1374063413<<  Acesso em: 30 de out. de 2013

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. 22. São Paulo: Atlas, 2009.

FALCÃO, Rafael de Lucena. Ato administrativo discricionário e o controle jurisdicional. Disponível em: >> http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,ato-administrativo-discricionario-e-o-controle-jurisdicional,40217.html<< Acesso em: 30 de out. de 2013.

SCHMITT, Carl. La Defensa de La Constitución. Tradução de: Manuel Sanches Sarto. Madrid: Tecnos, 1931.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de.  Curso de direito administrativo. Ed. 19. rev. e atual. São Paulo; Malheiros, 2005.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. ed.12. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: 2001.

---