A ATUAL INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O trabalho em condições insalubres é o realizado em locais não saudáveis, doentios. O artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho já dispõe, in verbis: Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Assim, paga-se um plus em virtude desse desconforto, desgaste ou risco vivenciados. Esse adicional é nitidamente salarial como afirma Maurício Godinho, não tendo, em conseqüência, caráter indenizatório (ressarcimento de gastos, despesas; reparação de danos, etc.).

O adicional de insalubridade, segundo a CLT em seu art. 192 pauta-se no trabalho em condições insalubres acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho sendo então assegurado a percepção de adicional de 40% para o máximo, 20% médio e 10% mínimo.

A Decisão RE 439.035-3 da 1ª turma do STF vale apenas inter partes e efeitos ex tunc, retroativos, não tendo vinculação erga omnes, o que descaracteriza a CEF da obrigatoriedade de pagamento do adicional de insalubridade sobre a remuneração e não o salário mínimo. Entretanto, verificamos diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais bem como determinações sumulares do TST e STF acerca da aplicabilidade do salário mínimo como base de cálculo para a aplicabilidade do adicional de insalubridade.

A antiga redação da Súmula 17, TST, era interpretada como sendo o adicional devido somente àqueles trabalhadores que tivessem salário profissional delimitado. Assim, conforme as orientações do TST, até 08.05.2008 o adicional de insalubridade era calculado sobre: a) Salário Profissional - quando o empregado perceber salário profissional por força de lei (por exemplo: lei estadual que determina o salário), por força de convenção coletiva (o sindicato da categoria determina o piso salarial) ou por força de sentença normativa (dissídio coletivo determina o piso salarial). b) Salário Mínimo - quando o empregado não se enquadra em nenhuma das situações acima, ou seja, não houver lei, convenção coletiva ou sentença normativa determinando salário profissional. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Sendo, agora por muitos considerados o salário do empregado como base de cálculo.

No Brasil, o modelo vigente, inspirado no norte-americano, permite a qualquer juiz ou tribunal fazer o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal. Entretanto, a ação não tem por objeto a análise da constitucionalidade do dispositivo sendo esta apreciada em caráter incidental. Tal é dever do juiz embora em geral sejam as partes que invoquem a inconstitucionalidade. No caso em análise o julgado está seguindo essas disposições, ou seja, conforme a conceituação aqui explicitada de Ação de Inconstitucionalidade.

O Senado poderá suspender a execução desses atos normativos que são impugnados, por meio de resolução senatorial, nos moldes do art. 52, X. Assim, apenas em havendo decisão definitiva do STF poderia o senado suspender a execução da Lei, no todo ou em parte. Do julgado do Min. Gilmar Mendes aduz-se que apenas poderia ter quaisquer vinculações se houvesse intervenção do Senado.

Do princípio da reserva de plenário entendemos que os tribunais, por meio do voto da maioria absoluta dos seus membros, só poderão declarar a inconstitucionalidade por seu órgão pleno ou especial (vide art.97, CF). Todavia, a mitigação de tal princípio dá-se quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial ou até mesmo do STF, como se depreende da leitura do parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil.

Para que haja aceitação do recurso também deve ser demonstrada, em muitos casos, a repercussão geral perante o STF. Isso é demonstrado pelo acréscimo do § 3º ao art.102, CF, fazendo obrigatória a exigência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário a fim de que a peça seja admitida, só podendo recusá-la por decisão de 2/3 dos membros. Corroborando com o art. 103-A, essência da reforma constitucional advinda com a EC nº 45/2004 que institui as súmulas vinculantes, também é fator para acelerar a prestação jurisdicional.

De tal maneira, nova Lei, 11.418/06 acresceu o CPC dos art.s 543-A e 543-B, regulamentando, assim, o instituto da repercussão geral. Esta, diz respeito às questões relevantes que transpassem os interesses subjetivos da causa. Caracteriza-se quando o recurso extraordinário tiver sido interposto para impugnar decisão contrária a Súmula ou jurisprudência dominante no STF. Noções válidas para a intelecção da súmula vinculante 4 que será analisada.

A admissão do Recurso Extraordinário depende da demonstração, na preliminar do recurso, apreciado exclusivamente pelo STF, da repercussão geral das questões constitucionais. Se não houver demonstração da repercussão geral, todavia, não poderá ser negado seguimento ao recurso extraordinário, poderia deixar de conhecê-lo se não presentes outros requisitos de admissibilidade do recurso. O Ministro Relator poderá admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado. Decidindo a Turma do STF por no mínimo quatro votos pela existência da repercussão geral será dispensada a remessa do recurso pela Corte Suprema, art. 543-A, § 4. Se negada, a decisão valerá para todos os recursos de matéria idêntica.

É o artigo 543-B, CPC, tratando da multiplicidade de recursos que afirma que em ocorrendo tal sobre uma determinada matéria escolher-se-á um ou mais como representativos para ser encaminhado ao STF sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. Se ela negar os demais também não serão admitidos. Julgado o mérito do Recurso Extraordinário pelo STF os demais recursos sobrestados pelo Tribunal de origem deverão ser apreciados por ele. Podendo ser prejudicados, os recursos, se não estiverem em consonância com a decisão do Supremo. Se o tribunal de origem mantiver sua decisão, contrariamente à orientação do STF este poderá cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão recorrido, conforme o seu Regimento Interno, caso o Rex seja conhecido (estejam presentes seus pressupostos de conhecimento).

Ora, a CF/88 no art. 7º denota que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social gerando: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.Tais dispositivos devem ser coadunados com o Art 192 CLT, quando advém as maiores controvérsias sobre o tema, quando também é polemizado pela edição das súmulas: art192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Argumentos favoráveis à vinculação do adicional sobre o salário mínimo podem tomar por base os seguintes julgados: Na Ação de Inconstitucionalidade nº 233271 do Ministro Relator SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 21/09/1999 seja como for, o direito ao adicional de insalubridade - reconhecido pelas instâncias ordinárias e não contestado pelo empregador - não pode ser inviabilizado pela proibição de vinculação ao salário mínimo. Em julgado do Ministro Relator Victor Nunes, Tribunal Pleno, de 11/04/1962, ADJ DATA 25-10-1962 PP-03171 ADJ DATA 25-10-1962 PP-03168 EMENT VOL-00500-01 PP-00476) acerca do CONSERTADOR DE CARGA. estipulação de salario. competência da delegacia de trabalho marítimo adicional de insalubridade, previsto em convenção coletiva de trabalho, e devido ainda que incidente sobre salario superior ao minimo.

Com as edições das seguintes súmulas, devido controvérsias do meio jurídico, ainda persistiram diversas indagações. SÚMULA 228 DO TST: Adicional de insalubridade. Base de cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT,salvo as hipóteses previstas na Súmula n. 17.E SÚMULA 17 DO TST: Adicional de insalubridade. O adicional devido a empregado que percebe, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa salário profissional, será sobre este calculado. Assim, resta parcialmente revogado o art. 192 da CLT que dispõe ser a base de cálculo do adicional sobre o salário mínimo devendo agora se interpretar tal assunto por analogia, seguindo os princípios do art. 8º da CLT. Assim, como ao Excelso Pretório compete a guarda da Constituição há que se considerar suas posições quanto à aplicabilidade das disposições constitucionais, garantindo sua eficácia. Valentin Carrion, pronunciando-se sobre o tema afirma que: "a jurisprudência anterior determinava que a base de cálculo, para os adicionais, era, em regra o salário dele, incluindo os demais consectários."

O Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão plenária, aprovou alterações na Súmula nº 228/TST, que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade, provocando, inclusive, o cancelamento da Súmula nº 17 e da OJ nº 2 da SBDI-1, além de promover nova redação na OJ nº 47 da SDBI-1, os quais foram publicadas no Diário de Justiça no último dia 9.7.2008.

Com a Reforma Constiticional do Poder Judiciário, consubstanciada pela Emenda 45/2004, o instituto da súmula vinculante passou a ser disciplinado no caput do art. 103-A e parágrafos da Carta Política, afirmando tal disposição queo STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ela objetiva a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Para a estreita aplicação do disposto em súmula cabe a norma constitucional Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará decisão judicial reclamada e, determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso

A Lei 11.417/2006 veio regulamentar a edição, a revisão e o cancelamento dos enunciados de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, dispondo, entre outras providências, que "[...] a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal[...]" (art. 2º, caput). (destaquei)

A Súmula vinculante de n° 4, com vigência a partir de 30/04/2008, dispõe a seguinte redação: "Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Os que são contrários à aplicação do adicional sobre a remuneração pautam-se em julgados e opiniões de juristas a fim de manter a posição. Na decisão de TEIXEIRA FILHO, a 7ª turma do TST entendeu que seria possível adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade – diversamente do proposto pela súmula vinculante – até que sobrevenha norma legal disciplinadora.

Da 7ª Turma do col. TST, no RR 955/2006-099-15-00, da Relatoria do Ministro Ives Gandra Martins Filho, publicado no DJ em 16.5.2008, verbis: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLARUNG) SÚMULA 228 DO TST E SÚMULAVINCULANTE 4 DO STF.2 inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que r conhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.

A esse ministro também se associa a opinião contrária à vinculação do adicional sobre o salário mínimo. Na Ação de Inconstitucionalidade nº 423622 ED, o Ministro Relator Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 22/08/2006afirma que o Adicional de Insalubridade vinculado ao salário mínimo ofende ao artigo 7º, IV, da Constituição Federal. Afirma também ser impossível a concessão de adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo, bem como o recebimento de correção monetária devida pelo pagamento atrasado do adicional, tendo em vista o artigo 7º, IV, da CRFB.

Cabe ressaltar que existem confirmações várias de inconstitucionalidade da vinculação do adicional ao salário mínimo: "EMENTA: Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição." (RE-236396/MG, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ DATA-20-11-98 PP-00024 EMENT VOL-01932-10 PP-02140, 02/10/1998 - Primeira Turma, Unânime, RECTE.: FIAT AUTOMÓVEIS S/A RECDO.: SILAS DOS REIS).

O Tribunal Superior do Trabalho, finalmente posicionou-se por intermédio de seu Tribunal Pleno, alterando a redação da Súmula nº 228, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, publicada no DJ em 9.7.2008, litteris: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Extrai-se do disposto na Súmula Vinculante nº 4 e Súmula 228 do col. TST que o art. 192 da CLT restou inconstitucional. Ainda no primeiro julgamento de repercussão geral do STF, em 30 de abril de 2008, a Ministra Relatora Carmen Lúcia entendeu que o salário mínimo não pode servir de base para o cálculo de nenhuma parcela remuneratória, salientando, inclusive, a não-recepção do art. 192 da CLT pela Constituição Federal.

CONCLUINDO, a decisão ora demandada não teria aplicabilidade que vinculasse a CAIXA, conforme a extensão dos efeitos já anunciados. Entretanto, Súmula recente do STF já aduz a não aplicabilidade do salário mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade, apenas caracterizando o já disposto na Constituição Federal que afirma a impossibilidade do cálculo.

Fundamentando como base de cálculo a remuneração do trabalhador, pautamo-nos não só das principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais, mas dos princípios gerais do direito e os princípios peculiares ao direito do trabalho, conjugados com a moderna hermenêutica constitucional, bem como os preceitos da Política Jurídica, a que tem fundamento em um direito que se gostaria de ter. Tratamos da derrogação do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho; bem como sobre a aplicação dos Enunciados 17 e 228 do Tribunal Superior do Trabalho; e, análise da norma constitucional que trata sobre a remuneração para o respectivo adicional.

Entendimento de alguns Tribunais Regionais do Trabalho já vem dispondo objetivamente, mesmo antes da súmula n° 4, em favor da remuneração para base do cálculo do adicional: Adicional de Insalubridade e Salário Mínimo – Base de Cálculo – Revogação do art. 192, segunda parte, da CLT – Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 – art. 7º, inc. IV -, e da Lei. n. 7.789/89, que proibiram a vinculação do salário mínimo para todos os fins, restou revogado, por absoluta incompatibilidade, o art. 192, segunda parte, da CLT. Aplicável ao caso o disposto no art. 8º e seu parágrafo único, da CLT, combinado com os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, restando como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário contratual do empregado. (Cf. São Paulo, TRT, 2ª Reg., Relatora: Juíza Maria Aparecida Duenhas, Ac. n. 02970211070 de 23 de maio de 1997, in Revista LTr, v. 61, n. 10, p. 1389).

Não há motivos para o adicional de insalubridade ser de base de cálculo inferior ao de periculosidade, assim, a CRFB ao adotar a palavra remuneração, quis corrigir a diferença no tratamento entre os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade. A CLT, no art. 8º, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, e para finalizar,  o princípio da norma mais favorável, conforme explana Amauri Mascaro Nascimento, é o princípio de elaboração da norma jurídica, princípio de aplicação do direito do trabalho, princípio de interpretação.

O princípio do in dubio pro operario, da norma mais favorável e da condição mais benéfica ao trabalhador tem fundamento quanto à aplicabilidade no tema, pois diretamente vinculado à Constituição da República, art. 7º, XXXIII, que se sustente pelos princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição.

Para o cálculo das horas extras dos trabalhadores em condições insalubres a base de cálculo é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade (art. 3º da Súmula nº 228/TST) fator que deve ser considerado quando da mudança da base de cálculo pelo empregador do salário mínimo para a remuneração. O art. 225, CF, apregoa dever do Estado e da coletividade de preservar ambiente ecologicamente equilibrado pois essencial à qualidade de vida. Daí o dever de valorizar o trabalhador que labora em condições insalubres

Daí a busca quanto ao caráter mais essencial do questionamento: seria a aplicabilidade do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo ou contratual do empregado? E conforme o entendimento mais bem fundamentado estamos favoráveis ao de que é a remuneração que deve servir como parâmetro para o cálculo desse adicional.Adotar a remuneração como base de cálculo da insalubridade, sem contar a revisão das alíquotas aplicáveis, em consonância com outros adicionais valoriza do trabalho humano como princípio exposto no art. 170, caput da CF resta tolhido com a aplicação do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo e não a remuneração. Sem entendimento pacífico sobre o tema, embora legal e fundamentado pela jurisprudência, cabe tanto aos julgadores quanto às empresas o reconhecimento do trabalhador e das normas já expressas na Constituição. Daí a interpretação da inconstitucionalidade do cálculo sobre o salário mínimo diante do art. 7°, IV, CRFB.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPOS FILHO, ALONSO GOMES.O salário mínimo não pode mais ser a base de cálculo para o adicional de insalubridade

MARTINS Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4ª . ed. Atlas. São paulo 2008

PETERMANN, Daniela. Base de cálculo do adicional de insalubridade. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 164. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1089> Acesso em: 19  abr. 2009.

COUTINHO dos Santos, Márcio José. Súmula vinculante nº 4 do STF e Súmula nº 228 do TST. Base de cálculo para o adicional de insalubridade e os desdobramentos no âmbito trabalhista

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/ >