A ARBITRAGEM E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO TRABALHISTA

A ARBITRAGEM E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO TRABALHISTA

Heidmans Henrique Hans da Silva Anjos

José Lopes de Lacerda

Emílio Leocádio Miranda Parente

RESUMO

A arbitragem ao longo da história humana foi compreendida como uma das primeiras formas de dirimir controvérsias entre as pessoas. Seu uso é muito anterior ao Estado como único provedor da justiça e posteriormente contribuiu para a criação de órgãos judiciários permanentes. A arbitragem é entendida como uma forma de solução de conflitos, feita por um terceiro estranho à relação das partes, que é escolhido por estas. O presente trabalho teve por objetivo apresentar uma visão geral em relação a arbitragem, expondo as principais informações e conhecimentos existentes atualmente , diferenciá-la dos outros meios de resolução de conflitos e analisar como se procede sua aplicação no âmbito do direito do trabalho. Para a realização deste trabalho, procedeu-se, ainda, uma análise histórico-bibliográficas do fenômeno, a fim de determinar certos traços semelhantes que explicam a origem e o desenvolvimento do instituto da arbitragem. Por outro lado utilizou-se, também, de um método comparativo, visando apresentar características semelhantes presentes nas formas de solução dos conflitos. O desenvolvimento do trabalho permitiu o entendimento de como são resolvidos os conflitos atinentes às questões particulares no âmbito das relações trabalhistas individuais e coletivas através da arbitragem, não havendo, portanto, uma legislação específica que discipline tais questões. Observou-se, sobretudo que é necessário uma visão crítica acerca dessa temática no tocante à Lei 9.307/96, uma vez que nota-se certo comodismo do legislador por não criar mecanismos jurídicos que se voltem a disciplinar em especial as questões da arbitragem do direito trabalhista contemporâneo.

PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem; solução de conflitos; autocomposição e heterocomposição; direito trabalhista.

INTRODUÇÃO

A arbitragem ao longo da história humana foi compreendida como uma das primeiras formas de dirimir controvérsias entre as pessoas sem se recorrer à violência. Seu uso é muito anterior ao Estado como único provedor da justiça, posteriormente contribuiu para a criação de órgãos judiciários permanentes. Com o surgimento da estrutura sistemática judiciária intencionada em administrar a justiça e o processo de codificação, a prática da arbitragem perdeu importância como modo de solução dos conflitos.

Hodiernamente, contudo, o fenômeno da arbitragem no Brasil vem sendo disciplinado pela Lei nº 9.037, de 23 de setembro de 1996, tratando do meio, modo e forma dos particulares poderem resolver conflitos originados das relações entres elas, sejam negociais ou pessoais, afastando a atuação do Poder Judiciário.

O presente trabalho tem por objetivo apresentar uma visão geral em relação a arbitragem, expondo as principais informações e conhecimentos existentes atualmente , diferenciá-la dos outros meios de resolução de conflitos e analisar como se procede sua aplicação no âmbito do direito do trabalho.

Para a realização deste trabalho, procedeu-se, ainda, a uma análise histórico-bibliográficas do fenômeno, a fim de determinar certos traços semelhantes que explicam a origem e o desenvolvimento daquele. Por outro lado utilizou-se também de um método comparativo, visando apresentar características semelhantes presentes nas formas de solução dos conflitos.

1 MÉTODO DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

1.1 CLASSIFICAÇÃO

A palavra conflito origina-se do latim conflictus, e tem por significado o ato de combater, de lutar, designando posições contrárias. Segundo Martins, (2008, p 756), “analisando-se o conflito dentro de um contexto sociológico, pode-se dizer que as controvérsias são inerentes à vida, sendo uma forma de desenvolvimento histórico e cultural da humanidade”.

Didaticamente pode-se ter uma divisão dos meios solucionadores dos conflitos. De um lado temos a autocomposição, compreendendo os institutos da conciliação e da mediação caracterizados pela participação de uma terceira pessoa, porém a solução dos conflitos restringe-se somente a autonomia da vontade das partes. Do outro lado tem-se a heterocomposição, abarcando a tutela jurisdicional e a arbitragem caracterizados pela decisão dos conflitos se dar pela imposição de um terceiro. Haja vista existir divergência doutrinária em relação a mediação, por haver doutrinadores classificando-a como meio heterocompositivo.

1.1.1 Autocomposição

A conciliação possui natureza contratual, podendo ser convencional ou regulamentada, não admite a solução dos conflitos sem acordo entre os litigantes. O conciliador sugere uma decisão às partes, entretanto não poderá impor sua decisão a estas de forma compulsória, pois deve aguardar que suas alternativas e ponderações para a solução do conflito devam ser aceitas pelas partes.

Na mediação existe a presença do mediador que é uma pessoa escolhida de comum acordo pelos próprios litigantes devendo ser este uma pessoa neutra e imparcial com intuito de auxiliar as partes na resolução dos conflitos. O mediador age como um canal de comunicação entre os conflitantes apresentando uma decisão que prevaleça a vontade das partes sem sugerir ou impor meios de solução.

1.1.2 Heterocomposição

A solução através da tutela jurisdicional ou “jurisdição estatal”, é a que “decorre da atribuição sistemática do Estado, que deve dizer o direito e, principalmente, impor a solução do conflito” (SCAVONE JUNIOR, 2008, p 22). Na tutela jurisdicional de solução a vontade das partes é restringida a decisão do Estado.

Na arbitragem a forma de resolução dos conflitos é exercida extrajudicialmente. Também conhecida como “Lei Marco Maciel” (Lei nº 9.037/96), a arbitragem é “um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos, desde que esses conflitos sejam decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, através da sentença arbitral.” (SCAVONE JUNIOR, 2008, p 22-23).

2 ARBITRAGEM

2.1 BREVE ANTECEDENTE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM

Analisando o esboço histórico sobre o tema, é notório a utilização do instituto da arbitragem antecedendo a própria composição da jurisdição estatal. No desenvolvimento social dos povos, a arbitragem ganhou respaldo frente a defesa privada por se tratar esta de meio resolúvel dos conflitos baseado na autotutela dos indivíduos litigantes, onde inexiste a figura de uma terceira pessoa, e prevalecendo a vontade de uma pessoa sobre a outra.

Transpassada a fase da autotutela, nasce para os indivíduos uma necessidade de intervenção de uma terceira pessoa imparcialmente para dirimir divergências surgidas entre os particulares. Assim, no início, a arbitragem passou a ser exercida pelos sacerdotes, “pois acreditava que estes tinham ligação com os deuses” (NASCIMENTO apud RAMOS, 2002). Em um momento mais adiante, a arbitragem veio a ser exercida por anciões que eram pessoas mais velhas da comunidade conhecedoras dos ensinamentos de seus antepassados e de todos os costumes morais.

No direito romano a arbitragem desempenhou um papel importante para a evolução do processo civil romano, muito embora, essa forma de resolução privada dos conflitos não se tornou uma característica romana por conta da publicização do Estado romano que se aderiu ao Poder Absoluto vigorando até o fim do Império passando os litígios a serem resolvidos pela jurisdição estatal, o que fez o processo romano perder seu caráter privado.

No período medievo, as decisões arbitrais que julgavam as controvérsias particulares eram pronunciadas por homens do feudo baseando-se nos costumes locais. Na França, abolido o antigo julgamento pelas partes os institutos da arbitragem concentraram-se na figura dos juízes senhoriais passando estes a acolherem pedidos de revisões contra sentenças arbitrais formuladas pelas partes condenadas.

Atualmente, pela grande demanda de celeridade processual mais uma vez a arbitragem é resgatada como meio heterocompositivo de solução aos conflitos.

A OIT preconiza o sistema de negociação coletiva, por meio da Convenção nº. 154 de 16 de junho de 1981, e que entrou em vigor em 11 de agosto de 1983. O art. 6 da referida norma prescreve que não violam as disposições do referido convênio os sistemas de relações de trabalho em que a negociação coletiva tenha lugar de acordo com os mecanismos ou instituições de conciliação ou arbitragem, ou de ambas de uma vez, em que as partes participem voluntariamente das negociações coletivas (MARTINS, 2008, p. 761)

2.1.1 Breve histórico da arbitragem no Brasil

A arbitragem no Brasil já era prevista legalmente desde a Constituição de 1824 e tratava da solução de conflitos civis, em 1850 por influência do Código Comercial passou a tratar também de questões mercantis. A Constituição republicana de 1891 não previa a possibilidade de arbitragem entre particulares, mas atribuiu poderes ao Congresso Nacional para ‘autorizar o governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso ao arbitramento (sic), e a fazer a paz, confundindo conceitualmente arbitragem e arbitramento, equívoco repetido nas Constituições brasileiras desde então (RAMOS FILHO apud RAMOS , 2002).

Na nossa atual Constituição Federal há inúmeras previsões da arbitragem nos textos legais, dentre os quais os arts. 114, § 1º, e 217, §§ 1º e 2º, e também no art. 12, § 2º, do ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Em 23 de setembro de 1996 foi sancionada a Lei nº 9.307, que disciplina a arbitragem no Brasil, valorizando à sua utilização.

No âmbito do direito do trabalho, também está presente a arbitragem na Lei de Greve (Lei nº 7.383/89), em seu art. 7º, na Medida Provisória nº 1.982/69, de 2000, e suas inúmeras reedições, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, disciplinando em seu em art. 4º.

2.1.2 Arbitragem conceito

Martins (2008, p 762) define a arbitragem como “forma de solução de um conflito, feita por um terceiro estranho à relação das partes, que é escolhido por estas”.

Pinto (1998, p 269), a arbitragem pode ser conceituada como “um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia”.

Nas palavras de Rocha (2008, p 23) a arbitragem é conceituada como:

O meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitro ou árbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem os mesmos efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário.

2.1.3 Distinção de institutos afins

Para distinção é necessário levarmos em consideração inicialmente o critério do sujeito que tem poder de decidir o conflito, se são estes os próprios litigantes autocomposição ou terceiros heterocomposição como dito anteriormente. A arbitragem (meio heterônimo de solução) diferencia-se dos outros institutos como a mediação, conciliação e negociação, (meios autônomos de solução), devido “o poder de decidir o conflito compete a terceiro ou a terceiros, que impõem a decisão às partes” (ROCHA, 2008, p 26). Além do mais, diferencia-se também da tutela judicial, outro método heterônimo de resolução dos conflitos, por residir na “qualidade do terceiro a quem compete o poder de decisão: na arbitragem é do árbitro, sujeito privado escolhido pelas partes, na forma judicial, é do juiz, agente estatal imposta às partes” (ROCHA, 2008, p 27).

2.2 CARACTERÍSTICAS GERAIS

As seis características gerais da arbitragem apresentam-se didaticamente representas pela :

a) Celeridade: proporciona uma redução da duração do litígio, pois existe ausência de previsão expressa de possibilidade de interposição de recursos, ou seja, veda a possibilidade de perpetuação da causa.

b) Informalidade do procedimento: dispensa formas solenes exigidas processo comuns.

c) Confiabilidade: seria a possibilidade de as próprias partes escolherem o árbitro, tribunal arbitral ou instituição de arbitragem que solucionará o conflito. Justifica-se esta característica pela legitimidade do juiz arbitral ser designada pelos particulares e não imposta pelo Estado.

d) Especialidade: o árbitro deve-se ter certa especialização para utilização do juízo arbitral .

e) Sigilo: no processo arbitral, não há obrigatoriedade da divulgação dos atos processuais como ocorre na justiça comum, pelo fato de na arbitragem a solução dos conflitos versar sobre negócio jurídico de direito material não havendo necessidade de divulgação do procedimentos para terceiros.

f) Flexibilidade: concentra-se na possibilidade do árbitro decidir a controvérsia por equidade ou direito, se autorizado pelas partes como disciplina ao Art. 2º da Lei nº 9.307/96.

2.2.1 Espécies de arbitragem

Doutrinariamente são elencadas a seguinte classificação para a arbitragem, a seguir:

a) Quanto ao modo:

Voluntária: adotada pelo Brasil, é ministrada pela livre vontade das partes.

Obrigatória: imposta pelo Estado. Esta espécie de arbitragem em nosso atingiria a constitucionalidade, considerando princípio da indeclinabilidade do Poder Judiciário.

b) Quanto espaço:

Interno: onde há somente a atuação de um único sistema jurídico (direito positivo interno).
Internacional: caracterizada pelo despedaçamento do contrato, no qual cada parte pode ser regida por lei diferente, uma lei para cuidar da capacidade das partes; outra, da competência dos árbitros; uma terceira, sobre o procedimento arbitral.

c) Quanto a forma de surgimento:

Institucional: é aquela ocorrente quando as partes se reportam a uma entidade arbitral ou a um órgão técnico especializado.
Ad Hoc: aquela criada para o caso concreto, onde os pactuantes terão de estabelecer, com o compromisso arbitral, o registro do procedimento, entre outros aspectos relevantes.

d) Quanto aos fundamentos da decisão:

Arbirtagem de direito: “é aquela em que o árbitro está obrigado a resolver a disputa aplicando as normas de direito positivo” (ROCHA, 2008, p 25).

Arbitragem de equidade: “é aquela em que o árbitro pode decidir segundo seu sentimento de justiça, dadas circunstâncias de cada caso” (ROCHA, 2008, p 25).

e) Quanto à liberdade de decisão do árbitro:

Arbitragem “oferta final” (final offer): “consiste na hipótese em que o árbitro fica literalmente condicionado a optar por uma das ofertas de cada parte, sem a possibilidade de uma solução “salomônica” intermediária. É, sem sombra de qualquer dúvida, a espécie de arbitragem onde há a menor incidência de liberdade do árbitro” (PAMPLONA FILHO, 2004).

Arbitragem “por pacote” (package): na visão de Robortella (1997, p 74), é a modalidade em que o “árbitro adota como decisão o pacote integral de ofertas do empregador ou o pacote total das reivindicações do sindicato em todos os seus itens de negociação”.

Arbitragem “Medianeira” (med-arb): “é aquela em que o árbitro atua inicialmente como mediador, na busca de uma solução negociada, em que, somente após a frustração efetiva das propostas conciliatórias, é que estará autorizado a exercer a arbitragem propriamente dita” (PAMPLONA FILHO, 2004).

2.2.2 Arbitragem na legislação trabalhista brasileira

Para melhor compreender a possibilidade de aplicação da solução arbitral nas divergências trabalhistas torna-se importante dividir as questões inerentes aos conflitos individuais e coletivos do direito do trabalho. Baseando-se neste preceito, nada impede nos conflitos coletivos, que se possa ser solucionado por via arbitral, sobretudo no que se refere o Art. 114, § 1º, da CF, segundo o qual “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.

Diversos dispositivos normativos fazem menção à expressa possibilidade da incidência da arbitragem no direito trabalhista, como no caso da Lei de Greve (Lei 7.783/89) em seu art.7º disciplina que “observadas às condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.”

Já a Lei 10.101, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados, fruto da Medida Provisória nº 1.487/96 (a medida provisória mais duradoura que se tem notícia), traz previsão expressa de uma “Arbitragem de Ofertas Finais”, nos seguintes termos:

Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

I – mediação;

II – arbitragem de ofertas finais.

§ 1º. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.

§ 2º. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.

§ 3º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.

§ 4º. “O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.”

Também a lei 8.630/93, conhecida como Lei dos Portuários, disciplinando sobre o regime jurídico da exploração e instalação portuária estabelece uma comissão arbitral para resolver divergências.

Contudo, não há uma lei específica que trate da arbitragem do direito do trabalho, o que seria o ideal, considerando as peculiaridades próprias da relação jurídica laboral, o que induz na aplicação direta da Lei 9.307/96 por falta de dispositivos próprios que se apliquem a arbitragem nos conflitos trabalhistas.

2.2.3 A arbitragem (Lei 9.307/96) na área trabalhista

Analisando a comparação entre direito individual e coletivo do trabalho, a arbitragem, hoje, encontra-se nos conjuntos das relações laborais mais voltada para o direito coletivo do trabalho tendo também previsão legal no art.114, §§ 1º e 2º da Constituição Federal.

Por outro lado, no direito individual do trabalho a arbitragem encontrou resistência para sua aceitação por conta do art. 1º da Lei 9.307/96, que limita o uso da arbitragem a “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Muito embora, levando em consideração o Princípio da Irrenunciabilidade e, portanto, da indisponibilidade de direitos, existem entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que defendem a inaplicabilidade da arbitragem às relações individuais de trabalho.

Em contrapartida, o sistema espaço-temporal das relações entre as pessoas vem assando por mudanças e pouco a pouco, baseando-se nas previsões constitucionais do art. 7º, incisos XI, XIII, XIV a flexibilização dos direitos trabalhistas, com a assistência dos sindicatos vem ganhando a arbitragem espaço no plano dos direitos individuais. Defendendo esta visão afirma (CARMONA apud SCAVONE JUNIOR, 2008, 39).

Em conclusão, tanto para as questões ligadas aos individuais (seja o litígio atinente à relação jurídica finda, seja o litígio relativo à relação jurídica ainda em curso), pode incidir a Lei 9.307/96, cujos dispositivos são plenamente aplicáveis também à arbitragem trabalhista.

Esse pensamento justifica, pois, perante uma corrente que afirma que “depois do fim da relação trabalhista, os diretos tornam-se patrimoniais e disponíveis, de natureza indenizatória” (SCAVONE JUNIOR, 2008 p 39), assim entende o autor, porém ressalta que seu posicionamento não se funda na irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos durante a relação trabalhista.

Contudo, percebe-se que os direitos trabalhistas não são tão irrenunciáveis assim, devido o fato de ocorrer na própria conciliação judicial um minoração dos valores efetivamente devidos demonstrando assim, na prática, a disponibilidade desses direitos.

3 CONCLUSÃO

No decorrer da história, viu-se que um sistema de arbitragem intermediário aos conflitos era necessário, já que no embate entre as forças conflitantes (vingança privada) sempre havia a prevalência do mais forte. Nesse contexto é que se esboçam os primórdios do sistema arbitral que rege a jurisprudência trabalhista.

Então, o desenvolvimento deste trabalho permitiu o entendimento de como são resolvidos os conflitos atinentes às questões particulares no âmbito das relações trabalhistas individuais como também coletivas através da arbitragem, não havendo, portanto, uma legislação específica que discipline tais questões.

Faz-se necessário uma visão crítica acerca dessa temática no tocante à Lei 9.307/96, uma vez que nota-se certo comodismo do legislador por não criar mecanismos jurídicos que se voltem a disciplinar em especial as questões da arbitragem do direito trabalhista contemporâneo.

REFERÊNCIAS

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. Ed. 24. São Paulo: Atlas, 2008.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma visão didática da arbitragem na área trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 700, 5 jun. 2005.

Pinto, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr Editora, 1998.

RAMOS, Augusto César. Mediação e arbitragem na Justiça do Trabalho. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/2620/mediacao-e-arbitragem-na-justica-do-trabalho>. Acesso em: 29 de out. 2010.

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediação e arbitragem. Solução extrajudicial dos conflitos do trabalho. Trabalho & Doutrina Processo Jurisprudência: Revista Jurídica Trimestral, n. 14, set. 1997. Editora Saraiva. São Paulo: 1997.

ROCHA, José de Albuquerque. Lei de arbitragem: uma avaliação crítica. São Paulo: Atlas, 2008.

SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Manual de arbitragem. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008.