A APROVAÇÃO DA LEI 12.403/2011 E A CONSOLIDAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DESCARCERIZADORAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Considerações introdutórias acerca da Lei 12.403/2011

Percebendo a necessidade de um sistema multicautelar como meio para solucionar o déficit na norma processual penal brasileira em relação ao modelo constitucional adotado pela carta de 1988 e a crise no aparelhamento carcerário, há cerca de 13 anos uma Comissão de juristas foi composta para alterar todo o sistema processual penal. Uma das propostas da referida Comissão originou o Projeto de Lei nº. 4.208, em 2001, que somente foi aprovado em 2008 após a elaboração de uma retificação substitutiva integral na Assembléia para modernizar o projeto original, com base nas sucessivas modificações jurisprudenciais sucesso da jurisprudência desde 2002.

Sendo assim, a Lei 12.403 foi sancionada no mês de maio de 2011 e após dois meses de vacância, ou seja, no dia 04 de julho de 2011 a referida lei promoveu a modificação de 32 artigos, além da inclusão de um novo artigo que fortaleceu diversas normas do C. P. P. de 1941. Desta forma foi alterada a denominação do título IX do CPP, que antes apenas previa “da prisão e da liberdade provisória” e agora passou a vigorar com a seguinte redação: “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória” (FERNANDES, 2011, p. 10). Nesse diapasão, a lei 12.403/2011 vem concretizar no ordenamento jurídico uma nova era no que concerne às medidas cautelares pessoais, possibilitando ao poder Judiciário uma ferramenta alternativa de punição que evite o encarceramento desnecessário e assim o cumprimento dos preceitos constitucionais já elencados (FERNANDES, 2011).

Das novas espécies de medidas cautelares descarcerizadoras

Conforme aludido anteriormente, a maior relevância da Lei 12.403/2011 diz respeito ao surgimento de novas medidas cautelares de caráter pessoal, sobretudo pelo fato do juiz possuir anteriormente como instrumento apenas as prisões temporária ou de prevenção, e a nova lei propiciou ao magistrado utilizar-se demais de dez medidas cautelares que se estende sobre o sujeito investigado ou indiciado.

Esta Lei, todavia, é mais flexível, o que não apresenta demérito ou método negativo, Já que, a “flexibilidade” das novas avaliações dessa norma é completamente ajustável com todos os princípios já descritos anteriormente com base no processo constitucional já ressaltado neste estudo. Na realidade, quando se concluía com decretação da prisão outorgava-se o livre-arbítrio por meio da fiança ou não, visto que, os artigos 319 e 320 da Lei 12.403/2011, designam novas medidas alternativas para o cárcere, que tem a capacidade de ajustar alteração na metodologia dos administradores do Direito e, além disso, na representação carcerária do Brasil.

As aplicações dessas novas medidas para alguns denunciados, reservado de qualquer modelo de advertência em sua liberdade, pelo episódio de se encontrar restrito a processo-crime, contudo, não necessita essencialmente de pará-se com o cárcere fechado, todavia medidas alternadas serão satisfatórias para alcançar o intuito de mantê-los sob vigilância.

O Código de Processo Penal – CPP com base nas alterações pela força da Lei nº. 12.403/11 dispõe no artigo 319 os seguintes dispositivos:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (CPP, Lei nº. 12.403/11, art. 319).

Após verificar os novos conceitos cautelares que consolidam a compreensão da doutrina com autonomia acerca da necessidade de um sistema multicautelar para fins de promover uma apropriada e mais justa metodologia cautelar penal, se faz necessária uma breve apreciação das mesmas:

4.2.1 Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.

Na concepção de Nucci (2011) essa primeira medida não é estranha do processo penal brasileiro. Assim, o autor enfatiza que as referidas medidas:

Aufere, agora, o status de medida cautelar, significando uma restrição à liberdade a ser imposta, com cautela, para crimes compatíveis com tal necessidade. Parece-nos medida ideal para os agentes de delitos patrimoniais, mormente os mais graves, quando se perceber que o autor não tem emprego certo ou residência fixa. O acompanhamento da sua vida, durante o inquérito ou processo, constitui medida positiva. Afinal, se não cumprir ou se apresentar conduta incompatível com as atividades esperadas de quem responde a processo-crime, pode ser preso preventivamente (NUCCI, 2011, p. 82).

De fato, a mesma já vinha sendo desenvolvida como requisito necessário para que o preso recebesse diversos benefícios, como regime acessível que reza o art.132, § 1º da Lei de Execução Penal – LEP, bem como a descrição prevista no art. 78, § 2º c, do Código Penal – CP.

4.2.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.

O impedimento de permanecer ou frequentar ambiente, não foi alterado, Porém foi empregado como meio para a utilização de outros benefícios, assim como é delineado no art. 78, § 2º a, CP e no livre condicionamento, que enfatiza o art. 132, 2º da LEP.

Segundo Nucci (2011, p. 83), essa medida se tornou ineficaz enquanto punição alternativa, visto que:

[...] por meio da Lei 9.714/98, cometeu-se a impropriedade de elegê-la como pena alternativa (art. 47, IV, CP). Admitindo-se que fosse útil como condição para a fiscalização de medidas penais, calcadas em política criminal, como o sursis ou o livramento condicional, não havia sentido em inseri-la no contexto de pena autônoma, substituindo pena privativa de liberdade, de até quatro anos, pois a tendência natural seria gerar impunidade. Outra não foi a conclusão extraída das diversas sentenças condenatórias, proferidas nos últimos anos: a proibição de freqüentar lugares, como pena autônoma, foi raramente aplicada. O motivo sempre foi óbvio, pois implicava em ineficácia e excessiva benevolência. Nunca houve a devida fiscalização e jamais se conseguiu afirmar como sanção penal, levando-se em conta o seu caráter retributivo e preventivo.

Contudo com a determinação dessa medida de configuração cautelar, buscar-se-á impedira prática de novos delitos, amenizando os conflitos típicos de determinados ambientes convenientes para autores de crimes violentos,como estabelecimentos festivos e demais lugares onde se servem bebidas alcoólicas, sob outro prisma, propícios a proliferação da prostituição.

A finalidade desta medida é prevenir por meio da advertência que certos sujeitos entrem em atritos nos ambientes em que são proibidos de frequentar, mesmo não tendo intenção de praticar qualquer crime.

4.2.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.

A referida medida passou a existira partir do art. 22, IIIa, da Lei 11.340/2006, como uma maneira de proteger a vítima de seu agressor através da determinação de distância entre sujeitos.

Agora, em caráter geral, tais medidas encontra-se no C.P.P., de modo expresso abrangendo várias situações, em específico, focando nos crimes em que autor e vítima se conhecem, motivo pelo qual podem continuar seus conflitos, após o inicio da averiguação ou do processo.

Na visão de Oliveira (2011, p. 509), essa “medida pode trazer algumas dificuldades, sobretudo no que diz respeito a fiscalização do seu cumprimento, já que torna-se inviável a contínua vigilância do poder judiciário em tais hipóteses.

4.2.4 Proibição de se ausentar da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução.

Tratava-se de uma disposição que representa uma espécie de condição para a suspensão da prisão, ou seja, o indivíduo poderia aguardar o resultado da averiguação processual de seus atos criminais em regime aberto.

Nesse sentido, Nucci (2011, p. 84) afirma que “não é fácil apontar a sua relevância durante a instrução penal, como medida processual, exceto em alguns casos, onde se torna necessário promover o reconhecimento de pessoas ou a acareações”, pois, o incriminado tem direito de acompanhar a instrução do feito, não configurando uma obrigação, podendo afastar-se quando bem entender, desde que tal atitude não signifique fuga. Logo a imposição dessa medida cautelar, segundo os doutrinadores elencados, deve vir acompanhada de outra, mais relevante ao caso concreto.

4.2.4.1 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.

Essa medida é a réplica da anterior, pois a mesma está voltada para o cárcere domiciliar, onde o incriminado tem que se refugiar em sua residência, durante o período dos fins de semana e logo ao anoitecer de todos os dias. Essa regra é válida para todos os atos criminais, impedindo, assim, que o acusado possa praticar uma vida social fora das normas estabelecida nessa medida.

Segundo Oliveira (2011, p. 511) afirma que “o recolhimento domiciliar nasce como melhor alternativa ao cárcere como forma de acautelamento prévio e anterior à decretação da preventiva, podendo até ser imposta independente de anterior prisão em flagrante [...]”.

Sendo assim, observa-se que se bem fiscalizada e quem sabe com o emprego de diferentes medidas desenvolvidas em conjunto, dependendo da ocorrência criminal, o refúgio residencial pode ser praticado como uma forma eficaz de substituição das prisões provisórias.

4.2.4.2 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

Com base nas determinações da Lei, essa medida tem como fundamento impossibilitar o exercício de função ou atividade o sujeito pratica algum crime relacionado ao desempenho do seu trabalho.

Nesse sentido, a medida pode ser ideal para crimes contra a administração pública (ex: corrupção, concussão, prevaricação etc.), bem como para delitos econômicos e do sistema financeiro de forma a evitar a prisão preventiva que tem como fundo a garantia da ordem econômica.

Entende-se dessa maneira que a referida medida é extremamente necessária, visto que em razão da natureza do crime é preciso haver a interrupção do exercício profissional do infrator, evitando a ocorrência de prejuízo ainda maior.

4.2.4.3Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração.

Trata-se de medida já contemplada em nosso ordenamento desde o CPP de 1941, mas agora como cautelar, supre-se, finalmente, a lacuna existente, em relação à prisão provisória de doentes mentais e perturbados. Conforme Nucci (2011, p. 85) ilustra:

A medida de segurança provisória foi extinta, com o advento da Lei de Execução Penal. A única possibilidade de se manter seguro o doente mental que tenha cometido fato delituoso de natureza grave seria a decretação da prisão preventiva. Porém, quando esta era concretizada, o sujeito costumava ser mantido no mesmo cárcere, sem a devida transferência para um hospital ou casa de custodia ou tratamento.

Assim, com a recente reforma do CPP substitui-se a prisão preventiva, e adota-se a denominada internação provisória, que deve realizar-se em locais apropriados, separados do cárcere comum. No que concerne a conclusão pericial de inimputabilidade ou semi-imputabilidade para a adoção desta medida, conforme o caso, deve o juiz valer-se de seu poder geral de cautela, determinando a internação provisória, antes mesmo do laudo ficar pronto, pois é incabível manter-se em cárcere comum o doente mental, que exiba nítidos sinais de sua enfermidade, podendo o magistrado colher um parecer medico prévio ou apoiar-se em documentos emitidos por médicos para se chegar a tal medida, em caráter urgente.

4.2.4.4 Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial.

A quantia financeira empenhada tem como efeito afiançar a liberdade do indiciado, enquanto acontece todo procedimento burocrático no que diz respeito a averiguação processual.

Oliveira (2011, p. 513) corrobora afirmando que:

A fiança, que, pelo menos desde a Lei 6.416/77 e até o ano de 1990 (Lei 8.035), havia perdido toda a sua importância no Código de Processo Penal brasileiro, em consequência da figura legal da liberdade provisória sem fiança do então art. 310, parágrafo único, CPP, parece, agora, ressurgir das cinzas.

Pode-se dizer que a fiança era empregada, excepcionalmente, para servir de opção ao cárcere em flagrante, especialmente quando o magistrado constatasse a sua legitimidade e não encontrasse evidências, para decretar condições da preventiva, predominava para o livre-arbítrio provisório, com ou sem fiança. Assim imposta a fiança, ficava o réu seguro pelo valor desembolsado, ou seja, se fugisse, poderia perder o que pagou. Atualmente ainda se conserva a liberdade temporária, quando se está exercendo a apreciação do cárcere em flagrante, com ou sem fiança. Dessa maneira, o recurso financeiro permanece com seu caráter de garantia real, todavia, Nucci (2011, p. 86) destaca que a fiança como medida cautelar proporciona novas especialidades, tais quais:

A fiança como medida cautelar desvinculada da prisão em flagrante. Pode-se, aplicar em qualquer crime, seguindo-se os requisitos do art. 282 do CPP, estabelecer o pagamento de determinada quantia, como forma de assegurar a presença do réu nos atos processuais e evitar que se ausente.

Ainda segundo os estudos de Nucci (2011, p.22) “é uma medida útil, especialmente para crimes econômicos, financeiros e tributários, onde o agente, como regra, tem maior poder aquisitivo”. Sendo dessa forma uma ótima opção para prevenção do crime, além de importante meio para a manutenção da ordem econômica. Nucci (2011, p.86) afirma que “essas hipóteses soam como causa típica de prisão preventiva, por conveniência da instrução criminal”. Destarte, a fiança, apesar de ser um método muito útil, também pode ser excessivamente gravoso, devendo sua prática ser realizada com muita atenção, impedindo a sua vulgarização, especialmente em um cenário em que a potência do Direito Penal demonstra ser direcionada exclusivamente para as camadas sociais que se encontram à margem ou com insuficiente acessibilidade aos benefícios de vida e os aproveitamentos sociais gerais.

4.2.5 Monitoração eletrônica.

Em 2010 foi criada a lei nº. 12.258/2010, a qual não oferece obstáculos de se produzir à monitoração eletrônica do criminoso para dois fins: saída transitória no regime aberto e cárcere residencial. Enfatiza Nucci (2011, p.87) que:

A monitoração eletrônica, como medida cautelar, serviria para fiscalizar os passos do indiciado ou réu. Assim, nesta hipótese, o juiz poderia deixar de decretar a prisão preventiva, optando pela monitoração eletrônica e, com isso, diminuir a população carcerária.

Sendo assim, acredita-se que essa ferramenta é de grande valia para o controle, tanto do juiz que executa a condenação, como do magistrado que decreta o processo de soltura. Porém, o nobre Nucci (2011) enfatiza que a lei processual não fornece parâmetros para o exercício dessa nova medida, ficando ao critério de cada magistrado regular as suas condições e limites. Além disso, será necessário introduzir um núcleo de monitoração eletrônica nos estados e municípios, para só então, realizar essa prática como ferramenta ou medida preventiva.

Nucci (2011 p. 87) ainda relata que:

Muito tímidas foram as possibilidades instituídas e não alcançaram grande repercussão no sistema carcerário. Quem possuía o direito à saída temporária, continuará gozando do beneficio, embora possa ser monitorado. O condenado que conseguiu a prisão domiciliar pode ser fiscalizado por monitoração eletrônica. Mesmo o juiz processante também tendo acesso a tal controle por meio de monitoramento eletrônico haverá verba e interesse suficientes para instalar as centrais de monitoração, além de permitir que todos os juízes brasileiros fixem tal medida? Enquanto os recursos não vierem e a viabilidade pratica não ocorrer, trata-se de medida cautelar inoperante.

Oliveira (2011, p. 515) corrobora dizendo que:

[...] a colocação de aparelhos junto ao corpo da pessoa constitui, por si só, inevitável constrangimento, na medida em que sinaliza, à evidência, tratar-se de alguém sob permanente monitoramento. Por isso, a adesão e concordância do monitorado é fundamental.

Assim, fica a questão com relação à aplicabilidade desse método, pois, percebe-se que o processo de monitoramento eletrônico, além de proporcionar a repreensão de novas práticas de delitivas, também adequa o sujeito a uma nova espécie de cárcere.

4.2.6 Proibição de ausentar-se do país, devendo ser comunicada as autoridades de policia de fronteiras e determinado o recolhimento do passaporte em 24 horas.

Embora não se localize essa proibição entre as teorias do art. 319, verifica-seque há uma distinta medida cautelar, denominada de lei nº. 12.403, que no seu art. 320 reza a probabilidade do exercício desta medida. A propósito da observância do uso dessa medida cabe destacar os estudos de Oliveira (2011, p. 516) quando enfatiza que:

[...] a saída do território nacional nem sempre se faz mediante a utilização do passaporte, podendo ser feita por meio de transporte viário. E, mais. Entre os países do Mercosul não se exige o passaporte para a movimentação de seus integrantes, o que em tese, favoreceria a saída do país e a tentativa de obtenção de novo passaporte junto à respectiva Embaixada. Assim, para que se obtenha maior eficácia na medida, impõe-se a determinação de proibição de expedição de novo passaporte para todas as autoridades diplomáticas envolvidas.

Portanto, essa é uma medida que poderá acarretar aborrecimento àqueles que na prática de suas atividades rotineira, tem que viajar para outros países. No entanto, a referida medida, apenas deve ser executada quando houver suspeita de que o indiciado pretende fugir e só pode ser praticada como opção ao cárcere preventivo.

4.3 Aplicação das novas medidas cautelares descarcerizadoras

Embora cada uma das novas medidas cautelares descarcerizadoras gozem de suas peculiaridades no que diz respeito ao seu exercício para cada caso real, percebe-se que as mesmas possuem características primordiais que assim como os princípios já ressalvados devem ser avaliadas pelo magistrado habilitado em sua aplicação, tais como: a Provisória, a Revogável, a Substituição e a Excepcional.

4.3.1 Provisoriedade

As medidas cautelares introduzidas pela Lei nº. 12.403/11, bem como as diferentes medidas direcionada para problemática existentes nos demais áreas do Direito, devem ser sempre provisórias. Destarte Bonfim (2011, p. 20) relata que “as medidas cautelares devem ser decretadas justamente visando assegurar uma providência útil, à medida que não podem ser definitivas, mas vinculada tão somente ao período e à necessidade de sua imposição”. Bonfim (2011, p. 21) ainda explica que:

Se for imposta a medida do art. 319, V, do CPP, que prevê o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixo, mas o acusado, no curso do processo, venha a ser despojado do seu imóvel, passando a viver periodicamente em diversos locais ou, ainda, que venha a ser demitido ou contratado para trabalho que não seja fixo. Nessas situações, a medida cautelar anteriormente decretada perde seu pressuposto de validade e necessidade, devendo ser revogada em razão de seu caráter provisório.

Entende-se que a provisoriedade deve ser reverenciada em todos os acontecimento sem que as medidas cautelares são ordenadas, pois a sua imposição e manutenção não ostentam o caráter definitivo, o que só ocorrerá com a condenação transitada em julgado.

4.3.2 Revogabilidade

Cabe ressaltar que, agrupada à provisoriedade, o conceito cautelar tem em seu poder a natureza revogável, utilizando-se da cláusula rebus sic stantibus[1], sendo necessária a sua anulação quando tornar-se incompatível a sua manutenção. Desse modo, analisa-se a transitoriedade ou mutabilidade da situação ou circunstâncias que a ensejaram, e tendo em vista a probabilidade de modificação desse quadro, elas podem ser revogadas, após nova e correspondente apreciação fática.

A previsão de que as medidas têm a capacidade de serem anuladas a qualquer advém do próprio art. 282 § 5º, 1ª parte, do CPP, que dispõe: “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.

Bonfim (2011, p. 22) ressalta que:

Dessa forma, ancora-se a revogabilidade – como a provisoriedade – em uma necessidade da decretação ou mantença da medida. Assim, reaparecendo o pressuposto ensejador da sua imposição ou, ainda, outra situação fática que se amolde a quaisquer das providências estabelecidas no art. 319 do CPP, poderá a cautelar ser imposta novamente pelo juiz, desde que tenha relação com a razão que delimita seus contornos e lhe confere eficácia e validade.

Portanto, o magistrado em consenso com o princípio da justificabilidade das medidas cautelares poderá abolir uma medida estabelecida em qualquer ocasião, podendo, também, quando houver necessidade colocá-la em pratica outra vez.

4.3.3 Substitutividade

A terceira característica marcante das medidas cautelares é a substitutividade. De acordo com o art. 282, §§ 5º e 6º, do CPP, o juiz poderá ex officio ou a requerimento das partes, substituir uma medida cautelar por outra, quando verificar a falta de motivo para que subsista.

Ainda é perfeitamente possível que uma medida cautelar seja alterada por outra medida, seja individualmente ou conjuntamente, conforme determina art. 282, § 1º do CPP. Ainda no tocante à substitutividade, são pertinentes as considerações de Bonfim (2011, p.22) que certifica:

[...] a lei estabelece que a prisão preventiva só poderá ser imposta quando não for possível sua substituição por outra medida cautelar. Isso significa que o legislador fez a opção pela menor onerosidade ao acusado na imposição das medidas, preferindo as cautelares pessoais do art. 319 do CPP em detrimento da prisão. Há, pois um escalonamento nas medidas restritivas dos direitos fundamentais, da menos onerosa para a mais onerosa, funcionando a prisão como “último soldado”, adentrando ao cenário processual apenas no caso de insuficiência ou inconveniência das outras medidas tomadas, oportunidade em que, nesse caso, assumiria o protagonismo ou papel principal.

Sendo assim, o Juiz deve ter a sensibilidade de aplicar as medidas cautelares descarcerizadoras em um grau escalonado observando sempre o principio da proporcionalidade, no que diz respeito, sobretudo, a precisão de adaptação nos critérios presumido no art. 282, I e II, do CPP.

4.3.4 Excepcionalidade

Acredita-se que a excepcionalidade é a característica mais importante das medidas cautelares descarcerizadoras, já que vige no direito brasileiro, conforme já abordado o principio matriz da não culpabilidade, previsto no art. 5º, LVII, da Carta Magna. Assim, de acordo com o referido postulado, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Observa-se, portanto, que qualquer medida limitativa das proteções e de livres-arbítrios é sagrada na lei maior do país, no decorrer das investigações ou da atuação penal, deve ser apreciada normalmente, tais como o são as medidas que inclui à prisão de caráter cautelar. Isso porque, se a determinação da medida chegar a caracterizar concretizado da antecipação da pena, inverter-se-ia o referido princípio, fazendo com que o incriminado seja visto como presumidamente responsável, ainda que não tenha sido ordenado como definitiva a deliberação sobre o processo do infrator como acusado.

Bonfim (2011, p. 23) afirma que:

[...] a imposição das medidas cautelares preferencialmente em relação à prisão temporária e preventiva, demonstra o legislador o intuito de evitar que a prisão antes da condenação definitiva ganhe ares de ‘definitividade’, violando-se o entendimento já consagrado pelo STF.

Com base na decisão da Suprema Corte, Bonfim (2011) ainda faz referência no que diz respeito ao julgamento do HC 84078/MG, cujo discurso foi realizado pelo então Ministro Eros Grau, que abordava a prisão cautelar sem embasamento, propiciando que a mesma se tornasse uma espécie de efetivação abreviada, o que conforme a determinação infringiria o Princípio da presunção de inocência presumida na Carta Magna de 1988,assim sendo, seria constituída como inconstitucionalidade.

Desta forma, quaisquer das medidas cautelares relacionadas pela Lei 12.403/2011 pode proporcionam certo enfraquecimento à esfera da liberdade e garantia do sujeito. Deve-se se ter muita prudência quando do seu exercício, já que segundo Gomes e Marques (2011, p. 39) “toda restrição que venha a incidir sobre a liberdade deve ser rigorosamente justificada e necessária: porque a liberdade é a regra; sua supressão ou restrição é exceção” devendo toda exceção ser exclusivamente prevista em embasada em lei. Dessa maneira, os juízes deverão observar na concessão dessas medidas, sucessivamente sua excepcionalidade, uma vez que,quando evidenciado o propósito que se alcança no art. 319, I e II, do CPP, é que as mesmas poderão ser utilizadas. Visto que, a prática indiscriminada dessas medidas poderá ocasionar a mesma banalização que ocorria e ainda ocorre na decretação das prisões provisórias, já que, se os juízes passarem a executar medidas assecuratórias sem previsão e ajustamento a cada caso específico (porque se trata de uma medida menos severa) tem-se um novo agravamento do sistema, o que não se pode admitir.

Ainda sobre a excepcionalidade das referidas, com especialidade, as alternativas a prisão, Bonfim (2011, p.25) afirma que:

Se, no caso concreto, o acusado não oferecer qualquer risco ao escorreito tramitar da ação penal, não oferecer qualquer indicio de que irá tumultuar o curso do processo, tampouco atrapalhar a instrução criminal, bem como não demonstrar ser propenso à reiteração criminosa, nenhuma das medidas deverá ser aplicada ao caso. Fala, aqui, pois, o primado da dignidade humana, do qual decorre o também constitucional principio do estado da inocência ou da não culpabilidade, albergado pela Lei maior e reiterado, como escopo, pelo legislador infraconstitucional.

Por fim, há de se rememorar que a medida cautelar possui sempre o caráter suplementar, como mecanismo que visa precisamente garantir a prevenção do efeito final, seja ele condenatório ou absolutório. Visa, pois, conservar todos os meios e modos necessários à obtenção do exercício no desempenho jurisdicional, finalidade do procedimento básico, da qual as novas medidas cautelares descarcerizadoras são cooperadoras para assegurar uma mudança expressiva no sistema penitenciário brasileiro.

4.4 Da eficácia das novas medidas cautelares descarcerizadoras

Quanto à impotência das novas normas cautelares descarcerizadoras no âmbito do Processo Penal Brasileiro há vários posicionamentos em debate sobre a temática. Mas é necessário deixar claro que ainda é muito cedo para ajuizar qualquer parecer sobre este assunto. Assim, o mais importante é ressaltar como se encontra os debates acerca das novidades elencadas pela Lei nº. 12.403/2011, em especial sobre a sua principal finalidade, que seria a multiplicação das garantias já previstas na Constituição Federal ou o fomento de vagas no regulamento prisional.

Entende-se que a maioria das metas da doutrina contemporânea tem como fundamento as modificações positivas ocasionadas pela nova legislação, mas há também aqueles que consideram que a nova Lei é utópica e acabará gerando ainda mais impunidade. Para Giovani Ferri (2011) a Lei 12.403/2011 trouxe consigo mais impunidade para o Brasil que o Promotor de Justiça do município de Toledo – PR, com relação a essa afirmação Ferri (2011, p. 1) publicou um pequeno texto que ficou conhecido como “Desabafo de um Promotor sobre a LEI 12.403/2011”, em síntese diz o seguinte:

Caros colegas, após 15 anos de atuação na área criminal estou pensando seriamente em abandonar a área com a nova Lei nº. 12.403/2011 aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada em 05/05/2011 pela Presidente Dilma Roussefe pelo Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo. Quem não é da área, fique sabendo que em 60 dias (05/07/2011) ano valei entra em vigor e a prisão em flagrante e prisão preventiva somente o correrão em casos raríssimos, aumentando a impunidade no país. [...] Ano valei trouxe a exigência de manter a Prisão em Flagrante ou decretar a Prisão Preventiva somente em situações excepcionais, prevendo a Conversão da Prisão em Flagrante ou Substituição da Prisão Preventiva em 09 tipos de Medidas Cautelares praticamente inócua se sem meios de fiscalização (comparecimento periódico no fórum para justificar suas atividades, proibição de frequentar determinados lugares, afastamento de pessoas, proibição de se ausentar da comarca onde reside, recolhimento domiciliar durante a noite, suspensão de exercício de função pública, arbitramento de fiança, internamento em clinica de tratamento e monitoramento eletrônico).

Percebe-se que o nobre Promotor, entende que a Lei em questão, limita ainda mais as ocorrências de cárcere cautelar, e concede benesses aos vários criminosos, inflando na a sociedade um sentimento ainda maior de impunidade e falta de segurança. Quem corrobora com o mesmo pensamento, é o Doutor Rodrigo Merli Antunes (2011, p. 1), também promotor, quando afirma que:

Tornar a prisão preventiva a exceção da exceção é autorizar o marginal a praticar outros crimes. Quanto mais ineficaz o sistema, mais ele se sentirá estimulado. O crime atualmente compensa no Brasil. A maioria dos delitos não é sequer apurada no país. E, quando descobrimos os agentes, é fato que mesmo condenados, ficam pouco tempo na prisão. Agora, sequer preventivamente parece que serão detidos, já que primeiro deverão receber as chamadas cautelares alternativas em meio aberto. A lei é fruto de pessoas sem qualquer experiência prática na vida forense. Parece realmente ser fruto daqueles que só vivem em Brasília e não conhecem a realidade do resto do país. A lei é fruto daqueles que vivem na Ilha da Fantasia.

Existem outros profissionais da área de Direito que embora não sejam tão ásperos com a nova lei, acreditam que ela, sozinha, não cumprirá com o desígnio de resolveras problemáticas do aparelho carcerário, é preciso um agrupamento de medidas. Como Araújo (2011, p. 35) bem analisa:

Não somos contra a referida lei, mas pensamos que no “Brasil de vários Brasis”, seria interessante em alguns dispositivos deixarmos mais algumas condicionantes e não só vincular o caso concreto ao quantum da pena em abstrato. Entendemos que nosso legislador perdeu mais uma importante oportunidade de acompanhar o clamor social e inserir no ordenamento jurídico um instrumento aceito por todos e não instrumentalizar a sociedade por meio da lei.Respeitamos as posições de todos os ilustres doutrinadores que defendem irrestritamente a elaboração do novel legislativo e será assim que passaremos aos nossos acadêmicos do direito em nossas aulas.Mas é importante que reflitamos que temos uma cultura no país de atacar sempre os efeitos e nunca estamos preocupados com suas causas, e é assim que entendemos o porquê da criação da lei 12.403/11, ou seja, para se fazer frente à demanda dos 40% dos presos provisórios no país, criamos uma lei para colocar em liberdade infratores da lei de todos os níveis, mas não observamos nada para atuar nas causas, ou seja, reaparelhamento do Poder Judiciário, completamento dos quadros da magistratura e do ministério público, aparelhamento do Sistema Carcerário do país com a criação de mais vagas.

Por outro angulo nota-se que à doutrina majoritária está otimista com a Lei 12.403/2011 e as modificações do CPP é o que se percebe pelo pensamento de Nucci (2011, p. 9-11) quando afirma que:

A Lei 12.403/2011, em nosso entendimento, trouxe mais vantagens que pontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritário da doutrina e da jurisprudência pátrias, razão pela qual merece particular atenção por parte dos operadores do Direito para que seus preceitos sejam realmente aplicados. [...] Todos esses fatores, em nossa visão, são positivos e podem aprimora, verdadeiramente, o sistema processual penal brasileiro, no cenário da prisão e liberdade. Espera-se que a novel legislação seja bem conhecida e aplicada pelos operadores do Direito, particularmente os juízes, que poderão promover uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais.

Nota-se que apesar da existência de pontos críticos na nova Lei, em seu conjunto ela é extremamente coesa com os preceitos constitucionais e jurisprudenciais já firmados, devendo logicamente ser feitas às devidas ressalvas. No que se refere às criticas sobre a ineficácia ou a utopia em relação ao emprego das modernas medias cautelares, e se o aparecimento da Lei 12.403/2011 tem apenas como fomento o despovoamento dos cárceres é pertinente às exposições do pensamento de Porto (2011, p. 9) que diz:

É fora de dúvida que muitas das medidas estabelecidas nesta mini reforma será de difícil implementação, por falta de fiscalização pública, etc. Porém, parece certo que, considerando-se o elevado custo público para se manter um preso preventivo, seria bem mais econômico investir em estruturas de fiscalização, por exemplo, na monitoração eletrônica.

Quem ainda corrobora com essa afirmação são Assumpção e Sales (2011, p. 27) ao afirmarem que:

Só o tempo dirá quais as consequências advindas da aplicação da lei, porém, a princípio, acredita-se que o resultado não é o mero “esvaziamento” das prisões, mas sim a humanização do sistema carcerário, aplicável a quem efetivamente o merece. Pensar de maneira contrária é insistir na aplicação de verdadeiras penas antecipadas a pessoas que, talvez, sejam declaradas inocentes, momento em que podem já estar corrompidas pelas mazelas do cárcere.

Observa-se assim que é bem mais sólido o pensamento da doutrina a favor das transformações ocasionadas pela 12.403/2011, mas ainda é necessário, atentar-se sobre algo muito importante no que diz respeito às novas medidas descarcerizadoras, bem como afirma Oliveira (2011, p. 496) ao dizer que:

O fato de que as novas regras das cautelares pessoais, que surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerização provisória, não podem ser banalizadas, somente justificando sua decretação quando não for o caso de anterior prisão em flagrante, se forem atendidos os requisitos gerais previstos no art. 282, I e II, CPP, fundada, portanto, em razões justificadas de receio quanto ao risco à efetividade do processo.

Portando pode-se dizer que se a Lei 12.403/11, de um lado, acarreta um significativo progresso para o sistema processual como um todo, limitando o uso da prisão preventiva (para delitos com punição acima de 4 anos), e conferindo ao juiz uma relação ampla de metas que poderão suprir ou mesmo evitar a prisão provisória, por outro lado, propiciando ao magistrado ser detentor de um leque de conceitos cautelares, e ao ser mal compreendido, poderá ocasionar uma vulgarização no uso dessas medidas e um profundo agravamento do sistema, cabendo aos profissionais do Direito, especialmente, à legalidade que confere a lei que é de desobstruir os cárceres e garantir um processo penal mais justo, humano e condizente com as garantias da condição democrático de Direito.

Gomes e Marques (2011, p. 75-77) procuraram em seus estudos enfatizar a temática com relação à importância do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, como elemento essencial para a fiscalização e concretização das medidas cautelares descarcerizadoras no Brasil, assim observa-se:

É elogiável o esforço do CNJ, que vem liberando muitos presos em situação irregular. Que os responsáveis pelos abusos (gigantes e) gritantes sejam devidamente processados e punidos, por terem transformado os réus em vítimas. Paulatinamente, com a ajuda do CNJ, as Instituições e os cidadãos brasileiros estão compreendendo que preso também é gente. Gente que precisa comer, trabalhar, aprender etc. Somente uma ação em conjunto, planejada e comprometida com resultados poderá alterar essa conjuntura que avilta os direitos humanos e os princípios da segurança pública(GOMES e MARQUES 2011, p. 75-77).

Sendo assim, pode-se dizer que seja qual for à dificuldade, é preciso que se tenha coragem de nunca se render diante das injustiças ocorridas cotidianamente. E é necessário acreditar e esperar que tais medidas concretizadas com o esforço não somente dos defensores do direito, mas sim, por todo o cidadão brasileiro.