A aplicação da Tutela Antecipada no novo Código Processo Civil

Autor: Saulo Gouveia Coutinho
Coautores: Marcelo Cristian Sampaio Martins, Jader Rodrigo Gonçalves Paiva 

Sumário: Introdução; 1. Dos princípios constitucionais aplicados ao processo civil 2. Da Tutela Antecipada 3. Da tutela à evidência 4. Conclusão 5. Referências 

Introdução

Atualmente as conhecidas tutelas de urgência, (tutela antecipada e a medida cautelar), vêm ganhando bastante espaço no cenário jurídico. O motivo principal desse aumento parece ser a demora que o Judiciário passa para examinar determinadas demandas.

Desta forma, é importantíssimo reconhecer e aplicar devidamente tais tutelas. A morosidade se caracteriza por ser o processo um instrumento sério que para chegar a uma cognição. Deve sim o Julgador observar vários procedimentos, respeitando assim o devido processo legal, princípio basilar da constituição de um processo.

Destarte o que se encontra registrado nas doutrinas mais sábias, o processo deve sim demorar, no entanto, com a devida proporcionalidade, mas hodiernamente não é isso que vemos, principalmente quando estamos diante do procedimento instalado pela Lei 9099/95, dos juizados especiais, pois o atraso no julgamento da causa, desperta na população um receio de buscar a tutela jurisdicional, quebrando assim mais um princípio do processo, que seria a inafastabilidade da jurisdição, inclusive consagrado na nossa constituição federal de 1988, mais precisamente no art. 5°, inciso XXXV.

O presente artigo tem como escopo trazer uma reflexão perfunctória das medidas de urgência, principalmente a tutela antecipada a luz da reforma do código processual civil, tendo em vista que a importância e atualidade do tema fez nascer no seio da academia tais debates e posteriormente a conclusão se realmente é necessário que o novo CPC traga o instituto, ou simplesmente consagre de forma indireta.

1 dos princípios constitucionais aplicados ao processo civil

Antes de aprofundarmos nossos estudos sobre a aplicação da tutela antecipada no anteprojeto do CPC, mister se faz tecer em breve relatos alguns dos princípios básicos do processo civil, consagrado na Constituição Federal/88, onde antes de aplicar no processo em si deve ser respeitado.

Sem sombra de dúvida o ordenamento jurídico brasileiro, há um bom tempo vem bebendo da fonte da força normativa dos princípios, logo, o neoprocessualismo vem recentemente privilegiando ainda mais os princípios que regem determinados temas.

Afirmar que as normas constitucionais possuem caráter normativo é negar que a Carta Cidadã não seja um conjunto de intenções políticas, mas sim admitir essa como lei, dando efeitos e caráter jurídico imperativo, dessa forma as normas principiológicas saem do campo hipotético e renasce para o aplicador do direito no campo positivado, normativo, aplicando-o cada uma ao caso concreto.

Um dos problemas da aplicação da força normativa dos princípios, é quando o aplicador do direito se encontrar em uma contrariedade, pois não saberá ao certo qual princípio aplicará.

No entanto, Alemão, Robert Alexy, ensina em suas obras a regra da ponderação, ou seja, quando encontramos de fronte a dois princípios que podem ser aplicados no caso concreto, devemos utilizar aquele cuja a eficácia irá atender aos anseios da sociedade, por exemplo, o aplicador do direito encontra-se em um impasse, se relativiza a coisa julgada, ou respeita a constituição onde afirma que esse é imutável, aplicando a regra da ponderação o julgador deverá analisar o que deve ser mais importante à sociedade, se contrariando a coisa julgada está a dignidade da pessoa humana, logo parece-nos viável quebrar a coisa julgada, pois uma “antinomia” entre a coisa julgada e a dignidade da pessoa humana, a sociedade indubitavelmente privilegiará essa ultima, frente a coisa julgada.

A carta cidadã de 1988, trouxe no seu bojo, mas precisamente no Título das garantias fundamentais alguns princípios como o acesso à justiça previsto no art. 5°, XXXV, assim Eduardo Cambi, em seu artigo Neoprocessualismo e Neoconstituicionalismo afirma que:

         “Assim, a designação acesso à justiça não se limita apenas à mera admissão ao processo ou à possibilidade de ingresso em juízo, mas, ao contrário, essa expressão deve ser interpretada extensivamente, compreendendo a noção ampla do acesso à ordem jurídica justa, que abrange: i) o ingresso em juízo; ii) a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal; iii) a participação dialética na formação do convencimento do juiz, que irá julgar a causa (efetividade do contraditório); iv) a adequada e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial, das questões discutidas no processo (decisão justa e motivada); v) a construção de técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos).”

Destarte, o que citado acima, cremos que as palavras do ilustre Mestre são bem importante e precisa, haja vista que se não existisse o princípio do livre acesso a justiça seria necessário cria-lo, pois a jurisdição nada mais é do que um instrumento do Estado para a solução do conflito, caso contrário esse (o Estado) deixaria os seus cidadãos resolverem os seus impasse, gerando assim um verdadeiro estado de barbárie, onde iria prevalecer a autotutela como meio se solução vencendo a disputa o mais forte.

Sem menor importância, outro principio consagrado na carta magna deve ser observado antes de aplicar a norma jurídica ao caso concreto, é a duração razoável do processo. O processo por si só segue uma regra rígida de procedimentos, onde garante as partes o devido processo legal, como seria possível aplicar um processo de forma rápida, se a sua própria natureza é formal e rígida?. Está pergunta perde um pouco o sentido quando observado o procedimento da Lei 9099/95, que flexibiliza o processo e privilegia a agilidade, no entanto o que se ver na prática não é bem o que ensina a dita lei, pois existe uma enorme demanda que infelizmente o judiciário não consegue abarcar, Barbosa Moreira ensina em uma de suas obras que o processo não precisa ser rápido, pois se fosse quebraria o Dueof Law, a sua própria natureza é demorada e como tal deve durar razoavelmente, também não é o que se tem na prática, onde pilhas de processo são levantadas a cada dia, gera um déficit incrível, pois enquanto o juiz sentencia 20(vinte) processos por dia, outros 30(trinta) são protocolados. 

Desta feita, importante que o anteprojeto do CPC, traga no seu bojo as medidas de caráter urgentes, especialmente a tutela antecipada, pois se a parte necessita de uma liminar para resguardar o sei direito, nada mais justo que continue a ser efetivado o instituto estudado nesta obra.

2 Da Tutela Antecipada

A lei 8.952/94 trouxe o instituto da tutela antecipada, dando uma nova redação ao art. 273 CPC. Possibilitando a medida em todo processo de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos legais, o fumos boni iuris e o periculum in mora, com caráter provisório sendo possível a sua revogação a qualquer momento. A tutela antecipada em muito se assemelha a medida cautelar, sendo confundidos e misturados por alguns aplicadores do direito, mas a principal diferença entre ela é quanto ao objeto, a primeira concede, entrega o bem satisfazendo o interesse da parte enquanto julga a causa, já a cautelar, assegura o bem para entregá-lo no final do procedimento. Tal diferença é tão sutil que inteligentemente foi elaborada uma lei 10.444/2002, que inovou e originou o principio da fungibilidade, que o julgador da causa poderá receber a tutela como cautelar e vice versa, importante transcrever o enunciado do citado artigo acima.

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

        II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

        § 1^o  Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

        § 2^o  Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

        § 3^o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4^o e 5^o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

        § 4^o  A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

        § 5^o  Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

        § 6^o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

        § 7^o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.  (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)”

Tendo em vista as inovações que foram incorporadas e consagrada no diploma processual civil, podemos ter a certeza que o instituto continuará a existir no novo CPC, principalmente por ter hoje o processo brasileiro uma forte tendência ao “sincretismo processual”, como exemplo tem-se o cumprimento de sentença, onde em um mesmo processo existe procedimentos executórios e cautelares, assim nos parece viável que a tendência continue e amplie a atuação da tutela antecipada.

Assim, a introdução da tutela antecipatória foi na verdade um marco para o direito brasileiro, consoante o que colaciona Luiz Guilherme Marinoni, RT 2007.

         A tutela antecipatória rompe com o princípio da nullaexecutiosinetitulo, fundamento da separação entre o conhecimento e execução. Frise-se que a doutrina clássica concebia três formas de processos: i) conhecimento (que somente permitia que o juiz concedesse a tutela após ter  concedido às partes ampla oportunidade de alegação e produção de provas, isto é, ao final, mediante sentença), ii) execução (que supunha títulos executivos judicial, por exemplo sentença condenatória ou extrajudicial, visando a realização concreta do direito já declarado em tais títulos) e iii) cautelar (destinado a assegurar o processo de conhecimento ou o processo de execução, e deste modo não tendo o objetivo de realizar o direito – satisfazer o autor). Resumindo: não era possível a realização de um direito antes de ele ter sido declarado no processo de conhecimento, a execução exigia como pressuposto, a prolação da sentença condenatória, que constituía título executivo judicial, conforme o art. 584 do CPC, revogado pela Lei 11.232/2005.

Apesar do que foi brilhantemente explicado por Marinoni, a importância da tutela antecipada é indiscutível, razão pela qual a duração do processo não é satisfatória, logo o principal objetivo do instituto é sem dúvida a distribuição do ônus do tempo às partes, pois em uma demanda geralmente a parte acionada deseja que o processo demore, pois só assim poderá usufruir do bem por mais tempo, no entanto a tutela quebra tudo isso, transferindo a responsabilidade para ambas as partes.

3 Da Tutela à Evidência

A nova sistemática do anteprojeto do novo Código de Processo Civil poderá ter as tutelas de urgência e as tutelas de evidência, ambas podendo consistir em forma preventiva ou incidental e de natureza satisfativa ou cautelar.

Na tutela de evidência, o magistrado verá a possibilidade de apresentação de um fumus boni iuris, isto é, uma probabilidade de certeza do direito alegado, vez que a evidência excluirá a cognição sumária, apresentando, a demanda, como completa, mantendo-se uma margem de erro comum a essência do julgamento humano em um processo cuja a cognição foi exauriente.

Vale registrar, por oportuno, o colacionado por Luiz Fux quanto à matéria:

         “O processo hodiernamente encontra-se sobre o crivo da ‘efetividade dos direitos, que reclama razoabilidade prática, satisfatividade plena e celeridade. A hipótese serve ao nosso desígnio de arrastar para os direitos evidentes o regime jurídico da tutela de segurança, no sentido de concessão de provimento imediato, satisfativo e realizador, com ordenação, admitindo na mesma relação processual eventuais perdas e danos caso advenha a reforma diante de situação irreversível ou não.”

A tutela da evidência caracteriza-se, portanto, por ser o direito evidenciado ao juízo por meio de provas sendo desnecessário e custoso às partes esperar o deslinde da causa para ver satisfeito um direito evidente desde o início da lide.

Conforme pensamento majoritário na doutrina, aplicar-se-á a tutela da evidencia apenas e tão-somente às hipóteses arroladas no art. 285 do anteprojeto do novo CPC, apresentando, outrossim, um rol exaustivo.

O inciso I disporá: “ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.” Mostra-se claro que a tutela de evidencia apontada no referido inciso será satisfativa, seguindo a mesma natureza da tutela antecipada do CPC de 1973. O inciso II terá o seguinte teor: “um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroversos, caso em que a solução será definitiva.” Mostrando-se novamente a tutela natureza satisfativa. Na hipótese do inciso III, para o autor, faz-se mister a apresentação de prova documental irrefutável, que assim o satisfazerá. Já para o réu, qualquer prova, desde que inequívoca impugna o pedido do autor. Apresenta-se novamente natureza satisfativa. Já a hipótese do inciso IV traz a possibilidade de ser concedida a tutela na hipótese em que houver decisões jurisprudências uníssonas quando a lide tratar de sobre matéria unicamente de direito. A decisão em comento terá natureza satisfativa.

Por fim, tem-se o parágrafo único informando que mesmo no caso de liminar para obtenção do objeto custodiado, em que o pedido esteja acompanhado de prova documental adequada do depósito legal ou convencional, a concessão da tutela não dependerá da existência do periculum in mora. Adequa-se, tal parágrafo, as hipóteses de tutela a evidencia.

Desta forma, mostra-se as hipóteses nas quais o novo Código de Processo Civil tratará a matéria da tutela a evidencia, pois trará um rol taxativo (segundo o entendimento de grande parte da doutrina) para a aplicação da tutela.

4 Conclusão

O anteprojeto do novo Código de processo civil pretende rejuvenescer o cenário jurídico atual, no que concerne ao processo.  Inova em alguns aspectos, renova em outros.

A tutela antecipada e a tutela da evidencia são exemplos claros da modificação do panorama legal, buscando sempre a tão almejada celeridade processual a casos práticos, e tornando o processo mais dinâmico com uma resposta mais rápida e eficaz.

A busca incessante à celeridade processual sem dúvida hoje um dos maiores objetivo desse projeto, no entanto, como foi explicito acima celeridade x efetividade processual, segue causando fortes dores de cabeça nos doutrinadores, tendo em vista que o anteprojeto deve privilegiar a celeridade, mas sem tirar a duração razoável que o processo leva para se maturar e chegar o Estado-Juiz com cognição suficiente para julgar a causa.

5 Referências

CAMARA, Alexandre Freitas, lições de direito processual civil. V. I, II e III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

MONTENEGRO FILHO, Misael, Curso de direito processual civil, volume 3.- 7. ed. – São Paulo: Atlas, 2011.

NERY JR., Nelson. Atualidade sobre o Processo Civil. 2.ed. São Paulo: RT, 1996.