A antinomia entre art. 253 do CP e os princípios do direito penal contraposição entre o art. 253 do CP e os princípios da lesividade e liberdade

Érica Durans

Leonardo Victor Paixão Mesquita[1]

 

 

Sumário: Introdução; 1. O art. 253 e suas considerações; 2. A antinomia entre o art. 253 e os princípios do direito penal. Conclusão; Referências Bibliográficas.

 

 

 

 

RESUMO

O código penal Brasileiro assim como os demais códigos dispostos à constituição de 1988 é regido por regras e princípios, e existem casos em que uma regra entra em conflito com outra ou mesmo com os princípios constitucionais gerando assim uma antinomia, que se caracteriza pelos conflitos de disposições doutrinárias, ou mesmo um mal entendimento da vontade do legislador, além é claro de divergirem também quanto aos princípios que são a base do nosso direito. É o que acontece, portanto, ao artigo 253 do Código Penal que iremos tratar a seguir.

 

PALAVRAS-CHAVE

Código Penal. Antinomia. Princípios Fundamentais. Vontade do legislador. Superior Tribunal de Justiça (STJ)

 

 

INTRODUÇÃO

 

Tendo como diretriz o Código Penal brasileiro, em específico o artigo 253 e também analisando os princípios do direito penal que fazem referencia ao mesmo, buscaremos analisar se o que é expresso neste artigo possui algum efeito contrário, ou divergências doutrinárias contra a sua aplicabilidade no que tange aqui também conflitos entre os princípios do direito penal, quais sejam: os princípios da lesividade e o da liberdade, referindo-se aqui às discussões acerca do artigo 253 do CP como sendo crime de perigo concreto (minoria da doutrina) ou de perigo abstrato (maioria da doutrina), e que momento interfere tais classificações em matéria dos princípios do direito penal.

Buscaremos também o posicionamento do STJ a este respeito, de que modo solucionara esta antinomia entre o artigo 253 do CP e os princípios do direito penal, através de jurisprudências e ou posicionamentos diversos por seus ministros.

1. O artigo 253 do CP e suas considerações

 

O crime do artigo 253 é expresso da seguinte forma: “fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação”. (Código penal, 2010, p. 539) o mesmo sofreu pequena modificação quanto à disposição acerca de substância ou engenho explosivo, de forma que uma pessoa que transporta os mesmo passa a responder apenas pela lei de desarmamento, se referindo ao artigo 253 apenas o transporte de gás tóxico ou asfixiante.

“Aqui a criminalização é na conduta de quem fabrica esse material, de quem fornece, adquire, possui ou transporta sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação” (PRADO, 2004. p. 606). O simples fato de eu estar transportando esse material que utilizado para a fabricação desses produtos, já configura o crime do art. 253. Na verdade, essas condutas seriam atos preparatórios do crime de explosão. Para que eu cause uma explosão, eu necessariamente tenho que adquirir o material explosivo ou as substâncias.

O legislador se antecipou e criminalizou condutas, transformou em títulos autônomos condutas que poderiam ser consideradas somente como atos preparatórios da explosão e do incêndio. Mas a preocupação e a impaciência do legislador é tanta, que ele logo criminaliza. Assim contempla Mirabete, “a conduta não passaria de mero ato preparatório de outros delitos (arts. 251 e 252), incriminada por impaciência do legislador que visou a coibição de ações que poderiam, eventualmente, causar perigo à incolumidade pública”. (MIRABETE, 2004. p. 106). O crime acontece em relação ao engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, só que o Estatuto do Desarmamento já contempla em seu bojo todas essas condutas. Ora, se essa lei é uma lei especial, e já contempla as condutas, se ela foi posterior ao Código Penal e tem, inclusive, pena mais grave, então ela revogou essa conduta. Na verdade, não houve revogação do art. 253, houve apenas uma derrogação. O art. 253 foi revogado em parte; a parte relacionada a engenho e explosivo não vale mais, mas continua valendo para o transporte, para a aquisição, para a posse de gás tóxico ou asfixiante. Como se refere Greco,

 

O inciso III do §3º do art. 10 da lei nº 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, havia revogado parcialmente o art. 253 do Código Penal, pois que havia previsto, como delito, a conduta de possuir, deter, fabricar, ou empregar artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização. O inciso III do parágrafo único do art. 16 do atual Estatuto do Desarmamento (lei nº 10.826/2003), que revogou a lei nº 9.437/97, manteve a previsão de punição, cominando uma pena de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa, para aquele: III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar. Dessa forma, entendemos pela revogação parcial do art. 253 do CP, no que diz respeito especificamente aos núcleos fabricar e possuir substância ou engenho explosivo (grifos do autor), devendo ser aplicada neste caso a referida lei nº 10.826/2003. (GRECO, 2006. p. 41)

 

O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o simples operário. Ex: eu vou começar a fabricar material explosivo, e para isso comprei todo o equipamento, comprei as substâncias necessárias e contrato um operário e o mando fabricar o explosivo. Eu vou responder pelo crime porque eu adquiri, e o operário vai responder, porque ele está fabricando. “O sujeito passivo é a coletividade, por isso, esse crime é um crime vago” (GRECO, 2006. p. 38). A ação nuclear, ou seja, o núcleo do tipo são esses diversos verbos do artigo, daí o motivo desse artigo ser classificado como um crime de ação múltipla. “É um crime de ação múltipla, mas é um crime misto alternativo; assim se eu adquiri um material para fabricar um engenho de dinamite e eu realmente fabriquei, vou responder por um único crime” (GRECO, 2006. p. 37). É importante frisar que só há esse crime se não houver licença do órgão competente.

Importante frisar que estamos diante de um tipo misto alternativo. Assim, a prática, pelo agente, de mais de uma dessas condutas previstas pelo tipo importará em infração única. Dessa forma, mesmo se o agente tiver adquirido, transportado e, ainda, tiver em sua posse uma das substâncias elencadas pelo tipo, somente continuará a responder por um único delito. (GRECO, 2006. p. 37)

 

As condutas e os objetos devem ser os que estão contidos no tipo penal, ou seja, as condutas são somente aquelas que acabamos de ver. Outra conduta que não esteja aqui prevista, ou até mesmo outro produto, não configura esse crime.

“É preciso pericia nesse crime do art. 253, mas não para atestar o perigo, e sim para atestar se o material que está sendo transportado é gás tóxico ou asfixiante. O exame de corpo de delito é para a constatação da natureza explosiva e não o perigo” (GRECO, 2006. p. 41). Esse crime só admite a modalidade dolosa, e o dolo gira em torno da vontade livre e consciente de praticar qualquer uma daquelas condutas sabendo que não possui a licença. Se tiver licença, ainda que eu corra perigo, não haverá crime.

A consumação ocorre com as condutas de fabricar, de vender, de adquirir, de transportar o gás tóxico ou asfixiante. Existem algumas discussões a respeito da tentativa, pois ela é de difícil configuração. Imaginemos a tentativa desse crime na forma de fabricação, que seria, por exemplo, eu já comprei o material para fabricar o explosivo e quando eu já estou iniciando, digamos, a montagem desse explosivo, alguém me interrompe. Seria plenamente possível a tentativa nessa situação. Mas nessa modalidade é praticamente impossível de acontecer, porque sempre a conduta tentada vai configurar uma outra conduta consumada. Nesse caso, eu já teria consumado o crime na forma de aquisição do material de fabricação para poder fabricá-lo. Por fim, o dolo, nesse crime, não é com relação ao perigo, mas com relação à autorização.

 

2. A antinomia entre o artigo 253 e os princípios do direito penal

 

O ponto auge deste artigo é a discussão acerca do momento em que o artigo 253 do Código Penal, entra em conflito com os princípios do direito penal, e este momento é o que a seguir analisaremos em se tratando agora do crime de perigo abstrato e perigo concreto.

 Esse é um crime de perigo abstrato, porque o legislador não está exigindo que dessa conduta, resulte perigo, ele já presumiu que essas condutas sem autorização são condutas perigosas. O legislador não está exigindo que haja realmente um perigo dessa conduta, não há porque haver perícia.

Os crimes de perigo abstrato não admitem prova em contrário. (Iuris et de iuris). Eu não posso alegar que, se, por exemplo, eu transporto gás tóxico, meu carro não oferece perigo. Isso porque se presume que a pessoa que tem a autorização já passou por uma revisão mais criteriosa. A prova em contrário é com relação ao perigo. Contempla Régis Prado,

 

Trata-se de delito de perigo abstrato. Dessa forma, o perigo constitui unicamente a ratio legis, isto é, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura típica delitiva. O perigo não aprece aqui como elemento do tipo objetivo e o delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado qualquer perigo para o bem jurídico tutelado, sendo suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista. Não se exige, portanto, que o perigo – inerente à ação – seja comprovado. (PRADO, 2004. p. 607)

 

Entretanto, há aqueles que defendem este crime como sendo de perigo concreto, como Greco, para explicar o perigo concreto, este deve existir realmente, deve haver um perigo comprovado e o meio pelo qual se comprova o perigo é através da perícia.

 

Assim, da força do raciocínio do renomado autor, que acompanha o movimento doutrinário amplamente dominante, não podemos concordar com ele. Isso porque o delito de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante (grifos do autor) encontra-se inserido no capítulo I (dos crimes de perigo comum). Desta forma, para que a infração penal ocorra, deverá a conduta do agente importar em perigo comum, pois que dirigida contra a incolumidade pública, atendendo-se, pois, às exigências relativas ao princípio da lesividade (grifo nosso), que exige comprovação de ofensa, ao bem juridicamente protegido para efeitos de permissão de criação típica. A nosso ver, portanto, devemos interpretar a figura típica entendendo-a como um delito de perigo concreto, comprovando-se, caso a caso, se o comportamento levado a efeito pelo agente trouxa, efetivamente, perigo para a incolumidade pública. (GRECO, 2006. p. 36)

 

Em uma forma de combater o posicionamento majoritário do crime do artigo 253 como sendo crime de perigo abstrato, e se observando do Princípio da Lesividade (grifo nosso), Luís Flávio Gomes compreende que:

Casos há em que a tutela penal é idônea, mas o legislador penal não descreve uma conduta típica com aptidão para ofender o bem jurídico que visa proteger, o que, conseqüentemente, termina por excluir a tipicidade do ato praticado, a menos que sejam relegados a segundo plano os princípios garantísticos do direito penal. Isso se diz, porque a conduta humana tipificada na norma penal deve necessariamente possuir lesividade suficiente para produzir lesão ou risco de lesão ao bem jurídico posto sob tutela. Assim, consagra-se o princípio da lesividade como limitador do arbítrio do Estado. A construção de todo o sistema penal constitucionalmente orientado, em conseqüência, deve partir da premissa de que não há crime sem ofensa – lesão ou perigo concreto de lesão – a um bem jurídico. E se se considera que o bem jurídico integra a tipicidade (os enunciados legais revelam a norma e esta revela o bem jurídico que é o objeto da tutela – e da ofensa – penal), passa o delito a ser concebido como fato típico ofensivo. (Flávio Gomes, 2002, p. 22)

 

Neste artigo, o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, e este se vê infligida quando o agente pratica qualquer que seja dos núcleos (ao se tratar dos verbos que se referem às ações da prática deste crime) do tipo referenciado sem a licença da autoridade. Assim, trata-se o mesmo de um crime de perigo abstrato como outrora explicado, bastando apenas a inexistência de autorização da autoridade para que seja presumido perigo de violação ao bem jurídico tutelado.

Apesar deste posicionamento que é o majoritário, suponhamos que o agente, apesar de fabricado o explosivo sem licença governamental, empregou os mesmos mecanismos de segurança impostos pela autoridade pública àqueles que detêm sua licença para a produção da substancia explosiva. Dito isso, não há como se identificar qualquer tipo de perigo na conduta do agente da situação acima exposta, sendo que o mesmo pautou-se como se autorização tivesse, passando a produzir explosivos de modo que não geraria riscos à incolumidade pública. Destarte, não seria justo e nem mesmo lícito, penalizar o agente que “obedeceu” (cumpriu todas as exigências para a prática desta atividade, só não possuía autorização) à norma penal, somente porque o tipo do art. 253 impede a prova tendente a refutar a presunção absoluta de perigo.

Em face do exposto acima e diante da nova ordem constitucional não é mais possível sacrificar a liberdade (grifo nosso) do indivíduo em prol da presunção absoluta (aqui referindo à posição do legislador que não está exigindo que dessa conduta resulte perigo, pois já presumiu que essas condutas sem autorização são condutas perigosas. E é justamente neste aspecto que se prega a demonstração concreta de todos os riscos de lesão contra determinados bens jurídicos, sob pena de inconstitucionalidade.

Ademais, “existe ainda posicionamento que não procura fazer esta referência à liberdade do indivíduo em prol de uma posição absoluta, passando assim a considerar os tipos de perigo abstrato como normas inconstitucionais” (Abreu, 2004. p. 13), assim observa-se a seguir:

 

FALTA DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS - Ausencia de ofensa ou probabilidade de ofensa à incolumidade pública - Configuração - Inocorrência - Demonstração de perigo concreto - Necessidade: - Inteligência: art. 32 da Lei das Contravenções Penais.

É impossível a configuração da infração do art. 32 da LCP se, da ação desenvolvida pelo agente, não decorre ofensa ou probabilidade de ofensa idônea à incolumidade pública, em razão da obediência ao princípio da ofensividade, sendo certo que a lesividade não pode ser hipotética, porque o moderno Direito Penal renega as infrações de perigo abstrato em que se presume, iuris et de iure, o resultado, o qual tem de ser devidamente comprovado, em razão da garantia constitucionalda não-culpabilidade, não podendo haver presunção contra o acusado ( Ap. 1.032.711/3, julgado em19.02.97, 10ª Câmara do TACrim/SP, rel. Juiz Ricardo Feitorsa, declaração de voto vencido Juiz Márcio Bártoli).

PORTE DE ARMA - ART 10 DA LEI 9437 - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - Arma apreendida em oficina para reparos - Ausência de risco à incolumidade pública - Absolvição decretada.

I Quando o agente pede para terceira pessoa levar arma de fogo para conserto e esta é apreendida nas mãos do armeiro, no interior da oficina, tal comportamento não coloca em risco a incolumidade pública, reconhecendo-se, assim, a ausência de lesividade ao bem jurídico protegido pela lei penal.

II Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto inócua e estigmatizante.

III O princípio da lesividade ou ofensividade penal possui lastro constitucional exatamente no art. 5º, inciso XXXIX, CF/88, e no âmbito penal, qualquer tentativa de aplicação de um direito preventivo mostra-se insubmissa e desgarrada da Regra Excelsa, o que é vedado.

IV - Precedentes da Corte

V - Absolvição decretada (Acórdão 0306250-0, ApCrim, ano 2000, Snador Firmino, julgado em 29.08.2000, Segunda Câmara Criminal do TAMG, rel. juiz Alexandre Victor de Carvalho, não publicado). (ABREU, 2004. p. 13-14)

CONCLUSÃO

 

Analisando-se o disposto no art. 253 do Código Penal vigente, paralelamente aos princípios norteadores do Direito Penal, à luz da Constituição Federal, tem-se que embora, em uma primeira análise, aparente haver uma violação à liberdade, bem como um conflito com o princípio da lesividade, considerando-se o bem jurídico tutelado, apreciar tal dispositivo com maior rigor, permite a cognição de sua importância, qual seja, evitar não somente, a produção de explosivos como possíveis acidentes com materiais explosivos e/ ou gases tóxicos e asfixiantes.

Destarte o legislador pareça ter adotado uma postura bastante rígida, percebeu-se que o uso e transporte de tais materiais, requer não apenas elevado grau de especialização técnica para seu manuseio e operação, como rigorosas normas de segurança, visto que o simples transporte inadequado destes produtos, pode resultar em um acidente que ofereceria perigo a várias pessoas. Preocupou-se o legislador, em assegurar o controle da venda, transporte e uso destes materiais potencialmente perigosos, com vistas  a evitar que, mesmo com os devidos cuidados de transporte e manuseio, pudesse o sujeito sem autorização para praticar tais atos, usar estes materiais para causar danos e/ou mortes, sem que fosse possível sua responsabilização, visto que ao emitir uma autorização, há automaticamente, controle de quem fornece, adquire, fabrica e transporta esse tipo de produto, bem como, de sua finalidade, consistindo nesse aspecto, a fundamentação para a criminalização das condutas praticadas sem autorização.

Não haveria como garantir a segurança e a incolumidade pública, se qualquer pessoa pudesse, independentemente de sua intenção, fabricar, fornecer, transportar ou adquirir materiais explosivos ou gases tóxicos ou asfixiantes, visto que não seria possível, um controle sobre o uso desses materiais, o que possibilitaria a prática de atitudes lesivas, dolosamente.

 

 

 

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ABREU, Marcelo Luís. Anotações sobre a função garantística do bem Jurídico-Penal. Disponível em: < http://www.direitoufba.net/artigos/index.html >. Acesso em 21 de novembro de 2010.

GOMES, Luís Flávio. Norma e Bem Jurídico no Direito Penal, v. 5. São Paulo: RT, 2002.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. IV. Niterói – Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2004.

PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial, arts. 184 a 288. Vol. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.