A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS 

INTRODUÇÃO:

A tutela antecipatória do direito subjetivo material deve existir porque se alguém tem o direito de obter exatamente aquilo que tem o direito, o processo há de fornecer-lhe meios para que o seu direito ocorra logo de imediato. O meio processual, qual seja, a Tutela Antecipatória, torna possível a pronta realização do direito se afirma possuir.

O artigo 273 do CPC assim disciplina:

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”  

São claras as consequências negativas e os danos de difícil reparação que aquele que pleiteia a antecipação dos efeitos da tutela poderá continuar a sofrer, caso o fato que enseje esse requerimento perdure até o trânsito em julgado da sentença condenatória, ferindo assim suas garantias Constitucionais.

 “A técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial - com a diferença fundamental representada pela provisoriedade[1].” Negritamos.

PALAVRAS CHAVES: Antecipação de tutela. Requisitos. Contratos bancários. Inversão do ônus da prova.

DESENVOLVIMENTO:

 A doutrina mais conceituada indica ser o melhor caminho o de o Juízo interferir prontamente no processo quando as condições vividas entre as partes importam em eminente prejuízo a qualquer uma delas, e assim, referenda Humberto Theodoro Júnior in Código de Processo Civil Anotado, “verbis”:

“Novidade em nosso direito, a antecipação da tutela introduziu, no CPC, os princípios da verossimilhança, da prova inequívoca e do perigo de irreversibilidade. (a nova redação do art. 273 decorre da Lei n° 8.952, de 13.12.94).

Os incisos I e II cuidam das condições de concessão da medida, que não se confunde nem prejudica as tutelas cautelares, previstas nos arts. 796 a889 do CPC, verossimilhança, em esforço propedêutico, que se quadre com o espírito do legislador, é a aparência de verdade, o razoável, alcançando, em interpretação lato sensu, o próprio “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”.

Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável, equivalendo, em última análise, à verossimilhança da alegação, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar” (obra citada, p. 124, Ed. Forense, RJ, 1996, 2ª ed.).

Para que o pleito de antecipação dos efeitos da tutela seja deferido pelo magistrado, os requisitos caracterizadores o mencionado instituto devem estar presentes, de acordo com o artigo 273, do Código de Processo Civil, uma vez que pode o juiz, a requerimento da parte poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação (...), sendo, portanto, possível antecipação de tutela, a fim de se evitar danos ainda maiores e irreparáveis, para que a vítima Requerente continue a levar sua vida de maneira normal.

É levado em consideração, na concessão da antecipação da tutela pleiteada o valor do bem jurídico envolvido, qual seja a honra subjetiva, a vida privada, a intimidade e a privacidade do Requerente, a fim de que fique caracterizado sem sombra de dúvidas para o magistrado, que tal concessão não causará prejuízo algum à parte Requerida.

Inexistindo risco, vez o não comprometimento de forma alguma da decisão da causa e o valor a ser restituído, associado ás condições financeiras/poder econômico financeiro da parte requerida, necessário se faz a concessão do pleito de antecipação dos efeitos da tutela, até a resolução total da lide, bem como a posterior fixação do valor do dano moral a ser cumulativamente requerido.

E já não tem onde residir na atualidade, as eventuais dúvidas outrora registradas sobre a cumulatividade das condições previstas nos incisos I e II, do artigo 273 DO CPC, inexistindo a necessidade de cumular-se as condições para o deferimento da tutela, eis que a própria norma já assim explica com a conjunção “ou”.

Ensina sabidamente Geraldo Beire Simões, ao comentar o art. 273, com redação conferida pela Lei n° 8.942/94, em “A Antecipação da Tutela do Art. 273 do CPC nas Ações Locatícias”, ADCOAS, 1.995, o seguinte, “verbis”: 

“(...) cabe, a nós advogados manejarmos tal instituto sempre que possível, e que os julgadores não se atemorizem em adotá-lo quando cabível, em benefício do jurisdicionado, praticando, assim, nós e eles, a autêntica justiça e a realização da efetividade real do processo.”

Finalizando, vale a transcrição dos seguintes arestos: 

“1. TUTELA ANTECIPADA. QUANDO CABE. 2. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. REVISÃO DO CONTRATO. PROTESTO. SUSPENSÃO REGISTRO CREDITÓRIO NEGATIVO. TUTELA ANTECIPADA. 3. SERASA. ESTABELECIMENTO BANCÁRIO. INTERPRETAÇÃO. – Antecipação de tutela. Art do CPC. discussão da dívida. Suspensão de informações negativas. a provisoriedade e inerente a tutela antecipada, que se funda em cognição sumaria, que não prevalecera ao reconhecimento de realidades antes não conhecidas com a instrução. Com esta, poderá, em qualquer tempo ser revogada ou modificada a antecipação. as matérias propostas em juízo são discutíveis, tendo decisões favoráveis nesta corte a tese dos devedores, o que já e motivo para antecipação parcial de tutela por fundado receio ou dano irreparável. o débito esta sendo discutido em juízo. conhecidos os efeitos da negativação do devedor em órgãos de que se valem os comerciantes e instituições financeiras para buscar informações sobre os pretendentes a um credito, justifica-se a concessão da liminar pleiteada. agravo provido. (TARS – AGI 195.168.331 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz João Carlos Branco Cardoso – J. 30.11.1995)”.

TUTELA ANTECIPADA - Central de restrições - Negativação junto às instituições financeiras - Coação indevida - Liminar mantida. Estando em discussão a legitimidade do crédito, correta a decisão que manda sustar a negativação do devedor junto à "Central de Restrições" e que o impede, na prática, a qualquer operação bancária. Precedentes da Câmara a respeito do CADIN. Aplicação do artigo 42 do CDC (TARS - 4ª Câm.; AI nº 195.155.551; Rel. Juiz Moacir Leopoldi Haeser; j. 14.12.1995) RJ 227/64. (grifamos).

TUTELA ANTECIPADA. SPC. SERASA. CONTRATOS DE DÍVIDA SUB JUDICE. Estando sub judice a matéria relacionada com os contratos e títulos da dívida, cabe deferir o pedido de sustação dos efeitos dos registros e protestos feitos contra os devedores com base naqueles contratos. Recurso conhecido e provido. RESP 213580/RJ - DJ: 22/11/1999 - PG:00161 - LEXSTJ VOL.: 00127 - PG: 00202 - RSTJ VOL.: 00132 - PG:00435 – Relator Min. RUY ROSADO DE AGUIAR - Órgão Julgador - quarta turma. v.u.. (grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. TUTELA ANTECIPADA. INSCRIÇÃO DOS DEVEDORES NO SERASA. 1. Estando em discussão o débito, inviável se mostra a inscrição do devedor nos Serviços de Proteção ao Crédito, mormente porque não demonstrado o dano ao credor. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. STJ - AGA 221029/RS; DJ: 31/05/1999 - PG: 00149 - Relator Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO - Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. v.u.. (grifamos).

“(...) Não há violação ao artigo 535, do CPC, quando o Tribunal a quo enfrenta a questão em debate satisfatoriamente... Vale relembrar que o julgador, para fundamentar suas decisões, não está adstrito à utilização dos argumentos ou dispositivos legais trazidos pelas partes, visando à defesa da teoria que apresentaram, podendo, apenas, decidir a controvérsia observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução" (AGREsp 501 182/SP, Primeira Turma, Rei. Min. Francisco Falcão, j . 17 06 2003, v.u., DJ 09.09.2003, p. 236). No mesmo sentido a jurisprudência inserta na RJTJESP 115/207. No caso, os dispositivos legais invocados nos embargos não têm relação direta com o motivo determinante de manutenção da decisão agravada. Com efeito, pela só suspeita de possível clonagem do cartão magnético que foi utilizado por terceiro para firmar o empréstimo no banco eletrônico, fica clara a impossibilidade de cobrança das respectivas prestações da conta da autora. Daí a conclusão suficiente e adequada do julgado de que, enquanto "não apurada a efetiva contratação pela própria autora não há elementos jurídicos que sustentem o pacta sund servanda sobre o qual se funda a defesa do recorrente" (fls 85). Nessas condições, o recurso dá ares de conduta procrastinatória ou má-técnica jurídica do seu subscritor”.

No concernente á inversão do ônus da prova, cumpre fazermos algumas considerações: nos contratos bancários, aplicam-se o que dispõe no CDC, até mesmo porque a hipossuficiência se dá em relação ao poder econômico, como afirma a Professora Doutora Cláudia Lima Marques, “[...] a Constituição ordena a proteção do consumidor, presumido agente mais vulnerável do mercado, através da lei”.

Assim, o consumidor ante a inversão do ônus da prova, é legalmente tratado como hipossuficiente em relação ás instituições bancárias e estabelecimentos comerciais, uma vez que essa inversão ser impositiva sob a ótica do art.6º, VIII do CDC e da Súmula 297 do STJ, cabendo á parte adversa, provar e comprovar os fatos alegados contra si na exordial, para que restabeleça o controle da legalidade das disposições contratuais.

Nesse sentido tem-se entendido os seguintes tribunais:

“CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC - SÚMULA 297 do STJ. . Nos contratos bancários, há incidência do Código de Defesa do Consumidor (súmula 297 do STJ), inclusive para controle da legalidade das disposições contratuais. CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO DE DESCONTO DE DUPLICATAS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS ILEGALIDADE QUANDO NÃO PREVISTA NO CONTRATO E NÃO AUTORIZADAEM LEI ESPECIAL - SÚMULA 93 DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 121 DO STF. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LEGALIDADE - LIMITAÇÃO À TAXA DO CONTRATO - NÃO CUMULAÇÃO COM OUTRAS VERBAS MORATÓRIAS. A comissão de permanência é legal, desde que limitada à taxa do contrato e não cumulada com outras verbas moratórias (juros de mora, correção monetária e multa). Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo acórdão registrado sob n° 02181976, Apelação n°. 7.062.842-1, da Comarca de Campinas, em que são Apelantes Urvaz Indústria Metalúrgica Ltda. e Outros, sendo Apelado Banco Sudameris Brasil S.A., de 29 de agosto de 2008) (grifamos)”.

“Declaratória. Revisão contratual c.c. exibição de documentos. Perícia contábil. Honorários. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Necessidade de apresentação dos contratos e extratos bancários aludidos. Agravo de instrumento. Hipossuficiência caracterizada. Art. 6°, VIII, CDC. Ônus do banco. Decisão mantida. Negado seguimento ao recurso. Agravo Regimental. Decisão mantida. Recurso improvido. TJSP - Agravo Regimental: AGR 7264608101 SP, Relator Virgilio de Oliveira Júnior, Julgamento: 27/08/2008, Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 22/09/2008”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ANTECIPE OS CUSTOS RELATIVOS À PERÍCIA. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO. AGRAVO PROVIDO. 2. Significa dizer que a sua concessão depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo Juízo no contexto da "facilitação da defesa dos direitos do consumidor", sendo, pois, nitidamente posta a seu favor. 3.Destarte, a inversão do ônus da prova não se confunde com o encargo de pagamento dos honorários periciais, que continua regrado de acordo com o artigo 33 do Código de Processo Civil. Vale dizer: o réu não está obrigado a antecipar os honorários do perito, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Precedentes do STJ. TJPR - Agravo de Instrumento: AI 2351217 PR Agravo de Instrumento - 0235121-7, Relator Lauri Caetano da Silva, Julgamento: 02/10/2003, Órgão Julgador: Decima Câmara Cível (extinto TA), Publicação: 10/10/2003 DJ:6473”. 

CONCLUSÃO:

Em suma, na medida em que se tem, como preocupação central do CDC, a busca pelo equilíbrio contratual, boa-fé, a paridade das partes, a vedação à onerosidade excessiva, revela-se evidente sua aplicação aos contratos bancários, especialmente para dar ensejo à anulação de contratos desleais, abusivos e ilegais, impedindo o locupletamento ilícito das instituições bancárias e estabelecimentos comerciais em detrimento da afronta aos direitos legalmente assegurados e devidos aos consumidores.

Texto produzido pela advogada Drª Lorena Carneiro Vaz de Carvalho Albuquerque 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

[1] Candido Rangel Dinamarco – A Reforma do Código de Processo Civil, Ed. Melhoramentos, 2002 – São Paulo.