A ADPF E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
Publicado em 27 de julho de 2011 por karen silva rocha
A ADPF E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
Apontamentos sobre a pluralização da interpretação do preceito fundamental
Karen Karolyna Silva Rocha
Sumário: Introdução; 1 Argüição de descumprimento de preceito fundamental; 2 O rol de legitimados ativos para propositura da argüição; 3 A participação do amicus curiae na interpretação do preceito fundamental; 4 A concretização da sociedade aberta de intérpretes da Constituição häberleana; Considerações finais; Referências.
RESUMO
Apresentam-se breves considerações acerca da argüição de descumprimento de preceito fundamental: a subsidiariedade do instituto, as espécies de argüição, a competência para julgar e o objeto de ataque. Analisa-se a ampliação do rol de legitimados ativos do artigo 103 da Constituição Federal para a propositura das ações de controle de constitucionalidade, inclusive da ADPF, bem como a aceitação do amicus curiae nos julgamentos do STF. Reflete-se o avanço de tal ampliação de legitimados e da presença do amigo da corte para a concretização de uma interpretação pluralista da Constituição nos moldes de uma sociedade aberta de intérpretes proposta por Peter Häberle.
Palavras-chave: ADPF; Legitimação; Amicus Curiae; Interpretação; Constituição.
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por escopo analisar um dos instrumentos de controle de constitucionalidade brasileiro, a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Trata-se de uma forma de controle concentrado prevista no artigo 102, § 1º da Carta Magna, cuja singularidade proporciona discussões inflamadas quanto à sua múltipla aplicabilidade. Assim, investigar-se-á de que forma a ADPF possibilitaria a abertura da interpretação da Constituição como propõe Habërle à sociedade alemã na realidade constitucional brasileira.
O processo constitucional tem por objetivos garantir a supremacia da Constituição e tutelar os direitos fundamentais através de várias ações e recursos processuais. E com base na preocupação crescente com a efetivação desses direitos que o constitucionalismo processual contemporâneo procura novos instrumentos, dentre os quais a ADPF, para zelar pela Constituição e pela manutenção do Estado Democrático de Direito. Entretanto, tal instrumento merece uma análise quanto à amplitude interpretativa do que venha a ser e de quem pode dizer o que seja preceito fundamental.
Tendo em vista que a Constituição tem como papel criar problemas sendo um projeto aberto, inconcluso e não neutro que não impõe certezas, cabe aos intérpretes da mesma buscar a resolução desses problemas. A Constituição é uma construção que a própria sociedade faz de si, e sua concepção é inseparável da idéia de democracia. Com base nesses pressupostos que o artigo dedicar-se-á a trabalhar também não tendo por pretensão impor certezas, mas estimular o debate.
1 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A ADPF foi prevista originalmente no texto constitucional de 1988 no parágrafo único do art. 102 e com a EC n. 3/1993 passou a §1º com a mesma redação: "A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". Entretanto, apenas em 1999 o instituto foi regulamentado com a promulgação da Lei nº 9.882 que dispõe o seu procedimento e julgamento. Tal controle de constitucionalidade não apresenta proximidade com outras figuras do direito comparado, como o recurso constitucional alemão, o recurso de amparo espanhol ou o writ of certiorari norte-americano.
Pressuposto para a admissão da argüição é a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade, ou seja, a falta de outro instrumento idôneo, apto a produzir uma solução para a controvérsia constitucional "de forma ampla, geral e imediata". Essa regra de subsidiariedade está expressa no art. 4º, §1º da Lei n. 9.882 que não pode ser interpretado de forma excessivamente literal sob pena de retirar o significado prático desse instituto. Destarte, não é necessário o exaurimento de todos os recursos possíveis para que a argüição de descumprimento seja proposta, senão a exaustão de todos os recursos que seriam úteis a sanar a lesão constitucional. Na lição de Luís Roberto Barroso
[...] a interpretação estrita do art. 4º, §1º, conduzirá, na grande maioria dos casos, à inadmissibilidade da argüição. [...] É que, na prática, dificilmente deixará de haver no arsenal do controle concentrado ou do controle difuso a possibilidade, em tese, de utilizar-se alguma ação ou recurso contra o ato a ser questionado. E a demora inevitável no esgotamento de todas as outras vias compromete, naturalmente, os objetivos visados pela argüição, dentre os quais o de evitar a incerteza trazida por decisões contraditórias e de promover segurança jurídica. É necessária, portanto, uma interpretação mais aberta e construtiva da regra da subsidiariedade.
Há duas espécies de argüição de preceito fundamental: a autônoma, presente no caput do art. 1º que é a forma direta e imediata e a incidental decorrente do mesmo artigo, § único, I, em que se questiona a legitimidade de lei ou ato normativo com base em uma situação concreta. Os pressupostos da primeira espécie são, além da subsidiariedade, a ameaça ou violação de preceito fundamental e que seja resultante de ato do Poder Público. Para a argüição incidental, somem-se aos dois primeiros pressupostos da argüição autônoma a necessidade de existência de um litígio já submetido à jurisdição, a relevância do fundamento da controvérsia constitucional e que se trate de lei ou ato normativo.
No que tange à competência para julgar a ADPF, em caráter principal e incidental cabe a tarefa ao Supremo Tribunal Federal ? competência originária - (art. 102, §1º e art. 1º da Lei 9.882/99), por ser um típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade.
Já no que diz respeito ao objeto, evitar (caráter preventivo) ou reparar (caráter repressivo) lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Portanto, a argüição de descumprimento veio complementar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro preenchendo as lacunas anteriores, como o controle a direito municipal em face da Constituição Federal e a direito pré-constitucional.
Assim, resumidamente, podem ser objeto do pedido da ADPF os atos do Poder Público, nos quais se incluem os de natureza normativa, administrativa e judicial. Determinados atos privados como os delegados do Poder Público e os controlados pelo Estado são equiparados aos praticados por autoridades públicas para fins de inclusão ao controle jurisdicional.
Direito federal, estadual e municipal, em que o último é a grande inovação trazida pela ADPF visto que não é possível ADI contrapondo lei municipal à Constituição Federal e a declaratória de constitucionalidade tem por objeto apenas lei ou ato normativo federal. Deste modo, com a ADPF será possível o reconhecimento da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal e a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Carta Magna. Além disso, pelo caráter preventivo, os atos legislativos em fase de formação ? projeto de lei ou proposta de emenda à CF - também podem ser objeto de argüição.
Também o direito pré-constitucional e os atos infralegais - resoluções, instruções, portarias etc. - pela rejeição de cabimento de ADI. A omissão legislativa, ainda, poderá será ser sanada por ADPF caso a ADI e o mandado de injunção não se mostrem os meios mais idôneos para sanar a lesividade causada pela omissão do legislador. A amplitude dos termos do art. 1º da Lei nº 9.882/99 admite ainda como objeto da ADPF ato judicial de interpretação do texto constitucional e decisão judicial sem base legal ou fundada em base legal falsa que causem lesão a preceito fundamental ou estejam em contrariedade com a Carta Política.
2 O ROL DE LEGITIMADOS ATIVOS PARA PROPOSITURA DA ARGÜIÇÃO
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma grande e importante modificação em relação à legitimidade ativa do controle de constitucionalidade abstrato ao criar um rol razoavelmente extenso de capacitados para a propositura de ADI e ADC. A ordem pretérita monopolizava na figura do Procurador-Geral da República tal legitimidade sendo relevante ressaltar que o mesmo ocupava cargo de confiança do Presidente da República, o que evidencia a provável inexistência de controle de constitucionalidade por via de representação que causasse algum tipo de desconforto ao Poder Executivo. Some-se a essa aberração o fato de que ao chefe do Ministério Público Federal era dada a discricionariedade de decidir sobre a propositura ou não da ação ao Supremo Tribunal Federal.
Tamanha incoerência democrática foi corrigida em 1998 com a ampliação do elenco de legitimados ativos expressa nos nove incisos do artigo 103, legitimados estes que podem ser classificados em duas categorias: os universais, cujo papel institucional autoriza a defesa da ordem constitucional em qualquer circunstância, são eles o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional; e os especiais, cuja atuação é restrita às questões que repercutem nas esferas jurídicas das entidades e dos órgãos atuantes, quais sejam, o Governador de Estado, a Mesa de Assembléia Legislativa, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Destarte, apesar do veto presidencial do inc. II, art. 2º da Lei 9.882/99 que admitia a propositura da argüição de descumprimento por qualquer pessoa que se sentisse lesada por ato do Poder Público - hipótese rejeitava pela justificativa de que fraqueava o acesso ao STF -, a extensão do rol do artigo 103 que foi alargado para a ADPF foi um avanço para a abertura da interpretação do preceito fundamental. Os ditos preceitos não foram definidos pelo STF, sendo analisados caso a caso, e nem poderiam ser taxados tendo em vista a constante criação de novos preceitos fundamentais pelas transformações sociais, pelo surgimento de novos direitos e pela reinterpretação dos direitos já existentes o que impossibilita uma definição de fundamentabilidade imutável.
Entretanto, apesar da fluidez os preceitos fundamentais podem ser entendidos como aquelas normas qualificadoras que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplos inquestionáveis podem-se citar os princípios fundamentais ? fundamentos e objetivos da República (arts. 1º a 4º), as cláusulas pétreas (art. 60, §4º), os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), e os direitos e garantias fundamentais (art. 5º e ss.). A importância dos preceitos fundamentais citados por certo demonstra que a legitimação dada apenas ao Procurador-Geral da República seria insuficiente para a propositura da ADPF. Fez bem o legislador ao estender o mesmo rol da ADI e ADC à ADPF.
3 A PARTICIPAÇÃO DO AMICUS CURIAE NA INTERPRETAÇÃO DO PRECEITO FUNDAMENTAL
O instituto do amicus curiae surgiu no direito processual romano com a figura do consilliarius romano, que, ao contrário da concepção atual, era convocado obrigatoriamente pelo magistrado e poderia se manifestar apenas de forma neutra nas demandas processuais. Posteriormente o instituto foi desenvolvido pelos ingleses na common law, em que o papel do amicus curiae era atualizar os cases e statutes que não eram conhecidos pelos juízes. Mas foi no direito norte-americano (caso The Schooner Exchange vs. McFedden) que ele adquiriu a sua configuração atual de inspiração ao direito brasileiro. Regulamentado na regra nº 37 da Suprema Corte norte-americana, a aceita petição de amicus curiae que traga fatos relevantes ainda não manifestados pelas partes e de considerável ajuda para aquela Corte.
No Brasil, o instituto foi admitido nas ações de controle de constitucionalidade a partir da lei 9.868 de 10 de novembro de 1999 - que regulamenta o procedimento e julgamento da ADI e ADC - no §2º do art. 7º, sendo aceita também para a ADPF no §2º do art. 6º. O amigo da corte (e não das partes) trata-se de pessoa, entidade ou órgão com interesse na questão a ser discutida, mas que ultrapassa o interesse das partes, tendo por função ajudar o judiciário a interpretar assuntos controversos, complicados, incomuns e a ampliar assim a discussão para propiciar uma decisão mais acertada, segura e completa por parte dos juízes.
Para o colaborador informal da Corte nas ADPF?s, diferentemente nas ADI?s e ADC?s, não é determinante a demonstração da relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, basta o requerimento dos interessados no processo para a autorização a critério do relator de sustentação oral e juntada de memoriais. Bem como o despacho do relator que não admite o amicus curiae não é irrecorrível na argüição de descumprimento como apregoa a Lei n. 9.868 para a ADI e ADC. Além disso, a sustentação oral na ADPF sempre foi permitida, ao passo que na ADI e ADC essa prerrogativa necessitou de construção jurisdicional do STF (Emenda Regimental nº 15 de 30.3.2004). Assim, o tratamento do instituto pelas últimas ações é mais rigoroso que na primeira, pelo caráter puramente objetivo dos processos de ADI e ADC.
Esse caráter rigorosamente objetivo nem sempre se mostra presente nas ADPFs, especialmente em sua modalidade incidental, na qual interesses objetivo (preservação da ordem constitucional vigente) e subjetivo (solução de questão constitucional incidente, já deduzida em juízo) fundem-se para desencadear um processo de controle abstrato sui generis, haja vista o seu nascedouro em processos subjetivos, a envolver situações concretas. A duplicidade de interesses, ainda quando prevalente o interesse objetivo, compromete a natureza estritamente objetiva do processo de ADPF.
Destarte, a difícil tarefa de interpretação dos preceitos fundamentais contará com a ajuda do amicus curie e este não se restringe apenas aos legitimados do art. 103 da CF, mas a qualquer interessado no processo autorizado pelo relator. A conveniência do mesmo se dará sempre que sua participação ampliar e enriquecer o debate da questão constitucional controvertida, esmiuçando de forma exaustiva as dúvidas do conflito e viabilizando meios de solução mais responsáveis.
4 A CONCRETIZAÇÃO DA SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO HABËRLEANA
A democratização da interpretação constitucional proposta por Peter Habërle traz ao debate hermenêutico-constitucional o problema dos participantes da interpretação e da superação de um modelo de sociedade fechada, cuja interpretação das normas estaria restrita aos órgãos estatais e aos participantes diretos do processo. Segundo o autor alemão
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indiretamente ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.
Portanto, o extenso número de legitimados ativos universais e especiais ? principalmente a confederação sindical e a entidade de classe de âmbito nacional - para propor uma argüição de descumprimento de preceito fundamental, e a possibilidade de interessados no processo, mediante representação do Procurador-Geral da República solicitarem a ADPF; bem como a participação de amicus curiae para colaborar com os ministros na compreensão e análise das controvérsias constitucionais é sem dúvida uma pluralização da interpretação constitucional que concretiza a teoria democrático-republicana de Habërle de uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta.
O campo jurídico é bastante autônomo tornando-o muitas vezes impermeável para as interpretações dos indivíduos alheios ao mesmo, afastando-os pelo formalismo excessivo que distancia o direito do mundo social, pelo instrumentalismo que transforma o direito em utensílio dos dominantes, pela linguagem difícil e latinizada, pelas instituições burocráticas etc. Assim, numa visão bourdieuana, o direito é um espaço de lutas pelo monopólio do direito de dizer o direito, que se confronta com a pretensão de construção de um espaço aberto e plural de interpretações habërleano em que todos têm o direito de dizer o direito.
Entretanto, o legislador brasileiro deu um passo importante para concretizar o pluralismo democrático que rege a ordem constitucional brasileira ao ampliar o rol de legitimados ativos para a propositura das ações de controle de constitucionalidade, inclusive para a ADPF e pela aceitação do amigo da corte que viabiliza a participação no processo de interessados capazes de influenciar sensivelmente nas decisões dos ministros do STF.
Além disso, a ADPF ao extirpar as lacunas existentes antes de sua aplicação, e possibilitar que principal ou incidentalmente várias pessoas possam propô-la ao Supremo Tribunal, mesmo com o veto presidencial do II, art. 2º da Lei nº 9.882/99, propiciou inegáveis avanços democráticos, que não podem nem devem ser ignorados pelos processualistas constitucionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base no que foi exposto, conclui-se que a sociedade aberta de intérpretes proposta por Habërle pode ser concretizada na ordem constitucional brasileira, entre outras formas, através da abertura interpretativa dada aos preceitos fundamentais que são a base das normas constitucionais na argüição de descumprimento de preceito fundamental, inovação da Constituição de 1998, presente no §1º do artigo 102 e regulamentada em seu procedimento e julgamento pela Lei nº 9.882/99.
Tal abertura interpretativa se deu com a ampliação do rol de legitimados para a propositura da ADI e da ADC e que foi estendido para a ADPF (art. 2º, I); e com a aceitação do instituto do amicus curiae, de longa tradição no direito norte-americano, com menor rigorosidade de requisitos em comparação à Lei 9.868/99, art.7º, §2º. Ambos viabilizaram a concretização da democratização da hermenêutica constitucional brasileira, pela abertura do campo jurídico, pela pluralização dos intérpretes da Constituição e pela maior proteção dada aos preceitos fundamentais, podendo esta proteção ser maximizada com uma interpretação pragmática do princípio da subsidiariedade que não marginalize indevidamente a ADPF.
THE ADPF AND THE OPEN SOCIETY OF CONSTITUTION?S INTERPRETERS
Notes about the pluralization of the interpretation of fundamental precept
ABSTRACT
There are brief comments about the accusation of breach of fundamental precept: the subsidiarity of the institute, the species of accusation, the competence to judge and the object of attack. Analyzes the expansion of the role of legitimates assets of article 103 of the Federal Constitution for the bringing of actions for control of constitutionality, including the ADPF and the acceptance of amicus curiae in the trial of the STF. It reflects the progress of this extension of legitimacy and presence of the friend of the court to the achievement of a pluralistic interpretation of the Constitution in the form of an open society of interpreters proposed by Peter Habërle.
Keywords: ADPF; Legitimacy; Amicus curiae; Interpretation; Constitution.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
HABËRLE, Peter. Hermenêutica constitucional ? a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
MAGALHÃES, Rafael Geovani da Silva. Amicus Curiae: origem histórica, natureza jurídica e procedimento de acordo com a lei n. 9.868/99. Elaborado em 10.2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12500. Acesso em: 21 maio 2009.
MEDINA, Domares. A finalidade do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade. Elaborado em 06.2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6917. Acesso em: 21 maio 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2007.
Apontamentos sobre a pluralização da interpretação do preceito fundamental
Karen Karolyna Silva Rocha
Sumário: Introdução; 1 Argüição de descumprimento de preceito fundamental; 2 O rol de legitimados ativos para propositura da argüição; 3 A participação do amicus curiae na interpretação do preceito fundamental; 4 A concretização da sociedade aberta de intérpretes da Constituição häberleana; Considerações finais; Referências.
RESUMO
Apresentam-se breves considerações acerca da argüição de descumprimento de preceito fundamental: a subsidiariedade do instituto, as espécies de argüição, a competência para julgar e o objeto de ataque. Analisa-se a ampliação do rol de legitimados ativos do artigo 103 da Constituição Federal para a propositura das ações de controle de constitucionalidade, inclusive da ADPF, bem como a aceitação do amicus curiae nos julgamentos do STF. Reflete-se o avanço de tal ampliação de legitimados e da presença do amigo da corte para a concretização de uma interpretação pluralista da Constituição nos moldes de uma sociedade aberta de intérpretes proposta por Peter Häberle.
Palavras-chave: ADPF; Legitimação; Amicus Curiae; Interpretação; Constituição.
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por escopo analisar um dos instrumentos de controle de constitucionalidade brasileiro, a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Trata-se de uma forma de controle concentrado prevista no artigo 102, § 1º da Carta Magna, cuja singularidade proporciona discussões inflamadas quanto à sua múltipla aplicabilidade. Assim, investigar-se-á de que forma a ADPF possibilitaria a abertura da interpretação da Constituição como propõe Habërle à sociedade alemã na realidade constitucional brasileira.
O processo constitucional tem por objetivos garantir a supremacia da Constituição e tutelar os direitos fundamentais através de várias ações e recursos processuais. E com base na preocupação crescente com a efetivação desses direitos que o constitucionalismo processual contemporâneo procura novos instrumentos, dentre os quais a ADPF, para zelar pela Constituição e pela manutenção do Estado Democrático de Direito. Entretanto, tal instrumento merece uma análise quanto à amplitude interpretativa do que venha a ser e de quem pode dizer o que seja preceito fundamental.
Tendo em vista que a Constituição tem como papel criar problemas sendo um projeto aberto, inconcluso e não neutro que não impõe certezas, cabe aos intérpretes da mesma buscar a resolução desses problemas. A Constituição é uma construção que a própria sociedade faz de si, e sua concepção é inseparável da idéia de democracia. Com base nesses pressupostos que o artigo dedicar-se-á a trabalhar também não tendo por pretensão impor certezas, mas estimular o debate.
1 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A ADPF foi prevista originalmente no texto constitucional de 1988 no parágrafo único do art. 102 e com a EC n. 3/1993 passou a §1º com a mesma redação: "A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". Entretanto, apenas em 1999 o instituto foi regulamentado com a promulgação da Lei nº 9.882 que dispõe o seu procedimento e julgamento. Tal controle de constitucionalidade não apresenta proximidade com outras figuras do direito comparado, como o recurso constitucional alemão, o recurso de amparo espanhol ou o writ of certiorari norte-americano.
Pressuposto para a admissão da argüição é a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade, ou seja, a falta de outro instrumento idôneo, apto a produzir uma solução para a controvérsia constitucional "de forma ampla, geral e imediata". Essa regra de subsidiariedade está expressa no art. 4º, §1º da Lei n. 9.882 que não pode ser interpretado de forma excessivamente literal sob pena de retirar o significado prático desse instituto. Destarte, não é necessário o exaurimento de todos os recursos possíveis para que a argüição de descumprimento seja proposta, senão a exaustão de todos os recursos que seriam úteis a sanar a lesão constitucional. Na lição de Luís Roberto Barroso
[...] a interpretação estrita do art. 4º, §1º, conduzirá, na grande maioria dos casos, à inadmissibilidade da argüição. [...] É que, na prática, dificilmente deixará de haver no arsenal do controle concentrado ou do controle difuso a possibilidade, em tese, de utilizar-se alguma ação ou recurso contra o ato a ser questionado. E a demora inevitável no esgotamento de todas as outras vias compromete, naturalmente, os objetivos visados pela argüição, dentre os quais o de evitar a incerteza trazida por decisões contraditórias e de promover segurança jurídica. É necessária, portanto, uma interpretação mais aberta e construtiva da regra da subsidiariedade.
Há duas espécies de argüição de preceito fundamental: a autônoma, presente no caput do art. 1º que é a forma direta e imediata e a incidental decorrente do mesmo artigo, § único, I, em que se questiona a legitimidade de lei ou ato normativo com base em uma situação concreta. Os pressupostos da primeira espécie são, além da subsidiariedade, a ameaça ou violação de preceito fundamental e que seja resultante de ato do Poder Público. Para a argüição incidental, somem-se aos dois primeiros pressupostos da argüição autônoma a necessidade de existência de um litígio já submetido à jurisdição, a relevância do fundamento da controvérsia constitucional e que se trate de lei ou ato normativo.
No que tange à competência para julgar a ADPF, em caráter principal e incidental cabe a tarefa ao Supremo Tribunal Federal ? competência originária - (art. 102, §1º e art. 1º da Lei 9.882/99), por ser um típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade.
Já no que diz respeito ao objeto, evitar (caráter preventivo) ou reparar (caráter repressivo) lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Portanto, a argüição de descumprimento veio complementar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro preenchendo as lacunas anteriores, como o controle a direito municipal em face da Constituição Federal e a direito pré-constitucional.
Assim, resumidamente, podem ser objeto do pedido da ADPF os atos do Poder Público, nos quais se incluem os de natureza normativa, administrativa e judicial. Determinados atos privados como os delegados do Poder Público e os controlados pelo Estado são equiparados aos praticados por autoridades públicas para fins de inclusão ao controle jurisdicional.
Direito federal, estadual e municipal, em que o último é a grande inovação trazida pela ADPF visto que não é possível ADI contrapondo lei municipal à Constituição Federal e a declaratória de constitucionalidade tem por objeto apenas lei ou ato normativo federal. Deste modo, com a ADPF será possível o reconhecimento da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal e a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Carta Magna. Além disso, pelo caráter preventivo, os atos legislativos em fase de formação ? projeto de lei ou proposta de emenda à CF - também podem ser objeto de argüição.
Também o direito pré-constitucional e os atos infralegais - resoluções, instruções, portarias etc. - pela rejeição de cabimento de ADI. A omissão legislativa, ainda, poderá será ser sanada por ADPF caso a ADI e o mandado de injunção não se mostrem os meios mais idôneos para sanar a lesividade causada pela omissão do legislador. A amplitude dos termos do art. 1º da Lei nº 9.882/99 admite ainda como objeto da ADPF ato judicial de interpretação do texto constitucional e decisão judicial sem base legal ou fundada em base legal falsa que causem lesão a preceito fundamental ou estejam em contrariedade com a Carta Política.
2 O ROL DE LEGITIMADOS ATIVOS PARA PROPOSITURA DA ARGÜIÇÃO
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma grande e importante modificação em relação à legitimidade ativa do controle de constitucionalidade abstrato ao criar um rol razoavelmente extenso de capacitados para a propositura de ADI e ADC. A ordem pretérita monopolizava na figura do Procurador-Geral da República tal legitimidade sendo relevante ressaltar que o mesmo ocupava cargo de confiança do Presidente da República, o que evidencia a provável inexistência de controle de constitucionalidade por via de representação que causasse algum tipo de desconforto ao Poder Executivo. Some-se a essa aberração o fato de que ao chefe do Ministério Público Federal era dada a discricionariedade de decidir sobre a propositura ou não da ação ao Supremo Tribunal Federal.
Tamanha incoerência democrática foi corrigida em 1998 com a ampliação do elenco de legitimados ativos expressa nos nove incisos do artigo 103, legitimados estes que podem ser classificados em duas categorias: os universais, cujo papel institucional autoriza a defesa da ordem constitucional em qualquer circunstância, são eles o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional; e os especiais, cuja atuação é restrita às questões que repercutem nas esferas jurídicas das entidades e dos órgãos atuantes, quais sejam, o Governador de Estado, a Mesa de Assembléia Legislativa, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Destarte, apesar do veto presidencial do inc. II, art. 2º da Lei 9.882/99 que admitia a propositura da argüição de descumprimento por qualquer pessoa que se sentisse lesada por ato do Poder Público - hipótese rejeitava pela justificativa de que fraqueava o acesso ao STF -, a extensão do rol do artigo 103 que foi alargado para a ADPF foi um avanço para a abertura da interpretação do preceito fundamental. Os ditos preceitos não foram definidos pelo STF, sendo analisados caso a caso, e nem poderiam ser taxados tendo em vista a constante criação de novos preceitos fundamentais pelas transformações sociais, pelo surgimento de novos direitos e pela reinterpretação dos direitos já existentes o que impossibilita uma definição de fundamentabilidade imutável.
Entretanto, apesar da fluidez os preceitos fundamentais podem ser entendidos como aquelas normas qualificadoras que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplos inquestionáveis podem-se citar os princípios fundamentais ? fundamentos e objetivos da República (arts. 1º a 4º), as cláusulas pétreas (art. 60, §4º), os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), e os direitos e garantias fundamentais (art. 5º e ss.). A importância dos preceitos fundamentais citados por certo demonstra que a legitimação dada apenas ao Procurador-Geral da República seria insuficiente para a propositura da ADPF. Fez bem o legislador ao estender o mesmo rol da ADI e ADC à ADPF.
3 A PARTICIPAÇÃO DO AMICUS CURIAE NA INTERPRETAÇÃO DO PRECEITO FUNDAMENTAL
O instituto do amicus curiae surgiu no direito processual romano com a figura do consilliarius romano, que, ao contrário da concepção atual, era convocado obrigatoriamente pelo magistrado e poderia se manifestar apenas de forma neutra nas demandas processuais. Posteriormente o instituto foi desenvolvido pelos ingleses na common law, em que o papel do amicus curiae era atualizar os cases e statutes que não eram conhecidos pelos juízes. Mas foi no direito norte-americano (caso The Schooner Exchange vs. McFedden) que ele adquiriu a sua configuração atual de inspiração ao direito brasileiro. Regulamentado na regra nº 37 da Suprema Corte norte-americana, a aceita petição de amicus curiae que traga fatos relevantes ainda não manifestados pelas partes e de considerável ajuda para aquela Corte.
No Brasil, o instituto foi admitido nas ações de controle de constitucionalidade a partir da lei 9.868 de 10 de novembro de 1999 - que regulamenta o procedimento e julgamento da ADI e ADC - no §2º do art. 7º, sendo aceita também para a ADPF no §2º do art. 6º. O amigo da corte (e não das partes) trata-se de pessoa, entidade ou órgão com interesse na questão a ser discutida, mas que ultrapassa o interesse das partes, tendo por função ajudar o judiciário a interpretar assuntos controversos, complicados, incomuns e a ampliar assim a discussão para propiciar uma decisão mais acertada, segura e completa por parte dos juízes.
Para o colaborador informal da Corte nas ADPF?s, diferentemente nas ADI?s e ADC?s, não é determinante a demonstração da relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, basta o requerimento dos interessados no processo para a autorização a critério do relator de sustentação oral e juntada de memoriais. Bem como o despacho do relator que não admite o amicus curiae não é irrecorrível na argüição de descumprimento como apregoa a Lei n. 9.868 para a ADI e ADC. Além disso, a sustentação oral na ADPF sempre foi permitida, ao passo que na ADI e ADC essa prerrogativa necessitou de construção jurisdicional do STF (Emenda Regimental nº 15 de 30.3.2004). Assim, o tratamento do instituto pelas últimas ações é mais rigoroso que na primeira, pelo caráter puramente objetivo dos processos de ADI e ADC.
Esse caráter rigorosamente objetivo nem sempre se mostra presente nas ADPFs, especialmente em sua modalidade incidental, na qual interesses objetivo (preservação da ordem constitucional vigente) e subjetivo (solução de questão constitucional incidente, já deduzida em juízo) fundem-se para desencadear um processo de controle abstrato sui generis, haja vista o seu nascedouro em processos subjetivos, a envolver situações concretas. A duplicidade de interesses, ainda quando prevalente o interesse objetivo, compromete a natureza estritamente objetiva do processo de ADPF.
Destarte, a difícil tarefa de interpretação dos preceitos fundamentais contará com a ajuda do amicus curie e este não se restringe apenas aos legitimados do art. 103 da CF, mas a qualquer interessado no processo autorizado pelo relator. A conveniência do mesmo se dará sempre que sua participação ampliar e enriquecer o debate da questão constitucional controvertida, esmiuçando de forma exaustiva as dúvidas do conflito e viabilizando meios de solução mais responsáveis.
4 A CONCRETIZAÇÃO DA SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO HABËRLEANA
A democratização da interpretação constitucional proposta por Peter Habërle traz ao debate hermenêutico-constitucional o problema dos participantes da interpretação e da superação de um modelo de sociedade fechada, cuja interpretação das normas estaria restrita aos órgãos estatais e aos participantes diretos do processo. Segundo o autor alemão
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indiretamente ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.
Portanto, o extenso número de legitimados ativos universais e especiais ? principalmente a confederação sindical e a entidade de classe de âmbito nacional - para propor uma argüição de descumprimento de preceito fundamental, e a possibilidade de interessados no processo, mediante representação do Procurador-Geral da República solicitarem a ADPF; bem como a participação de amicus curiae para colaborar com os ministros na compreensão e análise das controvérsias constitucionais é sem dúvida uma pluralização da interpretação constitucional que concretiza a teoria democrático-republicana de Habërle de uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta.
O campo jurídico é bastante autônomo tornando-o muitas vezes impermeável para as interpretações dos indivíduos alheios ao mesmo, afastando-os pelo formalismo excessivo que distancia o direito do mundo social, pelo instrumentalismo que transforma o direito em utensílio dos dominantes, pela linguagem difícil e latinizada, pelas instituições burocráticas etc. Assim, numa visão bourdieuana, o direito é um espaço de lutas pelo monopólio do direito de dizer o direito, que se confronta com a pretensão de construção de um espaço aberto e plural de interpretações habërleano em que todos têm o direito de dizer o direito.
Entretanto, o legislador brasileiro deu um passo importante para concretizar o pluralismo democrático que rege a ordem constitucional brasileira ao ampliar o rol de legitimados ativos para a propositura das ações de controle de constitucionalidade, inclusive para a ADPF e pela aceitação do amigo da corte que viabiliza a participação no processo de interessados capazes de influenciar sensivelmente nas decisões dos ministros do STF.
Além disso, a ADPF ao extirpar as lacunas existentes antes de sua aplicação, e possibilitar que principal ou incidentalmente várias pessoas possam propô-la ao Supremo Tribunal, mesmo com o veto presidencial do II, art. 2º da Lei nº 9.882/99, propiciou inegáveis avanços democráticos, que não podem nem devem ser ignorados pelos processualistas constitucionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base no que foi exposto, conclui-se que a sociedade aberta de intérpretes proposta por Habërle pode ser concretizada na ordem constitucional brasileira, entre outras formas, através da abertura interpretativa dada aos preceitos fundamentais que são a base das normas constitucionais na argüição de descumprimento de preceito fundamental, inovação da Constituição de 1998, presente no §1º do artigo 102 e regulamentada em seu procedimento e julgamento pela Lei nº 9.882/99.
Tal abertura interpretativa se deu com a ampliação do rol de legitimados para a propositura da ADI e da ADC e que foi estendido para a ADPF (art. 2º, I); e com a aceitação do instituto do amicus curiae, de longa tradição no direito norte-americano, com menor rigorosidade de requisitos em comparação à Lei 9.868/99, art.7º, §2º. Ambos viabilizaram a concretização da democratização da hermenêutica constitucional brasileira, pela abertura do campo jurídico, pela pluralização dos intérpretes da Constituição e pela maior proteção dada aos preceitos fundamentais, podendo esta proteção ser maximizada com uma interpretação pragmática do princípio da subsidiariedade que não marginalize indevidamente a ADPF.
THE ADPF AND THE OPEN SOCIETY OF CONSTITUTION?S INTERPRETERS
Notes about the pluralization of the interpretation of fundamental precept
ABSTRACT
There are brief comments about the accusation of breach of fundamental precept: the subsidiarity of the institute, the species of accusation, the competence to judge and the object of attack. Analyzes the expansion of the role of legitimates assets of article 103 of the Federal Constitution for the bringing of actions for control of constitutionality, including the ADPF and the acceptance of amicus curiae in the trial of the STF. It reflects the progress of this extension of legitimacy and presence of the friend of the court to the achievement of a pluralistic interpretation of the Constitution in the form of an open society of interpreters proposed by Peter Habërle.
Keywords: ADPF; Legitimacy; Amicus curiae; Interpretation; Constitution.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
HABËRLE, Peter. Hermenêutica constitucional ? a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
MAGALHÃES, Rafael Geovani da Silva. Amicus Curiae: origem histórica, natureza jurídica e procedimento de acordo com a lei n. 9.868/99. Elaborado em 10.2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12500. Acesso em: 21 maio 2009.
MEDINA, Domares. A finalidade do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade. Elaborado em 06.2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6917. Acesso em: 21 maio 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2007.