A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS À LUZ DA LEI Nº 12.010/2009.

A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS À LUZ DA LEI Nº. 12.010/2009 Antonio Demetrio de Morais Rodrigues1 RESUMO Este trabalho tem por objetivo analisar o instituto da adoção no direito brasileiro por meio de leis e decisões de diversos tribunais do país, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, após decisão deste em conceder a uma pessoa, que mantém união homoafetiva, o direito de adotar duas crianças já perfilhadas por sua companheira. Através de uma analise objetiva, busca-se não apenas analisar a importância deste instituto como também expor a necessidade de o legislador pátrio normatizar essa lacuna legislativa, qual seja, de os casais homoafetivos terem seus direitos reconhecidos, em especial, a adoção. Palavras-Chave: Adoção; Superior Tribunal de Justiça; união homoafetiva; direito. ABSTRACT This study aims to examine the institution of adoption in the Brazilian law through legislation and decisions of various courts of the country, especially the Supreme Court after a decision to grant this one person who keeps homo marriage, the right to take two children have offshoots as his companion. Through an objective analysis, we seek to examine not only the importance of this institute but also expose the need for regulating the homeland legislature this legislative gap, namely, that the homosexual couples to have their rights recognized, in particular the adoption. KEY-WORDS: adoption; Supreme Court of Justice; homo marriage; right. INTRODUÇÃO A palavra adoção vem do latim adoption, que significa "tomar alguém como filho". Ato sublime de afeto, vem disciplinado basicamente em três normas pátrias. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 227, parágrafo 5º que diz "a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros", e pelas leis que tratam do tema, a saber o Código Civil (artigos 1.618 e 1.619) de modo geral. E o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 39 ao 52-D) de modo específico. Nenhum desses diplomas legais, entretanto, regulamentou a adoção por casais homoafetivos. Aliás, a legislação brasileira ainda é incipiente não só no trato de adoção como também no caso de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Cabe à doutrina, à jurisprudência e à analogia, então, interpretar as normas legais existentes de modo a suprir a lacuna legislativa. Busca-se, então, com o presente trabalho, uma análise das leis e decisões de diversos tribunais brasileiros, em especial o Superior Tribunal de Justiça, onde foi defendida a possibilidade de adoção conjunta por casais homoafetivos, entendimento conforme pensamento do constituinte de 1988 ao passo que este enfatizou como fundamento a dignidade da pessoa humana2 e como objetivos fundamentais seus constituir uma sociedade livre, justa e solidária3 e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação4. VISUALIZAÇÃO DA LEI 12.010/2009 NO CONTEXTO SOCIAL BRASILEIRO Em 13 de julho de 1990, foi editada a Lei nº 8.069 que criou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), revogando expressamente o antigo Código de Menores (CM) ? Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979 ? que tratava da questão da menoridade de forma mais punitiva, tanto que seu artigo 1º dispunha "Este Código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores". Com o advento do ECA, a questão primordial passou da vigilância para a proteção integral ao menor, como podemos perceber da leitura do artigo 1º deste Estatuto: "Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente". Duas mudanças devem ser percebidas ao compararmos os artigos supracitados. A primeira é tocante ao objetivo da norma que passou da vigilância, na primeira, a ser a proteção integral no atual Estatuto. A segunda se refere ao termo utilizado pelo legislador que passou de menor para criança e adolescente, menos pejorativo. Acrescente-se que em 13 de julho do corrente ano de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 65 que criou a figura do jovem5, ainda não disciplinada muito bem pela doutrina nacional. Ocorre que em 03 de agosto de 2009, foi editada a Lei Ordinária de nº 12.010, conhecida como "A Nova Lei de Adoção". Esta lei altera situações jurídica tanto do ECA, quanto do Código Civil (CC)6, no tocante a adoção. Algumas das inovações trazidas pela Nova Lei fora a criação de cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção, ao lado do cadastro existente na própria comarca ou foro regional; a necessidade de prévio estágio de convivência do adotando com a família substituta que deseja adotar; e a possibilidade de adoção por pessoas maiores de 18 anos, independentemente do estado civil, podendo adotar tanto pessoa casadas quanto pessoas solteiras ou divorciadas, seguindo as regras do Estatuto. Um dos artigos alterados pela lei 12.010/09, o artigo 42 § 2º passou a ter a seguinte redação: Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. [...] § 2 Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Conforme leitura da lei, somente pode adotar quem seja solteiro, casado civilmente ou mantenha união estável devidamente comprovada. Todas as pessoas nascem solteiras. É o primeiro estado civil e muda com o casamento. Não se volta ao estado de solteiro, se torna divorciado. O estado de casado ocorre com o registro de casamento e finda com o divórcio (que após recente alteração da Emenda Constitucional nº 66, não necessita de lapso temporal mínimo para sua realização). A união estável não é de fato estado civil, é fato regulado pelo direito e que gera direitos, e tem norma própria a regulamentando, a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Vê-se que a lei nova não tratou, nem vedou, expressamente a questão da adoção por casais homoafetivos, disciplinando apenas as situações acima. Mais a frente, entretanto, em seu artigo 43, conforme redação original, o ECA vem dispor que, "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos", alicerçando assim o princípio da maior vantagem ao adotando. De acordo com a norma legal, e seu princípio informador, no processo de adoção devem ser levadas em conta as vantagens a serem revertidas ao adotando, e não questões relacionadas à intimidade e à vida privada de quem deseja adotar. A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA IN CASU Dispõe a Constituição Federal de 19887 que, "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Sendo assim, não está amparada legal ou constitucionalmente a união homoafetiva no Brasil, não dispondo tal união de proteção estatal. Assim sendo, e conforme leitura literal do §2º do artigo 42 do ECA em que se autoriza a adoção conjunta apenas a pessoas casadas civilmente ou que mantenham união estável (homem e mulher), não seria possível a adoção por casais homoafetivos que mantenham união estável, pois a lei traz uma proibição implícita a tal fato ao permitir a adoção conjunta em duas hipóteses nas quais não está incluída a união entre pessoas de mesmo sexo. De fato, conforme jurisprudência nacional, não apenas a adoção, como também o reconhecimento da união homoafetiva vem sendo indeferida. Senão vejamos in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E FAMÍLIA. UNIÃO HOMOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - 1. A diversidade de sexo continua a ser requisito fundamental tanto para a celebração do casamento, quanto para o reconhecimento da união estável, razão pela qual não se pode conceber a mesma natureza jurídica desses institutos às relações homoafetivas. - 2. Recurso não provido (TJMG, Apelação Cível n° 1.0024.07.764088-6/001 - 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Célio César Paduani - j. em 04.12.2008). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. UNIÃO HOMOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. CARÊNCIA DE AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. - A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela jurisdicional pretendida. Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, diante da norma expressa, contida no art. 226, § 3º, da Constituição da República, somente entidade familiar pode constituir união estável, através de relacionamento afetivo entre homem e mulher. Revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo (TJMG, Apelação Cível n° 1.0024.04.537121-8/002 - Comarca de Belo Horizonte - 12ª Câmara Cível - Rel. Des. Domingos Coelho - j. em 24.05.2006). Ora, se não têm amparado o direito à união estável, não podiam adotar conjuntamente já que "quem pode o ?mais?, pode o ?menos?", pode-se dizer também que "quem não pode o ?menos?, não pode o ?mais?". Saliente-se que a lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito e, conforme Lei de Introdução ao Código Civil (LICC)8, o juiz não pode se escusar de julgar alegando ausência de norma. Todavia, e por ter de interpretar analogicamente, decisões existem no sentido da possibilidade de reconhecimento de união estável homoafetiva há de existir, tais como a do Superior Tribunal de Justiça (STJ), infra: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTS. 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. ? 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto à possibilidade jurídica do pedido, corresponde à inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, em que se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, desde que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 7. Recurso especial conhecido e provido'' (STJ. REsp 820475/RJ. Quarta Turma. Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro. J. em 02.09.2008). Indo mais além, podemos citar exemplos de concessão de adoção a casais homoafetivos no Brasil. O primeiro caso brasileiro ocorreu na cidade de Catanduva9, São Paulo, quando dois homens há 14 anos mantendo união homoafetiva pública e contínua, em 2004, socorreram-se ao judiciário para pedir a adoção de uma menor, tendo deferido tal pedido. A criança fora escolhida em um orfanato, com prévio estágio de convivência e parecer positivo da equipe de psicólogos e assistentes sociais, inclusive do Ministério Público. Desse modo, o Juízo da Vara Única de Infância e Juventude de Catanduva julgou procedente a adoção conjunta em 01/11/2006, sendo este o primeiro caso de adoção homoafetiva oficial no Brasil. Depois deste, em Bagé, Rio Grande do Sul, o Juízo autorizou três irmãos menores de idade fossem adotados por um casal lésbico10. A mãe biológica das crianças já havia "dado" os dois mais velhos desde o nascimento aos cuidados do casal e lhes ofereceu o terceiro. Na sentença, foi dito que "a sociedade não pode ignorar a relação entre pessoas do mesmo sexo", e que "o homossexualismo não afeta o caráter nem a personalidade de ninguém". Considerou, o MM. Juízo, que o ambiente familiar das crianças satisfazia todos os requisitos para um crescimento sadio. Contudo, apesar de casos esparsos nos tribunais do País, foi em abril deste ano, em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o direito de casais homoafetivos adotarem ganhou força. Por possibilitar a adoção de duas crianças por um casal lésbico, em 27 de abril do corrente ano de 2010, o STJ fortaleceu decisões anteriores e abriu caminho para novas decisões nesse sentido, agora com fundamentação superior. A decisão de vanguarda da Corte segue transcrita in verbis: MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. ... Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfilhação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. (STJ, 4ª Turma, REsp 889.852-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/4/2010). Com efeito, não se deve interpretar a lei friamente como algo imutável. A lei é norte na aplicação da justiça e se nortear de modo a alcançar a injustiça deve ser descartada. Ao lado da lei temos a analogia que manda aplicar a lei reguladora de uma situação em outra semelhante, se esta não for disciplinada legalmente. Como meio auxiliar na interpretação da lei e na aplicação da justiça, temos a jurisprudência, e foi o que o STJ fez ao decidir o recurso acima. Com a decisão desse Tribunal no sentido da possibilidade de adoção por casais homoafetivos, fundamentando em estudos científicos e até na lei, futuras decisões terão fundamentação jurídica baseadas em jurisprudência superior. Dispõe a LICC11 que, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum." Ora, se a lei, interpretada gramaticalmente, não atingir seu fim social, qual seja a adoção, deve ser interpretada em seu sentido teleológico para que surta seus efeitos desejados. Lógico, não é dito que deve a adoção ser concedida a todos os casais homoafetivos sob esse argumento, assim como não deve ser deferida a casais heterossexuais que não possam, por qualquer motivo, proporcionar um futuro melhor ao adotando. Mas, com uma decisão do STJ na possibilidade de adoção por casais homoafetivos vem a fundamentar ainda mais a idéia de assegurar os direitos a essas pessoas, e a possibilidade de um futuro melhor às crianças e adolescentes à espera de adotantes, independentemente da opção sexual destes. PROJETOS DE LEI Não se pode fingir que união entre pessoas de mesmo sexo existem. Ainda que indiretamente, carecendo apenas de norma que trate do assunto de forma específica, a união homoafetiva já se encontra presente na legislação pátria numa lei que não trata especificamente do tema, a Lei nº 11.340 de 07 de agosto de 2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), em seu artigo 5º, parágrafo único, in verbis: Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: [...] Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. No sentido de regularizar a união entre pessoas do mesmo sexo, aliás, o Congresso Nacional faz tramitar, já na atualidade, projetos de lei específicos sobre o assunto, dos quais se tem como exemplo o projeto de lei 4.914/2009 que altera o Código Civil acrescentando o artigo 1.727-A, que tornam aplicáveis às relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, as disposições referentes à união estável entre homem e mulher,excluído o direito de se casarem, garantindo os direitos e deveres decorrentes dessa união. Com projetos como esse se transformando em lei, a adoção por casais homossexuais terá respaldo legal, sem necessidade de interpretação analógica, bastando a comprovação da união estável na forma do parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela lei 9.278 de 13 de maio de 1996. CONCLUSÃO Por todo o exposto, não se pode conceber a ideia de negar a adoção a casais homoafetivos apenas por serem consideradas diferentes dos padrões impostos pela sociedade brasileira e/ou mundial. Tal ato se configura como discriminação, que a própria Carta Magna brasileira proíbe. Como bem disse o legislador ao incluir, com a Lei 12.010/09, o inciso II ao parágrafo único do artigo 100 do ECA, "a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares", consolidando o princípio da proteção integral e prioritária, as reais vantagens ao adotando é que preponderam no momento da adoção, pois é este que é protegido pela lei, e não a orientação sexual dos adotantes, algo que se restringe a sua intimidade, e que, assim como ocorre com casais heterossexuais, fica restrita às "quatro paredes do quarto conjugal". No plano jurídico, mostra-se juridicamente possível tal tipo de adoção, posto que não proibido e é realidade presente no Brasil. Não se defende aqui que sejam deferidas vantagens ao casal homoafetivo adotante, sob pena de ferir o direito a igualdade com os casais heterossexuais. O que se busca é o direito, constitucional, ao tratamento igual entre famílias homo e heterossexuais, e que seja deferida a adoção a quem puder proporcionar melhores vantagens ao adotando, independentemente de orientação sexual. O direito é mutante por natureza, deve acompanhar os fatos sociais e não se pode negar que a união entre pessoas do mesmo sexo é fato social. Não regularizar tal situação no ordenamento jurídico significa negar direitos a determinada classe em razão de sua orientação amorosa, significa discriminação, algo que atenta contra a própria Carta de Outubro brasileira. __________________________ NOTAS 1 Aluno do 8º semestre do Curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará - FAP. 2 Cf. Artigo 1º, III, CF/88. 3 Cf. Artigo 3º, I, CF/88. 4 Cf. Artigo 3º, IV, CF/88. 5 Cf. Capítulo VII do Título VIII, CF/88. 6 Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 7 Cf. artigo 226 §3º da CF/88. 8 Cf. em seu artigo 4° da LICC. 9 MOREIRA, Marcelo Alves Henrique Pinto; MACHADO, Amanda Franco. Adoção conjunta por casais homoafetivos. 10 Idem. 11 Cf. Artigo 5° da LICC REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. ________. Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Institui a Lei de Introdução ao Código Civil. Disponível em: Acesso em: 22.09.2010a. ________. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do Adolescente: Disponível em: Acesso em: 22 Set. 2010b. ________. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2002. ________. Lei nº. 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponível em: . Acesso em: 22 Set. 2010c. ________. Lei nº. 12.010 de 03 de agosto de 2009. Disponível em: . Acesso em: 22 Set. 2010d. MOREIRA, Marcelo Alves Henrique Pinto; MACHADO, Amanda Franco. ADOÇÃO CONJUNTA POR CASAIS HOMOAFETIVOS . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2170, 10 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 set. 2010.