Marcelo Maciel Martins

Advogado e Professor de Direito Administratívo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Social e Agrimensura Legal da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro - UFRRJ.

Comentários sobre o Bem de Família no Código Civil e na Lei n° 8.009/90

1ª edição

Rio de Janeiro

Edição do Autor

2008

Copyright © by Marcelo Maciel Martins

Produção Editorial

Marcelo Maciel Martins

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime *Código Penal, art. 184, §§, e Lei n° 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n° 9.610/98).

CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

MARTINS. Marcelo Maciel.

Comentários do Bem de Família no Código Civil e na Lei n° 8.009/90. – 1.ed. – Rio de Janeiro: Edição do Autor, 2008.

60p. ; 14 cm x 21cm

ISBN 978-85-907605-6-6

1. Código Civil. 2 – Bem de Família. 3 – Lei n° 8.009/90. 4 - impenhorabilidade. 5 – Inalienabilidade.

CDU -34

Todos os direitos desta edição estão reservados à

Marcelo Maciel Martins

macielmartins.adv@gmail.com / macielmartins@ig.com.br

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

NOTA INTRODUTÓRIA

Este trabalho nasceu em virtude de um concurso público que prestei para professor substituto junto a Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFrRJ), onde obtive, com muita honra, a terceira colocação. O tema da prova didática de aula versava sobre o Código Civil e o Direito Patrimonial da Família. Foi um desafio, pois, a docência sempre esteve ao meu redor, desde a vida acadêmica, entretanto, só fui despertado para esta encantadora seara através dos conselhos dados pela querida professora de Didática de Ensino Superior, Profª. Jane Rangel e pelo Professor, amigo e irmão Dr. Valter Corrêa Luiz, que me prestou inúmeros incentivos para que enveredasse nas cristalinas e enriquecedoras águas da Docência. Tive a oportunidade de conhecer o ilustre Prof. Dr. AfrânioFaustino de Paula Filho, a qual também dedico esta obra.

OBRAS DO AUTOR

A Exceção de Pré-executividade no Sistema Processual Civil Brasileiro. Rio de Janeiro : Edição do Autor, 2007.

Os Contratos pela Internet sob a Ótica da Legislação Brasileira. Rio de Janeiro : Edição do Autor, 2007.

A Posse e suas Aplicações nas Ações Possessórias e Petitórias. Rio de Janeiro : Edição do Autor, 2008.

O Princípio da Função Social dos Contratos no Direito Societário. Rio de Janeiro : Edição do Autor, 2007.

As Disposições da Lei n° 11.232/2005 se Aplicam às Execuções de Prestação alimentícia. . Rio de Janeiro : Edição do Autor, 2007.

A Sucessão do Cônjuge em Concorrência com os Descendentes do Falecido, de Acordo com o Código de 2002. Rio de Janeiro : Edição do Autor, 2007.

SUMÁRIO

Nota Introdutória, v

1. Introdução, 9

2. A Origem da Família, 12

3. O Direito a Moradia sob a égide da Constituição

Federal de 1988, 17

4. Bem de Família, 19

4.1. Generalidades, 19

4.2. O Bem de Família no Direito Brasileiro:

Dualidade de Regimes, 22

4.3. A Natureza Jurídica do Bem de Família, 24

4.4. O Bem de Família Convencional (art. 1.711 a

1.722 do CC/02), 25

4.4.1. Noções Conceituais, 25

4.4.2. Extensão da Proteção, 28

4.4.3. Exceções à Impenhorabilidade do Bem

de Família Voluntário, 30

4.4.4. Legitimação para a Instituição do Bem

de Família Convencional, 32

4.4.5. Duração, 34

4.4.6. A Solvência do Instituidor, 36

4.4.7. O Ministério Público e o Bem de

Família, 37

4.5. O Bem de Família Legal (Lei n° 8.009/90),38

4.5.1. Noções Conceituais, 38

4.5.2. Alargamento do Objeto, 41

4.5.3. Constitucionalidade, 43

4.5.4. Características, 45

4.5.5. Exceções à Regra da Impenhorabilida-

de do Bem de Família Legal, 46

4.5.6. Retroatividade, 50

4.5.7. Alegação no Processo, 51

5. Considerações Finais, 54

6. Referências Bibliográficas, 58

1. Introdução

O presente trabalho se apresenta com um objeto inovador, onde procura demonstrar a dualidade de regimes vigentes de que tratam o instituto denominado Bem de Família, tanto pelo enfoque civilista quanto pela legislação especial.

Por sua vez, o principal papel, quanto ao seu objetivo, é dar uma maior clareza quanto às particularidades existentes e divergentes nos dois regimes que regem o mesmo instituto.

O trabalho se inicia com a origem da família e sua formação, demonstrando o seu importante papel na formação social como sendo a célula-mãe da sociedade.

Em seguida, será realizada uma investigação histórica sobre o instituto do Bem de Família, procurando demonstrar o motivo do seu surgimento, e sua reprodução em diversos ordenamentos jurídicos, que só ocorreu no Brasil, após a edição do Código de Beviláqua, por intermédio de Projeto de Lei.

Contudo, o trabalho visa buscar, de forma concisa e obedecendo ao raciocínio jurídico, o posicionamento dos regimes em vigor apontando suas benesses, dificuldades e limitações.

Vale dizer que também serão discutidos posicionamentos doutrinários a cerca do tema, bem como possíveis esclarecimentos quanto sua aplicabilidade.

Ademais, será debatido a importância do tema para a subsistência da pessoa humana e sua repercussão na norma constitucional, demonstrando assim, que a Lei n° 8.009/90, de que trata a impenhorabilidade do bem de família legal, encontra-se em completa sintonia com a Lei Máxima.

E, por fim, verifica-se que o tema é intrigante e requer máxima atenção pelos operadores do Direito, por se tratar de matéria de essência constitucional, e de extrema importância para a manutenção e a continuidade no desenvolvimento da célula-mãe na sociedade, i.e., a família.

2. A Origem da Família

Derivado do latim família, de famel (escravo, doméstico)[1], é geralmente tido, visto pelo enfoque stricto, como a sociedade conjugal. Assim, a família se compreende na pessoa dos cônjuges e de sua prole, sendo constituído do casamento.

Entretanto em sentido lato, segundo Clóvis Beviláqua, família significa conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, pois, descendem de um mesmo tronco ancestral comum, ou seja, provinda do mesmo sangue.

Pelo enfoque constitucional, mais amplo, confunde-se com a expressão "entidade familiar".

Assim, é na comunhão familiar onde se computam todos os integrantes de uma mesma família, mesmo daquelas que se estabeleçam pelos filhos, após a morte dos pais.

Com a tecnologia dada pelo Código Civil, família é sintetizada como sendo a "sociedade conjugal", atendida no seu caráter de legitimidade, que a distingue de todas as demais relações jurídicas deste gênero.

Portanto, compreende na reunião de pessoas, ligadas entre si pelo vínculo de consangüinidade, de afinidade ou parentesco, verificando os limites determinados pela Lei.

Pelo aspecto social, ao falarmos na origem da família, estaríamos adentrando em uma seara de grande complexidade, pois, a família por ser considerado um instituto pra uns, ou até mesmo uma instituição, para outros, é vista de diversos ângulos, o que acarreta a formação de conceitos distorcidos e equivocados.

A família, portanto, como alguns acreditam, seria uma instituição falida, e conseqüentemente, desacreditada por todos. Entretanto, muitos ainda acreditam nesta instituição, que na sua essência, representaria a célula-mãe de uma sociedade.

Contudo, quando se procura desconstituir uma sociedade, abalar seus alicerces, o primeiro ponto a ser vislumbrado é a família, por ser ela a base da moral e da ética da sociedade, pois, é através dos seus indivíduos e/ou integrantes que a própria sociedade é constituída.

Quando somos incitados a refletir em qual o momento a família teve a sua primeira formação social desenhada, nos reportamos ao dilema que questiona: "quem nasceu primeiro, o ovo ou a galinha?".

Assim, não teríamos outro marco para a formação da família a não ser pela união de Adão e Eva, no Jardim do Éden, onde se formou a primeira família e lar conjugal[2].

A partir desse momento, podemos então visualizar a família como sendo a constituição do homem com uma mulher, em um local denominado como lar, com o intuito de celebrar uma união afetiva e marital, com objetivos conjuntos e futuros de constituir uma prole e nela se firmar para que se alcance, a maturidade civil e conseqüentemente sua independência.

Ademais, percebe-se que é na manutenção da família que veremos continuidade da descendência humana, e se essa descendência não adquirir, no caminho, um mínimo de dignidade para a sua sobrevivência, i.e., um lar, então, estaremos enfadados a extinção da raça humana, pois, haverá muitos ricos e poucos pobres, ou até mesmo nenhum, o que afetará toda a dinâmica, desenvolvimento, equilíbrio e a estrutura de uma sociedade.

3. O Direito a Moradia sob a égide da Constituição Federal de 1988

A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5°, inciso XXII, diz que a todos que estão sob a égide desta lei lhe serão garantido o direito de propriedade, ou seja, o direito de possuir um lar. Na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, menciona o mesmo direito no seu artigo 17, demonstrando, assim, a grande importância que o tema representa.

Entretanto, não necessariamente o cidadão deve somente possuir uma propriedade, mas para que ele possa ter o seu direito garantido é necessário que ele atenda a sua função social, dando-lhe a sua real destinação, que é a moradia, conforme

preconiza o artigo 5°, inciso XXIII, da Constituição Federal, sob pena de não exercer o seu direito.

É bem certo que, como já disse em outro trabalho desenvolvido[3], o princípio da função social não poderá autorizar a supressão, mesmo que pela via Legislativa, a instituição da propriedade privada.

Ademais, verifica-se que a propriedade privada pode servir de fundamento para uma socialização para algum tipo de propriedade, onde precisamente isso se torne efetivo para a realização do princípio da função social, que se coloca acima de todo e qualquer interesse individual.

Assim, o direito de propriedade não poderá ser mais visto como sendo um direito individual, pois tende a propiciar a todos o mesmo direito, o direito de moradia.

4. Bem de Família

4.1. Generalidades

Em nosso ordenamento jurídico, como na maioria dos demais países, não admite a responsabilidade pessoal das dívidas de um devedor. O que se faz, nestes casos, é a vinculação do seu patrimônio a tais dívidas. Daí, em nosso caso, o surgimento do Princípio da Responsabilidade Patrimonial, que se encontra epigrafada no artigo 591 do Código de Processo Civil[4].

Contudo, em tal responsabilidade, o devedor poderá excluir alguns bens das referidas dívidas, ou seja, poderá livrá-los

de futura constrição. Tais benesses se encontram nos artigos 648 e 649 do Código de Processo Civil, que trata da impenhorabilidade absoluta e relativa; artigos 1.711 a 1.722 do Código Civil, que trata da impenhorabilidade e inalienabilidade do bem de família e a Lei n° 8.009/90, que trata da impenhorabilidade do bem de família.

O instituto bem de família foi profundamente descortinado na República do Texas, em 1839. República, porque, até então, o Estado do Texas não havia ainda se agregado aos Estados Unidos da América. Como o Texas era uma terra inóspita e completamente vazia e sem vida, os seus governantes resolveram a implantar o Homestead Exception Act.

O Homestead Exeption Act foi a primeira vez que o instituto do bem de família era discutido no seu ínterim, pois, se buscava, acima de tudo fixar o homem a terra, mais precisamente em seu imóvel, para que, conseqüentemente, o Estado pudesse se desenvolver economicamente e assumir seu papel ao lado dos demais estados americanos.

O Homestead garantia ao homem que se fixasse na terra, a sua permanência no local escolhido, resguardando-o de qualquer tipo de crise econômica, bem como de qualquer tipo de infortúnio que viesse a sofrer em seu lar.

Assim, com o passar dos anos o Homestead Exeption Act ficou conhecido como sendo um ato que não possuía dívidas.

A partir desse momento outros países passaram a incorporar o instituto do bem de família em seus ordenamentos pátrios, tais como: Portugal, França, México, Venezuela, Argentina e etc.

Vale lembrar que nem nas Ordenações Filipinas[5], nem o Projeto do Código Civil de 1916, desenvolvido por Clóvis Beviláqua, foi idealizado o instituto do bem de família, mesmo já tendo sido amplamente discutido no século XIX nos Estados Unidos.

4.2. O Bem de Família no Direito Brasileiro: Dualidades de Regime

Atualmente, em nosso ordenamento, há a vigência de dois regimes que disciplinam a mesma matéria que envolve o Bem de Família.

O Código Civil regula nos art. 1.711 a 1.722 o Bem de Família Convencional ou Voluntário, que irá gerar a impenhorabilidade e a inalienabilidade do bem instituído, como sendo o lar familiar.

Já a Lei n° 8.009/90 irá regular sobre o Bem de Família Legal, gerando somente a impenhorabilidade do bem eleito com abrigo familiar.

Vale dizer que o fato da Lei n° 8.009/90 ter sido uma norma posta em vigor bem após o Código Civil de 1916, e o Código Civil de 2002, ter tratado do tema, sem revogar o dispositivo especial, então entendemos que deverá ser aplicado o brocado "LEX SPECIALIS DERROGATI LEX GENERALLI", ou seja, aquilo em que o Código Civil, sendo lei geral, não se opuser a lei especial, poderá ser aplicado de forma subsidiária, como meio de preenchimento das lacunas que porventura possam surgir em análise mais detalhada da Lei n° 8.009/90.

4.3. A Natureza Jurídica do Bem de Família

A natureza jurídica de qualquer instituto seria, de maneira comparativa, como o núcleo de uma célula, ou seja, a parte mais importante da unidade, local este que dá a origem e a constituição daquilo que se busca. Poderia-se também dizer de forma mais simplória, que a natureza jurídica seria a essência daquilo se busca, aquilo que se investiga.

Assim, a natureza jurídica do bem de família seria uma forma de afetação de um determinado bem, dando a este determinado bem, uma destinação especial, destinação esta como lar familiar.

Em outras palavras, poderíamos assim dizer que seria também a destinação do bem que abriga a família, com o objetivo único de resguardar o mínimo de dignidade de sobrevivência da pessoa humana.

4.4. O Bem de Família Convencional (art. 1.711 a 1.722 do CC/02)

4.4.1. Noções Conceituais

Como já mencionado acima, o instituto do Bem de Família não foi incluído no projeto do Código Civil de 1916 do saudoso Clóvis Beviláqua, até porque o instituto não era mencionado nas Ordenações Filipinas, que vigorou até dezembro de 1915.

O Instituto Bem de Família só foi incluído no Código Civil a posteriori por intermédio de projetos de lei que foram modificando o Código ao longo dos anos.

Quando incluído o instituto de Bem de Família, assumiu o artigo 70 e 71 do Código Civil de 1916, que dele se extraía o seguinte: era um ato voluntário, que gerava a impenhorabilidade e a inalienabilidade do bem imóvel, imóvel este que deveria servir de moradia familiar e que vigorava até a morte de seus instituidores ou até os filhos menores completarem a maioridade civil.

Vale dizer que com a vigência da Carta Magna de 1988, algumas modificações afetaram o instituto, como p.ex., a mulher assumindo posicionamento igualitário ao do homem "chefe de família" e passando a integrar junto com este a gerência do lar, tal como na destinação do Poder Familiar, bem como na legitimação para a instituição de um determinado bem como sendo Bem de Família.

Outra modificação veio com o Código Civil de 2002, o instituto foi deslocado para dentro do livro de Direito de Família, deixando assim, de ser tratado diante de Juízo Cível, e sendo agora tratado em Juízo de Família.

Outro aspecto de importante relevância seria a forma de desconstituição da impenhorabilidade e da inalienabilidade do Bem de Família convencional, que só poderá ser vencida se o próprio imóvel contrair dívidas de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano, imposto este de competência do município), ITR (Imposto Territorial Rural, imposto de competência da União) ou dívidas oriundas de Condomínio.

Do inaugural artigo 1.711 que discorre sobre o Bem de Família convencional, conseguimos extrair o que ao imóvel instituído como bem de família não poderá ser dado à outra finalidade que não seja o de abrigo familiar; a alienação não poderá ser feita sem o consentimento dos demais integrantes, inclusive dos filhos; a instituição deverá ser feita por instrumento público ou manifestação de última vontade, i.e., o Testamento, devidamente registrado no registro de imóvel competente, para que produza os efeitos erga omnes; e que a fração do patrimônio instituído como sendo bem de família não poderá ser maior de 1/3 do patrimônio líquido do instituidor, sob pena de se tornar ineficaz em relação a parte excedente.

4.4.2. Extensão da Proteção

O bem instituído como bem de família, registrado no registro de imóvel competente, voluntariamente, além de produzir os efeitos da inalienabilidade e da impenhorabilidade do próprio imóvel, irá gerar os mesmos efeitos sobre os demais bens que guarnecerem o imóvel, tais como móveis, televisão, geladeira, etc.

Faz-se mister mencionar que como o advento do Código Civil de 2002, o instituidor do bem de família convencional passou a contar com mais um benefício que seria a inclusão de uma cláusula que venha a resguardar os valores imobiliários, tais como: ações, títulos ao portador, debêntures e dinheiro em espécie, desde que tais valores venham a ser utilizados na manutenção e conservação do bem instituído, bem como na subsistência da família.

4.4.3. Exceções à Regra da Impenhorabilidade do Bem de Família Voluntário.

Quando mencionamos as exceções à regra, dizemos que existem meios de fazer vencer a impenhorabilidade e a inalienabilidade, ou seja, tornar um bem que fora instituído com bem de família penhorável ou alienável.

O artigo 1.715 do Código Civil de 2002, indica quais as possibilidades de se ter um imóvel impenhorável penhorado, in verbis:

O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos , ou de despesas com condomínio. (grifo nosso)

Assim, verifica-se que o imóvel instituído como bem de família poderá sofrer penhora, nos casos da referida instituição ocorrer após a contração de dívidas ou a pré-existência de credores ou tributos relativos ao bem, tais como IPTU ou ITR, este último para os imóveis classificados como rurais.

Nos casos de haverem a realização da penhora, pelos motivos acima explicitados, o valor arrecadado deverá quitar a dívida e o saldo remanescente deverá ser aplicado na compra de um imóvel de menor valor como sendo bem de família, ou ainda, a devolução do saldo em títulos da dívida pública[6] ou outro critério aplicável pelo magistrado.

Vale lembrar que o referido disposto correspondia ao artigo 70 do Código de Beviláqua.

Nos casos de falência e de recuperações judiciais ou extrajudiciais, conforme dispõe a Lei n° 11.101/2005 esclarece que os bens considerados absolutamente impenhoráveis não serão objeto de arrecadação, corroborando com o disposto da Lei de rito Civil.

4.4.4. Legitimação para a Instituição do Bem de Família Convencional

Pelo Código de Beviláqua, a instituição de um bem como sendo um Bem de Família só poderia ser feito pelo chefe de família. Com o advento do Constituição Federal de 1988, a mulher tornou-se em condições de igualdades com o homem, pelo princípio da igualdade, consignado no art. 5°, inciso I.

Assim, a mulher também passou a se um dos legitimados para instituir um bem como sendo um bem de família, conforme se verifica no artigo 1.711 do Código Civil[7].

Importante se faz lembrar que para a realização da referida instituição, tanto o homem quanto a mulher não necessitaram da outorga uxória ou a marital, respectivamente, pelo fato de tal ato não se constituir de um gravame para o bem, mais sim de um benefício que será alcançado por todos os integrantes da entidade familiar.

Outro legitimado seria o terceiro interessado em instituir o bem como sendo bem de família, que pode ser realizado por ato inter vivos ou causa mortis, que dependerá da aceitação expressa de todos que serão alcançados pelo benefício, conforme preceitua o artigo 1.711, parágrafo único e artigo 1714, ambos do Código Civil.

Deve-se lembrar que para os novos legitimados não lhes foram isentados a condição de registrar o ato no Registro de Imóveis que na qual pertença o imóvel, para que possa produzir os seus efeitos legais, i.e., erga omnes.

4.4.5. Duração

A duração da instituição do bem de família sempre foi um problema para aqueles que recorriam ao instituto, pois, nunca sabiam quando o ato se encontrava verdadeiramente em vigor.

Para solucionar qualquer dúvida vale dizer que a dissolução da sociedade conjugal, seja ela por morte de um dos cônjuges ou por vida, não tem poderes para extingui-la.

O que irá extinguir a instituição feita a um bem de família será a morte de ambos os cônjuges, ou ainda, quando na existência de filhos menores, estes completarem a maioridade civil, salvo quando não estejam amparados pelo instituto da Curatela.

Quando a existência de filhos maiores, porém incapazes, pela interdição sofrida, o benefício da instituição do bem de família será prorrogado até a cessação da interdição, se ela for temporária, ou até a morte se ela for definitiva.

Nos casos em que houver a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o cônjuge supérstite poderá requerer, a qualquer tempo, em juízo de família, a extinção da referida instituição, onde o membro do parquet deverá ser ouvido e participar do feito sob pela de nulidade.

4.4.6. A Solvência do Instituidor do Bem de Família

No momento que o instituidor do bem de família resolver destinar aquele bem como sendo abrigo familiar, não lhe é requerido nenhum tipo de declaração ou comprovação do seu estado de solvência, pois, ela é presumida.

Entretanto, se no momento da instituição houver credores, tal instituição não produzirá os seus efeitos para estes, isto é, contra estes não prevalecerá à impenhorabilidade e a inalienabilidade do referido imóvel, salvo nos casos de futuras dívidas surgidas.

4.4.7. O Ministério Público e o Bem de Família.

No Código Civil de 1916, o Ministério Público não participava dos feitos que envolvessem bens de família.

Entretanto, com o advento do novo Código Civil, o membro do parquet passou a ser convidado a participar na demanda que envolva tais questionamentos.

O Ministério Público opinará, como p.ex., em ações onde à parte autora requeira a extinção da instituição feita a um determinado bem de família, ou ainda, quando se requer a sub-rogação de um bem de família por um outro bem.

Contudo, nas ações onde há a presença de incapazes e manifestações de última vontade que envolva bem de família, o Ministério Público, não estará subjugado a estes casos, pois, já participava do feito, antes mesmo da edição do Código Civil de 2002, por se tratar de ações de estado de pessoas.

É importante frisar que a não participação do Ministério Público nos feitos que envolvam bem de família, o referido processo será levado à nulidade, conforme preceitua o artigo 246 do Código de Processo Civil.

4.5. O Bem de Família Legal (Lei n° 8.009/90)

4.5.1. Noções Conceituais

A referida lei, que causou grande repercussão na sua edição, foi originada por intermédio da Medida Provisória n° 143/90.

O Bem de Família Legal é um tipo de impenhorabilidade que independe o ato de vontade do seu instituidor, pois, basta que se preencha os requisitos da lei para ser alcançado pelas benesses da lei.

O próprio artigo 1° da Lei n° 8.009/90 menciona que o imóvel de cunho residencial, i.e. destinado ao abrigo familiar, não poderá ser alcançado pela impenhorabilidade e por dívidas, salvo exceções impostas pela Lei, conforme disposições do artigo 3° e seus incisos do referido diploma.

Assim, como é um ato involuntário, pois, a contrario sensu estaríamos amparado pela forma convencional do texto da Lei de ritos Civis, o proprietário que possuir 2 (dois) imóveis um de grande valor e outro de pequeno valor, a impenhorabilidade recairá sobre o imóvel de menor valor, mesmo se ele elegeu o imóvel de maior valor para ser o seu abrigo familiar, tudo em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, ao devedor lhe será dado o mínimo de dignidade possível para sobreviver, por isso o escolha do imóvel de menor valor.

Entretanto, para que o devedor não caia nesta difícil situação, ele poderá se socorrer da instituição do bem de família convencional, epigrafado no Código Civil, instituindo, assim, o bem de maior valor com sendo o bem de família, limitando a instituição à fração de (1/3) um terço de todo o seu patrimônio líquido, sob pena do excesso instituído se tornar ineficaz.

Contudo, o Decreto-Lei n° 3.200/41 fomenta a possibilidade do devedor que elegeu o bem de maior valor como sendo o seu lar familiar, mesmo tendo outro bem de menor valor, tê-lo como impenhorável, sendo, portanto, inatacável por dívidas, resguardando as suas devidas exceções, desde que haja residido pelo um período mínimo de 3 (três) anos.

4.5.2. Alargamento do Objeto

Com os efeitos da impenhorabilidade gerada sob o bem imóvel, também serão incluídos no rol de impenhoráveis as construções, os maquinários, as plantações, os equipamentos e todos os bens móveis que guarnecerem a residência, desde quitados, conforme o disposto no artigo 1° da Lei n° 8.009/90.

Para os bens que guarnecem a residência poderíamos mencionar a televisão, geladeira, ar-condicionado, linha telefônica, computador doméstico, fogão, exaustor, freezer, aparelho de som, máquina de lavar roupas e outros.

Porém, a Lei exclui da referida impenhorabilidade alguns bens, quais sejam: os veículos de transporte, as obras de artes e os adornos suntuosos.

Vale lembrar que para todos os bens classificados como impenhoráveis, havendo duplicidade, o segundo será penhorado para garantir a satisfação do crédito devido.

A Lei n° 11.382/06 que alterou o artigo 649 do Código de Processo Civil impôs que aos bens considerados impenhoráveis, sendo eles, portanto, de grande valor, serão penhorados, como por exemplo, uma TV LCD de 50 polegadas, mesmo que só haja uma única televisão no lar, tudo em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Podemos destacar outros exemplos de bens considerados como impenhoráveis como p.ex., a posse de imóvel residencial, imóvel que se encontra em fase de construção, pois, há a presunção de que ele servirá de abrigo familiar e a garagem de edifício, desde que ela não esteja desvinculada do apartamento e assim registrada no Registro de Imóveis, sob pena de sofrer a constrição.

4.5.3. Constitucionalidade

Não há qualquer irregularidade, a nível constitucional, com a Lei n° 8.009/90, sendo amplamente recepcionada pela a Carta Magna de 1988.

Com o advento da referida Lei, muitos acreditavam que a norma viria não para regulamentar uma questão social, mas para diminuir a proteção do crédito, o que causou muito alvoroço, principalmente diante daqueles que possuíam créditos a receber, pois, viam no imóvel sua possível satisfação do crédito.

O Bem de Família, para os constitucionalistas, foi uma forma que o legislador encontrou de dar a devida proteção à pessoa humana, ou seja, o regular desenvolvimento da família.

Analisando a sua natureza jurídica, verifica-se que a Lei n° 8.009/90 é de essência constitucional, pois, diversos princípios foram utilizados para fundamentar seu nascimento e sua aplicabilidade no mundo jurídico, tais como: princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da solidariedade social, princípio da igualdade, dentre outros.

4.5.4. Características

O bem de família convencional, que se encontra regulado pelo Código Civil de 2002, nos seus artigos 1.711 a 1.722, gera na sua instituição a "impenhorabilidade" e a "inalienabilidade" como forma de proteção do bem destinado à proteção e abrigo familiar.

Já para o bem de família legal, que se encontra regulado pelo dispositivo da Lei n° 8.009/90, os seus efeitos, pois, independem da ação direta do seu instituidor, geram somente a "impenhorabilidade", se diferenciando do regime regulado pelo Código Civil.

4.5.5. Exceções à regra da Impenhorabilidade do Bem de Família Legal

Quando se fala em exceção à regra, dizemos que nos casos de bens considerados como bem de família, haverá situações que derrubarão a impenhorabilidade dada ao abrigo destinado a família, senão vejamos.

O artigo 3° da Lei n° 8.009/90 relaciona em sete incisos, sete situações que quando preenchida pelos requisitos necessários, vencem o obstáculo da impenhorabilidade, permitindo ao credor satisfazer o seu crédito no bem que fora destinado como bem de família.

O primeiro inciso vence o obstáculo da Lei quando há créditos trabalhistas e /ou créditos de ordem previdenciária de empregados que trabalharam no próprio imóvel tido como bem de família.

No inciso segundo já é para os casos de crédito de financiamento para a construção ou a aquisição do próprio bem, que pela presunção será destinado ao uso familiar.

Já no terceiro inciso envolve os casos de pensão alimentícia. Nota-se que para as pensões alimentícias indenizatórias, a impenhorabilidade não será desconstituída, ou seja, as pensões indenizatórias não terão força para derrubar a impenhorabilidade dada ao imóvel.

Em seguida, no quarto inciso, é a vez dos tributos gerados pelo próprio imóvel, tais como: IPTU ou ITR, assim como as dívidas decorrentes de despesas condominiais, matéria esta completamente pacificada pelos Tribunais.

No inciso quinto são os casos de execução de hipoteca que recai no próprio imóvel que foi dado em garantia pelo próprio instituidor/devedor.

No sexto inciso, prevê os casos de imóveis adquiridos com o produto oriundo de crime ou nos casos de execução de sentença criminal indenizatória.

E, por último, no inciso sétimo prevê os casos de dívida em decorrência de fiança oriundo de contrato de locação.

Este inciso foi muito discutido, pois, em 25/04/2005, no Recurso Extraordinário de n° 352.940-4/SP, que teve como Relator o Ministro Carlos Veloso, afirmou a Corte Máxima que o inciso VII do art. 3° da Lei n° 8.009/90, introduzido pela Lei n° 8.245/91, não foi recepcionado pela Constituição Federal, art. 6° da EC 26/00, senão vejamos a ementa, in verbis:

Constitucional. Civil. Fiador: bem de família. Imóvel residencial do casal ou da entidade familiar. Impenhorabilidade. Lei n° 8.009/90, arts. 1° e 3°. Lei n° 8.245/91, que acrescentou o inciso VII, ao artigo 3°, ressalvando a penhora por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação: sua não-recepção pelo art. 6°, CF, com redação da EC 26/00. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio da hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece à mesma regra de direito. (STF, RE 352.940-4/SP, rel. Min. Carlos Veloso, j. 25/04/2005).

Já no ano seguinte, a mesma Corte mudou o seu entendimento a cerca do inciso VII do artigo 3° da Lei n° 8.009/90, dando plena legalidade ao referido disposto, conforme se vê no RE 407.688-8/SP, Ac. Plenário, rel. Min. Cézar Peluso, j. 08/02/2006.

Assim, em ambos os processos, por não se tratar de controle de constitucionalidade concentrado, as decisões não geram efeito erga omnes, ou seja, para todos, permitindo que as decisões de instâncias inferiores, não sejam referendadas, decidindo de forma diversa da adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

4.5.6. Retroatividade.

A retroatividade também foi um tema que gerou muita discussão, pois, diversos processos de execução que se encontravam em andamento no advento da Lei n° 8.009/90 procuraram se socorrer com as benesses oferecidas pela norma, dificultando de forma significativa à forma do credor satisfazer seus créditos.

Entretanto, as milhares ações demandadas obrigaram os Tribunais a se manifestarem sobre o tema, o que acarretou na pacificação do instituto.

O Superior Tribunal de Justiça, cristalizou o seu entendimento, a cerca do tema, no verbete de Súmula de n° 205, que diz: "A Lei n° 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência".

Já o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, também materializou o tema no verbete de Súmula de n° 10, in verbis: "A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seu advento, tiver sido objeto de constrição judicial".

4.5.7. Alegação no Processo

Como a Lei n° 8.009/90 é de essência constitucional por prever o direito à moradia, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, sua matéria de impenhorabilidade pode ser suscitada por qualquer interessado e em qualquer fase processual ou grau de jurisdição por se tratar de matéria de ordem pública, não atacável pelos institutos da decadência e prescrição.

A impenhorabilidade de bem de família legal pode ser argüida por intermédio de Embargos de Devedor/Execução, quando o título se fundamentar em título executivo extrajudicial, por intermédio de impugnação à Execução, quando o título se lastrear em título executivo judicial ou por meio de simples petição, por intermédio da Exceção de Pré-executividade, onde sua decisão de ordem favorável, ou seja, aquela que concede a remoção do gravame sobre o bem, é atacável por Recurso de Apelação, por ser considerada decisão de mérito, e a decisão que indefere a remoção do gravame sobre o bem é atacável por Agravo de Instrumento, por ser considerado uma decisão interlocutória.

E por fim, vale lembrar que a impenhorabilidade poderá ser reconhecida ex-officio pelo magistrado, em qualquer fase processual, mesmo que o devedor tenha dado o imóvel que serve de abrigo familiar como garantia da dívida.

Considerações Finais

Com o objetivo de finalizar o trabalho, verificou-se a necessidade de abordar pontos considerados de extrema relevância para uma maior e melhor fixação do tema.

Verificou-se que no ordenamento pátrio não se admite a responsabilidade pessoal das dívidas do devedor, somente a vinculação ao seu patrimônio, conforme expõe o artigo 591 do Código de Processo Civil.

No sistema brasileiro há a vigência de dois regimes que regulam sobre o bem de família, sendo um que se encontra no Código Civil de 2002, nos art. 1.711 a 1.722, conhecido como Bem de Família Convencional, por ser convencionado pelo

interessado, e outro na Lei n° 8.009/90, conhecido como Bem de Família Legal, por independer do ato voluntário do seu instituidor.

No bem de família convencional, os efeitos gerados, quais sejam, a impenhorabilidade e a inalienabilidade, poderão ser desconstituídos se o próprio imóvel contrair dívidas com tributos tais como: IPTU e ITR.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e o novo Código Civil, o bem de família passou a ser tratado como matéria de Juízo familiar e a mulher, bem como 3° (terceiro) interessado passaram a ser os legitimados para instituir um bem como sendo bem de família. Para a mulher, não há a necessidade da outorga marital, por se tratar de um benefício que alcançará toda a entidade familiar e para o 3° interessado, haverá a necessidade de que os beneficiários autorizem, de forma expressa, tal instituição, sob pena de se tornar ineficaz.

Fomentou-se também sobre a participação do Ministério Público nos feitos que envolvam os bens de família e sua necessidade de atuação sob pena dos autos serem levados a nulidade, conforme preconiza o artigo 246 do Código de Processo Civil.

Já no bem de família legal, ou seja, aquele instituído pela lei, que independe de ato voluntário do seu instituidor, os seus efeitos gerados, qual seja, a impenhorabilidade, poderão ser desconstituídos conforme elenca o artigo 3° em seus incisos, mesmo que o referido imóvel tenha sido destinado ao abrigo familiar.

Quanto da retroatividade da Lei na aplicação do bem de família em processos de execução em andamento, também é matéria pacificada, tanto que o STJ e o TRF da 4ª região já materializaram seus entendimentos em seus verbetes de Súmulas.

E, por fim, a impenhorabilidade do bem de família por se tratar de matéria de ordem pública poderá ser argüida em qualquer fase processual ou qualquer grau de jurisdição, bem como o magistrado poderá reconhecer ex-officio a impenhorabilidade do bem imóvel, mesmo que o seu instituidor / devedor o tenha dado como garantia.

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Vade Mecum Saraiva / Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva coma colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pint, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 2ª ed. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2006.